論我國量刑程序獨(dú)立的改革之路*

譚 波

(華東政法大學(xué) 研究生院， 上海 200042)

定罪的準(zhǔn)確與量刑的適當(dāng)是刑事審判的基本要求，二者不可偏廢。但受傳統(tǒng)觀念的影響，在刑事司法審判中存在著“重定罪，輕量刑”的問題。量刑不公，“同案不同刑”、“同命不同判”的問題嚴(yán)重影響了司法的公信力。針對(duì)這一問題，法院高調(diào)地走上了量刑程序改革之路，“構(gòu)建相對(duì)獨(dú)立的量刑程序”成為備受矚目的一個(gè)舉措。但遺憾的是，多年的改革實(shí)踐并未從根本上解決量刑不公的問題，大量審判不公的案件依舊源源不斷地進(jìn)入人們的視野。究其原因，是因?yàn)闆]有找到這一問題的癥結(jié)所在，因而改革也只能是隔靴搔癢。要尋找一條切實(shí)有效的改革道路，必須從問題的根本入手。

一、中國量刑程序改革的現(xiàn)狀

1. 量刑程序改革的實(shí)踐

我國量刑程序的改革最早可以追溯到2002年。上海市徐匯區(qū)人民法院在審理一起刑事案件的過程中首次嘗試了量刑答辯制，即在公訴人與被告人及其辯護(hù)人進(jìn)行充分答辯后，合議庭最后綜合控辯雙方觀點(diǎn)確定量刑標(biāo)準(zhǔn)，判處被告人刑罰。

2003年，江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院在開庭審理中試行“量刑辯論”，檢察官與辯護(hù)律師在法定刑范圍內(nèi)各抒己見，法官在認(rèn)真聽取控辯雙方意見后作出最終的量刑裁決[1]。這在一定意義上是量刑程序在分離化、公開化道路上向前邁出的又一大步。

2003年，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖肀桓嫒苏J(rèn)罪案件的若干意見》，規(guī)定在法庭審理被告人認(rèn)罪案件時(shí)控辯雙方應(yīng)當(dāng)圍繞量刑問題進(jìn)行辯論，這一司法解釋的出臺(tái)使獨(dú)立量刑程序有了立法依據(jù)。

真正提出“相對(duì)對(duì)立的量刑程序”這一概念是在2005年10月的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》當(dāng)中。綱要指出，為貫徹罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)研究制定犯罪量刑指導(dǎo)意見，并健全和完善相對(duì)獨(dú)立的量刑程序。與此同時(shí)，最高人民法院開始對(duì)量刑規(guī)范化問題進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的調(diào)研論證，并下發(fā)了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見(試行)》。2009年6月1日起，全國共有120多所法院被指定為試點(diǎn)法院，全面開展分離式量刑程序改革。

學(xué)術(shù)界在分離式量刑程序改革的問題上與實(shí)務(wù)界相呼應(yīng)，也展開了相對(duì)獨(dú)立的調(diào)查研究。如中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心與安徽省蕪湖市中級(jí)人民法院聯(lián)合發(fā)起了“量刑程序改革蕪湖試點(diǎn)項(xiàng)目”，北京大學(xué)法學(xué)院與山東省日照市東港區(qū)法院共同研究出臺(tái)了《量刑程序指導(dǎo)意見》。

2. 量刑程序改革評(píng)述

綜觀以上理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)量刑程序改革的探索之路，可以總結(jié)出目前我國量刑程序的具體設(shè)計(jì)，即在刑事案件訴至法院后，法院先就定罪問題進(jìn)行開庭審理，然后休庭進(jìn)行評(píng)議；在確定被告人有罪并且罪名確定后，再將法院確定的罪名通知控辯雙方；一定期日之后，法院就量刑問題第二次開庭[2]，控辯雙方再單獨(dú)對(duì)量刑問題進(jìn)行辯論，法院綜合控辯雙方的舉證后最終判定對(duì)被告人的刑罰。

這種定罪與量刑的分離將庭審過程分為獨(dú)立的兩個(gè)部分，把量刑問題單獨(dú)列為庭審的內(nèi)容，有利于使長期以來處于依附地位的量刑程序獨(dú)立出來，凸顯量刑的重要地位，因而意義重大。首先，將控辯裁三方的注意力同時(shí)聚集于定罪與量刑兩個(gè)階段，一定程度上有利于限制法官自由裁量權(quán)的濫用，避免“同案不同判”的現(xiàn)象；其次，有利于保障被告人的人權(quán)，使其在被確定有罪后還能有第二次申辯的機(jī)會(huì)，改變以往在量刑問題上“人為刀俎，我為魚肉”的狀況；最后，案件經(jīng)過兩次審判的程序，能夠增加被告人和社會(huì)公眾的認(rèn)可度與接受度，提升司法權(quán)威[3]。

但值得注意的是，“相對(duì)獨(dú)立的量刑程序”中的“獨(dú)立”僅有“分離”的意義，即目前這種庭審改革的模式只是在之前定罪量刑問題一并解決的基礎(chǔ)上將二者人為地在時(shí)間上予以錯(cuò)開，實(shí)行“先定罪，后量刑”，因而，此處的“獨(dú)立”并無任何司法獨(dú)立的意義。換句話說，這種庭審模式的“改革”并沒有深入到制度本身的弊端，而僅在問題表面上下功夫，所以其效果可想而知。庭審模式的改革最初以借鑒英美法系的分離式量刑程序?yàn)槟繕?biāo)，但是單就這一制度本身作出了調(diào)整，而沒有考慮問題的癥結(jié)與配套措施的完善，因而，改革也只能在一定程度上對(duì)某些問題起到緩解作用。

二、分離式量刑程序的域外經(jīng)驗(yàn)

1. 英美法系量刑程序的適用方法

(1) 英國獨(dú)立量刑程序的適用

在英國，定罪程序和量刑程序各自分離且相互獨(dú)立，定罪和量刑都有各自獨(dú)立的裁判程序。通常情況下，陪審團(tuán)負(fù)責(zé)對(duì)案件的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行裁判，然后決定被告人是否有罪；如果陪審團(tuán)認(rèn)定被告人有罪，法官在專門的“量刑聽證程序”中裁決被告人的刑罰種類和刑期。一般而言，法官會(huì)以定罪階段所確定的事實(shí)，即陪審團(tuán)認(rèn)定的事實(shí)作為量刑的基礎(chǔ)，但是除此之外，法官通常會(huì)委托負(fù)責(zé)緩刑監(jiān)督的官員制作一份“量刑前報(bào)告”(pre-sentence report)對(duì)被告人進(jìn)行“風(fēng)險(xiǎn)評(píng)定”，包括前言、介紹、與犯罪者有關(guān)的資料、再犯可能分析、結(jié)論。報(bào)告特別載明和附注被告人的前科，包括被告人先前的犯罪事實(shí)、接受審理的情況以及所受的刑事處罰[4]。在制作此報(bào)告之前，緩刑監(jiān)督官員和社會(huì)工作者會(huì)進(jìn)行各種調(diào)查活動(dòng)，其中包括犯罪行為的細(xì)節(jié)、犯罪人的悔改行為、再犯可能以及對(duì)被害人所產(chǎn)生的影響等。此外，量刑程序還要載明犯罪人的個(gè)人情況，如受教育程度以及目前的職業(yè)、家庭狀況等[5]567。

量刑程序一般由控方加以啟動(dòng)，但是在量刑聽證階段，控方不能就具體量刑問題向法官提出建議，控方出席聽證會(huì)的主要任務(wù)是就被告人的犯罪事實(shí)以及被告人的性格和履歷等個(gè)人情況提出證據(jù)，目的是協(xié)助法官確定量刑的事實(shí)基礎(chǔ)，在聽證階段保持中立地位。在量刑聽證程序上，法官要求緩刑監(jiān)督官員當(dāng)庭宣讀之前所作的量刑前報(bào)告，辯護(hù)律師可針對(duì)報(bào)告提出有利于被告人的辯護(hù)意見，以求減輕對(duì)被告人的處罰。完成這些程序以后，法官一般會(huì)當(dāng)庭作出量刑裁決，并作出口頭解釋。

(2) 美國獨(dú)立量刑程序的適用

美國陪審團(tuán)制度的存在，是美國刑事訴訟實(shí)行獨(dú)立量刑聽證的原因[6]351。陪審團(tuán)與法官分別對(duì)定罪與量刑問題進(jìn)行審判，這種司法裁判者的分離，決定了定罪量刑程序各自的獨(dú)立性。與英國的量刑聽證程序不同，美國在量刑聽證程序中控辯雙方依然保持著對(duì)抗性，發(fā)表相對(duì)立的觀點(diǎn)(如對(duì)罪重罪輕發(fā)表不同意見等)，法官也必須兼聽雙方意見。

在量刑程序中，控辯雙方不僅可以就量刑前報(bào)告當(dāng)中涉及的問題進(jìn)行辯論，也可以提出新的證據(jù)，甚至可以申請(qǐng)證人出庭作證，以補(bǔ)充量刑前報(bào)告的不足。在證據(jù)規(guī)則方面沒有定罪程序中嚴(yán)格，所采取的證明標(biāo)準(zhǔn)由定罪程序的“排除合理懷疑”降低到“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”。法官最后綜合控辯雙方的意見和證人證言以及被告人陳述作出最終裁決。

對(duì)比英美法系的量刑程序，中國目前所謂的“單獨(dú)量刑程序”與“定罪程序”使用的是同一審判組織，適用的是相同的審理規(guī)則和證據(jù)規(guī)則，采用的是相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。因而可以說，在本質(zhì)上兩者并沒有分離。

2. 英美法系量刑程序的配套措施

(1) 陪審制度

在英美法系的審判模式中，陪審團(tuán)制度的存在使得對(duì)案件的審理出現(xiàn)了不同的審判組織，即作為事實(shí)裁判者的陪審團(tuán)和作為法律裁判者的法官。審判組織的多元化使得案件的審理天然地出現(xiàn)了事實(shí)裁判和法律適用兩個(gè)相互獨(dú)立的部分，換句話說，審判組織的獨(dú)立決定了定罪與量刑兩個(gè)程序的獨(dú)立。

在定罪程序中，陪審員根據(jù)法官的指導(dǎo)，依據(jù)自己的良心和理性裁決被告人是否有罪，在對(duì)被告人作出有罪判決后，另行啟動(dòng)獨(dú)立的量刑程序。在量刑階段，控辯雙方、社區(qū)監(jiān)視官等各方人員分別提出量刑意見，最后由法官作出裁判。

(2) 量刑相關(guān)資料收集制度

英美法系國家除了為被告人量刑問題設(shè)置獨(dú)立的程序保障之外，還設(shè)置了專門的量刑相關(guān)資料收集制度，即量刑前調(diào)查報(bào)告[7]。以美國為例，量刑前調(diào)查報(bào)告由緩刑監(jiān)督官(probation offier)負(fù)責(zé)進(jìn)行。緩刑監(jiān)督官是司法機(jī)關(guān)的雇員，接受法官的委派獨(dú)立對(duì)被告人進(jìn)行社會(huì)調(diào)查。

這一制度的存在，使量刑相關(guān)資料收集者與最終的案件裁判者相分離。量刑前報(bào)告只針對(duì)與量刑相關(guān)的事實(shí)作出調(diào)查，緩刑監(jiān)督官不能在調(diào)查報(bào)告中向法官作出量刑建議。最重要的是，緩刑監(jiān)督官在整個(gè)程序中進(jìn)行獨(dú)立調(diào)查，不與控辯雙方接觸，因而其所作調(diào)查能夠避免對(duì)控辯雙方任何一方的偏袒，最終為法官公平裁量、避免“人情案”打下基礎(chǔ)。

三、中國目前的司法環(huán)境

英美法系有著成功的分離式量刑程序以及與之相配套的保障措施，如果將這些制度引入我國，是否能夠改善目前量刑程序功能薄弱的狀況呢?在探討這一問題之前，有必要對(duì)我國司法環(huán)境作深入分析。

1. 控辯雙方地位懸殊，檢察院監(jiān)督職能疲軟

在我國刑事訴訟中，犯罪嫌疑人和偵查機(jī)關(guān)處于對(duì)立卻不平等的地位，這主要表現(xiàn)為：首先，偵查程序中缺乏中立的機(jī)關(guān)制約偵查機(jī)關(guān)的行為，導(dǎo)致長期大量存在著刑訊逼供、非法取證等濫用偵查權(quán)的現(xiàn)象；其次，犯罪嫌疑人沒有沉默權(quán)，其辯護(hù)律師承擔(dān)的辯護(hù)職能也有限，雖然最新的《刑事訴訟法》規(guī)定在偵查階段律師可以為犯罪嫌疑人承擔(dān)辯護(hù)職能，但是其參與案件的范圍有限，不能為犯罪嫌疑人提供徹底有效的辯護(hù)。

檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，由于受到某些不當(dāng)力量的影響，沒有充分發(fā)揮其有效作用，具體體現(xiàn)在偵查階段中，檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)某些刑訊逼供、暴力取證等違法行為不僅沒有采取應(yīng)有的糾正手段，反而對(duì)這些行為予以縱容和放任。究其原因，首先，檢察院除了是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)以外，還與公安機(jī)關(guān)一樣扮演著刑事追訴的角色，兩種角色兼于一身，而且其更傾向于把自己定位為追訴機(jī)關(guān)；其次，在司法實(shí)踐中，公安局的首長一般同時(shí)擔(dān)任著政法委書記的職務(wù)，受政法委指導(dǎo)的檢察院自然不敢對(duì)公安機(jī)關(guān)的某些行為作過多的干涉，即便是依照法律糾正了其某些違法行為，也可能其后又遭到政法委的“糾正”，這樣一來，檢察院實(shí)際上往往扮演著公安機(jī)關(guān)“配合機(jī)關(guān)”的角色[8]533。

以上問題的存在，本身就使被告人在偵查程序中處于不利地位，而在隨后的審判程序中將以此作為審判基礎(chǔ)，所以無論審判制度有多科學(xué)，都無法改變和扭轉(zhuǎn)被告人的這種不利地位。因而，不從源頭上解決問題，定罪量刑程序的分離也只能是徒勞無功。

2. 案卷中心主義審理模式

案件經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的偵查后，由檢察院向法院移送起訴，檢察院將案件有關(guān)資料移送至法院。法官一般采用閱讀檢察機(jī)關(guān)移送的案件筆錄的方式來展開庭前準(zhǔn)備工作，對(duì)于證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據(jù)，普遍采用宣讀案卷筆錄的方式進(jìn)行法庭調(diào)查，甚至援引偵查人員所制作的案卷筆錄作為其裁判的基礎(chǔ)，因此，在我國的刑事審判中實(shí)際存在著以案卷筆錄為中心的裁判模式[9]109。這種案卷中心主義審理模式將法官的注意力局限于偵查機(jī)關(guān)和檢察院所作的筆錄，無法完整和客觀地發(fā)現(xiàn)案件的真實(shí)情況，以此為基礎(chǔ)作出的審判必將打上不公正的烙印。

3. 案件審理缺乏社會(huì)參與

刑事訴訟法雖然規(guī)定了對(duì)案件進(jìn)行公開審理和少數(shù)不公開審理的情況，但這種公開只是案件審理過程的公開，并不是案件所有細(xì)節(jié)的公開；而且這種公開只允許民眾進(jìn)行消極的聽審，不允許對(duì)案件的實(shí)質(zhì)性工作作出積極作為。這種公開的局限性將與審判有關(guān)的一切工作局限在法院內(nèi)部，無論是案件開庭審理還是庭外對(duì)被告人有關(guān)品行的調(diào)查都由法院全盤負(fù)責(zé)。正因?yàn)槿绱?，我國目前尚缺乏足夠?qiáng)大的社會(huì)力量參與到分離式量刑的紛繁復(fù)雜的量刑資料采集工作中，因而也不可能建立起英美法系的量刑前調(diào)查報(bào)告制度。

四、結(jié)論與對(duì)策

1. 法律移植的不可行性

訴訟公正作為維護(hù)社會(huì)正義的最后一道屏障，是體現(xiàn)社會(huì)正義的窗口，是司法機(jī)關(guān)的靈魂和生命線[10]12。英美法系分離式量刑程序在精準(zhǔn)量刑、體現(xiàn)法律公正、保障人權(quán)方面已經(jīng)顯示出強(qiáng)大的作用，如果這些功能也能在中國得以實(shí)現(xiàn)，那么無疑能夠有效解決當(dāng)前存在的“同案不同判”的司法不公問題。

但是，一個(gè)制度的好壞往往不能從其本身進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)，制度與制度之間往往是“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的關(guān)系，缺乏了相應(yīng)的配套制度其優(yōu)越性就會(huì)大打折扣?；剡^頭來看，我國目前的法制建設(shè)還不夠發(fā)達(dá)，無論是法律環(huán)境、法治水平還是相關(guān)法律制度都與英美法系分離式量刑程序所要求的配套機(jī)制相距甚遠(yuǎn)。如果在這種不成熟、缺乏相關(guān)制度供給的既有環(huán)境下強(qiáng)制引進(jìn)分離式量刑程序，則不僅無法發(fā)揮出制度本身的優(yōu)越性，造成移植制度的死亡，還可能因?yàn)椤八敛环睂?duì)我國原有司法制度造成一定的沖擊。

2. 我國量刑改革的出路

考慮到目前我國的司法環(huán)境，在量刑公平化、精準(zhǔn)化問題上，我國應(yīng)當(dāng)走這樣一條道路：首先，保持現(xiàn)有的審判模式。我國目前實(shí)行的定罪量刑分離模式僅有“分離”之象，而無“獨(dú)立”之意，將一起案件分為定罪與量刑兩個(gè)階段，而兩個(gè)階段并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別。這種人為地以時(shí)間為劃分標(biāo)準(zhǔn)的分離模式不僅不能達(dá)到分離的應(yīng)有目的，反而在目前司法資源緊張的情況下拉長了審理期限，進(jìn)一步造成司法資源的浪費(fèi)。因此，保持現(xiàn)有的審判模式不變或許是一條返璞歸真之路。不過，不能對(duì)原有模式采取一成不變的態(tài)度，而應(yīng)當(dāng)在原有模式的基礎(chǔ)上加以改造創(chuàng)新。

其次，制定規(guī)范細(xì)致的量刑指南。我國刑法采用的是相對(duì)刑期的立法模式，法官可以在法定刑區(qū)間內(nèi)對(duì)被告人判處刑罰，只要法官對(duì)刑罰的適用不超出此期間便不算違法。這一法律規(guī)定的存在使法官擁有巨大的自由裁量權(quán)，這也正是法官濫用自由裁量權(quán)，造成審判不公現(xiàn)象的根本原因所在?！皼]有限制的自由裁量權(quán)是很可怕的，它不僅對(duì)公民的權(quán)利和自由造成威脅，而且也造成國家、社會(huì)的嚴(yán)重?fù)p失?！盵11]因此，從制度層面上改變這一狀況，把法官的自由裁量權(quán)裝在“籠子”里顯得十分必要。具體來說，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，在刑法的原有刑期區(qū)間內(nèi)對(duì)其具體適用情形作出細(xì)致規(guī)定，將具體的刑期規(guī)定與被告人的犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)、犯罪社會(huì)危害性聯(lián)系起來，作出細(xì)致的規(guī)定。細(xì)化而明確的法律條款不僅可以規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，使相同案情的案件得到相同的審判，維護(hù)法律的公信力，而且可以使法官增加辦案的信心，幫助其抵御外來壓力的干涉。

再次，改變控辯雙方在刑事訴訟中地位不平等的狀況，切實(shí)賦予被告人作為刑事訴訟主體應(yīng)有的權(quán)利。法律應(yīng)當(dāng)賦予被告人自由陳述的權(quán)利，保證其不受刑訊逼供，非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除在量刑程序之外；保證辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)不受不當(dāng)干涉，在庭審中能與公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行有效對(duì)抗。受偵查性質(zhì)的影響，法律可以規(guī)定在對(duì)危害國家安全、危害公共安全的犯罪，重大職務(wù)犯罪等案件的偵查過程中，偵查機(jī)關(guān)擁有某些凌駕于犯罪嫌疑人之上的權(quán)利，但是在一般案件的偵查過程中，應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人平等的對(duì)抗機(jī)會(huì)和平等的對(duì)抗權(quán)。檢察院在刑事訴訟中發(fā)揮著不可替代的作用[12]，應(yīng)擺正自己的姿態(tài)，向法院遞交完整的能證明被告人社會(huì)危害性的一切資料，而不僅僅是不利于被告人的證據(jù)，這樣在法官定罪量刑的過程中就能做到兼聽則明，公正定罪與公正量刑。

五、結(jié) 語

我國目前實(shí)行的定罪量刑一體化審判模式使定罪成為審判的中心環(huán)節(jié)，量刑問題成為定罪問題的附庸，被告人幾乎不參與法院的量刑環(huán)節(jié)，嚴(yán)重影響了被告人的程序參與權(quán)，也破壞了司法的公信力。各地正在大刀闊斧地推行的“相對(duì)獨(dú)立的量刑程序”改革試圖改變這種狀況，其目標(biāo)是借鑒英美法系的分離式量刑程序，將控辯裁三方引入量刑這一盲區(qū)，以解決實(shí)踐中出現(xiàn)的“同案不同刑”的司法不公問題。

然而，法律移植需要相同的土壤，在目前我國相關(guān)配套制度缺失的司法環(huán)境下，這條道路未必可行。鑒于此，我國對(duì)量刑程序的改革應(yīng)當(dāng)著眼于對(duì)現(xiàn)有制度的完善，即放棄這種“分離”而不“獨(dú)立”的改革嘗試，取而代之的是出臺(tái)一部在全國范圍內(nèi)適用的量刑改革指導(dǎo)意見，規(guī)范法院的量刑活動(dòng)，并以此為著力點(diǎn)，改變控辯雙方在刑事訴訟中地位不平等的狀況。

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