在法律與行動之間:基層行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)及其治理

許 雄

(海南省人民政府辦公廳，海南 海口570204)

自由裁量權(quán)是行政法的核心與精髓，指的是“法律規(guī)范僅對行為目的、行為范圍等作一原則性規(guī)定，而將行為的具體條件、標(biāo)準(zhǔn)、幅度、方式等留給行政機關(guān)自行選擇、決定的行政行為”［1］82。作為一種行政過程中自由選擇的權(quán)利，自由裁量權(quán)在我國法律尤其是行政法領(lǐng)域的研究中曾有過大量的探討，并取得了一定程度的共識。不過，法學(xué)界對于自由裁量權(quán)的研究，更多地集中在行政機關(guān)在行政決策中的自由選擇權(quán)，而對于具體執(zhí)行法律或法規(guī)的基層行政執(zhí)法者的裁量權(quán)的探討，則相對有限得多。導(dǎo)致這一現(xiàn)象的原因是多方面的，但根本性的原因在于，人們往往認(rèn)為基層行政執(zhí)法者將會自覺按照法律、法規(guī)和上級的命令來實施其執(zhí)法行為。這種觀點是建立在基層執(zhí)法者在執(zhí)法過程中將采取合作模式的假設(shè)基礎(chǔ)之上，然而事實上，在法律與行動之間，往往存在著大量的自由裁量空間?；鶎有姓?zhí)法者正是借助于這一裁量空間，在行動中改變甚至重構(gòu)法律或法規(guī)。為此，本文將從基層行政執(zhí)法的這一裁量空間出發(fā)，探討如何理解并有效治理基層行政執(zhí)法裁量權(quán)，以實現(xiàn)行政執(zhí)法過程中的實質(zhì)正義。

一、基層行政執(zhí)法的自由裁量空間:街頭官僚理論的視角

基層行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)是橫亙于行政法學(xué)和公共行政學(xué)的交叉課題［2］。雖然在行政法領(lǐng)域?qū)@一課題的研究成果并不多，但在公共行政學(xué)領(lǐng)域則對這一課題有著極為深入的研究。利普斯基(Lipsky)于1977年所開創(chuàng)性提出的街頭官僚理論(Street-level Bureaucracy Theory)便是其中最為經(jīng)典的理論。按照利普斯基的界定，街頭官僚所指的是“在工作過程中與公民直接聯(lián)系，且在執(zhí)行工作時擁有大量裁量權(quán)的那些公共服務(wù)工作者”［3］3。根據(jù)這一界定，基層行政執(zhí)法者可以說是街頭官僚的典型代表。因此，借助街頭官僚理論的視角，將有助于我們更為深入地理解基層行政執(zhí)法的自由裁量空間。

(一)街頭官僚理論

街頭官僚理論認(rèn)為，街頭官僚所作出的決定、所建立的規(guī)則程序以及為應(yīng)對不確定性和工作中的壓力所創(chuàng)造出來的機制，均有效地轉(zhuǎn)化成了其所執(zhí)行的公共政策［3］30。顯然，在街頭官僚理論中，街頭官僚其實才是真正的政策制定者。換言之，街頭官僚所執(zhí)行的實際政策與政策文本可能相分離，執(zhí)行過程在事實上便成為了街頭官僚對公共政策重構(gòu)的過程，而這種政策重構(gòu)的可能性則存在于街頭官僚所擁有的大量自由裁量權(quán)之中。利普斯基認(rèn)為，裁量權(quán)是街頭官僚的基本特征，而較大幅度地減少這種裁量權(quán)往往比較困難。主要原因有三個方面:一是街頭官僚的工作環(huán)境往往都很復(fù)雜，以至于街頭官僚往往無法根據(jù)固定的規(guī)則或政策來決定他們的行為;二是街頭官僚的工作環(huán)境往往需要其對情境中的人性層面作出回應(yīng);三是街頭官僚必須與公民進行互動，并在互動中獲取尊嚴(yán)與權(quán)威，從而促成國家的合法性［3］15－16。因此，在自由裁量權(quán)的衡量中執(zhí)行公共政策，這是利普斯基對街頭官僚分析的核心。街頭官僚擁有自由裁量權(quán)，并在此基礎(chǔ)上解構(gòu)并重構(gòu)其所執(zhí)行的公共政策，是街頭官僚執(zhí)行政策過程中的必然現(xiàn)象，是無法完全消除的。從而，公共政策的執(zhí)行效果在某種程度上便取決于街頭官僚的行動選擇，而這種選擇則源于街頭官僚對具體情境的主觀判斷。可以說，利普斯基試圖通過考察街頭官僚在特定情境下的主觀心理狀態(tài)，來解釋其政策執(zhí)行過程中的行為邏輯。有學(xué)者稱該邏輯為生存邏輯［4］179。

(二)基層行政執(zhí)法自由裁量空間存在的必然性

根據(jù)街頭官僚理論，基層行政執(zhí)法者在執(zhí)法過程中將不僅僅根據(jù)法律文本，而且還將根據(jù)其對安全、秩序、完成工作的便利性以及在執(zhí)法過程中對個案正義性的綜合考量作出行動的選擇。這種綜合考量構(gòu)成了基層行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)。這種裁量權(quán)在事實上是難以完全消除的，其在執(zhí)法過程中有其存在的必然性。這種必然性來自于以下三個方面。

首先，基層行政執(zhí)法過程充滿了復(fù)雜性和不確定性。在現(xiàn)代社會，立法者所要應(yīng)對的問題越來越多，也越來越復(fù)雜，且問題所處的環(huán)境在不斷地變動，從而存在著越來越多的不確定性。這種復(fù)雜性與不確定性，一方面使得任一法律文本事實上都難以對所有的事務(wù)均作出詳細的規(guī)定，并考慮到所有的細節(jié)。因為無論法律如何詳細，現(xiàn)實的復(fù)雜性與多變性都將遠遠超出規(guī)則制定者的想象力［5］。正是在這個意義上，行政法研究學(xué)者王名揚指出:“現(xiàn)代社會極為復(fù)雜，行政機關(guān)必須根據(jù)具體情況作出具體決定，法律不能嚴(yán)格規(guī)定強求一致?！保?］另一方面，當(dāng)復(fù)雜問題的治理權(quán)限集中在立法者和高層管理者手上時，由于“高層的決定是高度原則性的，而基層的決定則具有高度的可操作性”［4］164，有些法律本身在操作設(shè)計上便不夠合理，從而無法在執(zhí)法過程中恰當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)問題的復(fù)雜性。這意味著，這些不合理的法律在具體執(zhí)行中將必然造成行動與法律的背離。

其次，基層行政執(zhí)法所面臨的工作環(huán)境決定了裁量空間存在的必然性。一方面，基層行政執(zhí)法通常是在資源十分有限的情境中執(zhí)行法律和政策的，比如決定時間的緊迫、信息獲得的困難、人力資源的不足以及財政資金的有限。資源的有限性一方面決定了基層人員在執(zhí)法過程中將更加希望能夠快速地處理大量的事務(wù)，減少執(zhí)法工作量過大所帶來的不適感受;另一方面，基層行政執(zhí)法過程所面對的是具體的個案，而非抽象的群體。由于法律的首要目的在于形式的公正，試圖對所有的行政相對人形成普遍的約束力，因而往往只能對相對人的行為進行抽象地規(guī)范，而難以考慮具體的個案。而“惟有借助于行政裁量，才能將法定的目的與具體個案結(jié)合起來，從而縮小法律之下的形式公正與個案正義之間的距離”［7］。

第三，基層行政執(zhí)法者的自主性將促使基層行政執(zhí)法者積極主動地通過各種方式尋求獲得足夠的裁量權(quán)。對此，利普斯基的解釋是，“街頭官僚擁有裁量權(quán)是因為，從本質(zhì)上講，公共服務(wù)供給的過程需要人來作出判斷，而這種判斷是無法事先規(guī)劃，也無法由機器加以替代的”［3］161。而在越是復(fù)雜和不確定的情境中，基層行政執(zhí)法者的這種判斷的主動性就會越強烈，其目的是最大限度地規(guī)避不確定性所帶來的風(fēng)險。根據(jù)這一觀點，基層行政執(zhí)法者也可以被界定為適應(yīng)性的、有目的的行動者。適應(yīng)性是因為他們?yōu)榄h(huán)境的信息所引導(dǎo)，他們必須控制其基本的變量，以與其特有的限制相適應(yīng)，從而巧妙地解除由環(huán)境施加于他們身上的壓力。有目的性則是因為他們會基于其有限的信息，以及他們對如何規(guī)避風(fēng)險的理解作出他們的決定和調(diào)整。因此，具有適應(yīng)性和目的性的基層行政執(zhí)法者，將會試圖主動尋求解除環(huán)境所施加的壓力，從而通過其與其立法者和管理者之間的信息不對稱，獲得自由裁量的空間。

二、自由裁量權(quán)治理的兩種模式:規(guī)范主義與功能主義

自由裁量權(quán)在基層行政執(zhí)法過程中具體表現(xiàn)為基層執(zhí)法者對案件事實的認(rèn)定和選擇、法律原則與多種法律規(guī)范的適用性的選擇、行政運作程序的選擇等三個方面［2］。按照前述觀點，這種自由裁量的空間必然存在于行政執(zhí)法過程當(dāng)中，因而裁量權(quán)本身在事實上是無法完全消除的。然而，當(dāng)前我國行政法學(xué)界在理解和治理行政裁量權(quán)方面，卻仍然呈現(xiàn)出一種規(guī)范主義的思維模式，試圖通過進一步規(guī)范和強化法律的控制，治理甚至消除基層行政執(zhí)法過程中的自由裁量權(quán)。

按照周佑勇教授的考察，以英美為代表的西方國家對行政裁量的治理模式可以概括為規(guī)范主義的控權(quán)模式和功能主義的建構(gòu)模式兩者基本類型［7］。規(guī)范主義受保守主義和自由主義兩者政治思想的影響，是西方傳統(tǒng)的主流公法思想。自由主義關(guān)注社會中個體的自由權(quán)利，而保守主義則更加關(guān)注傳統(tǒng)和權(quán)威。但兩種政治思想在處理法律和行政之間的關(guān)系上，卻表現(xiàn)出相當(dāng)高的一致性，即強調(diào)行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)在法律的規(guī)范和限制框架下運作，認(rèn)為裁量權(quán)在本質(zhì)上是執(zhí)法者將個體意志強行施加于行政相對人身上，游離于法律規(guī)定之外，從而是不受法律承認(rèn)和保護的一種政治權(quán)力。因而，在規(guī)范主義的思維模式下，基層行政執(zhí)法過程中的自由裁量權(quán)必須受到法律的嚴(yán)格制約與控制，而基層行政執(zhí)法者只有嚴(yán)格按照法律的規(guī)定來執(zhí)法，才能維護法治原則的權(quán)威性。

可見，在規(guī)范主義否定并試圖消除基層行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)。長期以來，我國行政法領(lǐng)域?qū)υ摬昧繖?quán)的主流觀點，便是在這一思維模式下的研究成果。然而，現(xiàn)代社會中基層行政執(zhí)法中的自由裁量空間有其存在的必然性，是不可完全消除的。尤其是，當(dāng)規(guī)范主義片面追求形式法治從而忽視實質(zhì)正義、忽視行政執(zhí)法過程的復(fù)雜性以及將執(zhí)法者看做是執(zhí)行的機器時，裁量權(quán)的消除便更為困難。因此，當(dāng)立法者和管理者將治理裁量權(quán)的努力聚焦于消除裁量權(quán)時，其治理的意圖必然將要落空。而且，這種錯誤方向的努力也將影響到對基層行政執(zhí)法裁量權(quán)的有效治理，甚至在一定程度上反而導(dǎo)致了基層行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用。近年來頻繁訴諸于報端的城管執(zhí)法、食品藥品的監(jiān)督執(zhí)法等各種執(zhí)法沖突和爭議，完全可以證明這一點。

因此，當(dāng)裁量是不可避免同時也是不可完全消除和控制時，對基層行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的治理便需要轉(zhuǎn)變長期以來傳統(tǒng)的治理思維模式。長期以來被我國行政法學(xué)界所忽視的西方公法思想的另一種傳統(tǒng)，即功能主義的傳統(tǒng)，可以為思維模式的這種轉(zhuǎn)變提供有效的借鑒和啟發(fā)。功能主義的思維模式在對待法律與行政之間的關(guān)系時，迥異于規(guī)范主義的思維模式。在功能主義看來，行政并非必然是侵犯公民自由權(quán)和擾亂社會秩序的罪魁禍?zhǔn)?，因而行政?quán)力的形式也就并非必然需要完全置于法律的嚴(yán)格制約與控制之下。相反，功能主義強調(diào)，“政府是一種促進進步的進化式變遷的機構(gòu)”［8］，從而法律便成為促進行政過程的創(chuàng)新、維護并實現(xiàn)公共利益的工具。換言之，行政并非在法律的制約與控制下成為維護形式法治的工具，相反，法律將是實現(xiàn)行政公益目的的功能性保障?？梢?，功能主義的思維模式承認(rèn)并鼓勵行政過程中的裁量權(quán)，并認(rèn)為通過行政裁量權(quán)的合理使用，有助于行政公益目的的更好達成。功能主義的這種思維模式，是符合現(xiàn)代社會法律的基本精神和基本目的的。在現(xiàn)代社會，“法律作為政府行為的依據(jù)，其目的也是公共利益，加之對個體利益的合理分配”［9］。

三、行政執(zhí)法的有效性與基層行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的治理

對基層行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的理解，功能主義持有與規(guī)范主義明顯不同的觀點，這與功能主義在西方福利國家建設(shè)的背景下，對法律與行政關(guān)系的理解和重構(gòu)有關(guān)。“在公法中的功能主義看來，由于福利國家的出現(xiàn)和積極行政的生長，原有的議會和法院僅僅通過嚴(yán)格的規(guī)則來對這種服務(wù)型政府及其能動性裁量權(quán)的機械法律控制已不再有效，行政法必須從控制和權(quán)利轉(zhuǎn)向功能和效率，以有效發(fā)揮行政裁量權(quán)的自身能動性和促進社會發(fā)展的積極功能，這已成為時代的必然”［7］。當(dāng)前，我國正處于社會保障制度等民生工程建設(shè)的關(guān)鍵時期，法律在為行政權(quán)力的運作提供規(guī)范的同時，如何更好地促進行政的有效性，從而更好地服務(wù)于公民和社會，促進公共利益和社會福利的實現(xiàn)，便成為行政法學(xué)研究中一個亟須關(guān)注的重大課題。其中，如何通過有效治理，促進基層行政執(zhí)法者合理、有效地運用自由裁量權(quán)，在行政執(zhí)法的過程中協(xié)調(diào)或分配社會福利，提供安全有序的社會服務(wù)，實現(xiàn)社會的實質(zhì)性正義，則是該課題的核心內(nèi)容之一。

當(dāng)然，本文主張吸收和借鑒功能主義思維下對基層行政執(zhí)法裁量權(quán)的治理模式，并不意味著否定基層行政執(zhí)法自由裁量權(quán)濫用的可能性。事實上，在人的自利化傾向下，“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用，這仍然是個至理名言”［10］。尤其是，在專制傳統(tǒng)的歷史文化和計劃經(jīng)濟的長期影響下，法律從屬于公權(quán)力的思想在我國的基層行政執(zhí)法領(lǐng)域仍然大量存在。這也往往成為規(guī)范主義控權(quán)模式成為我國行政法領(lǐng)域裁量權(quán)治理主流觀點的現(xiàn)實社會基礎(chǔ)。因此，本文對基層行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的治理主張，建立在以下三個觀點的基礎(chǔ)之上:一是承認(rèn)自由裁量權(quán)的存在，即基層行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)在事實上是不可完全消除的，這是治理的前提;二是防范自由裁量權(quán)的濫用，這是當(dāng)下治理的重點;三是鼓勵自由裁量權(quán)的合理運用，因為裁量權(quán)的存在可以促進行政執(zhí)法的有效性和執(zhí)法過程中個案正義的實現(xiàn)，這是未來治理的方向。為達成以上治理的目標(biāo)，需要重點做好兩個方面的事項:一是設(shè)定合理的裁量基準(zhǔn);二是建構(gòu)簡易、公正的執(zhí)法程序。

(一)設(shè)定正當(dāng)?shù)牟昧炕鶞?zhǔn)

裁量基準(zhǔn)(Discretion Criterion)指的是行政機關(guān)頒布的、以細化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)為目的、為行政機關(guān)提供行動之實體和程序要求的內(nèi)部規(guī)范性文件［11］。裁量基準(zhǔn)對基層行政執(zhí)法具有直接的意義:它有利于本地方或本系統(tǒng)的行政執(zhí)法能保持一定的靈活性;能切合本地或本系統(tǒng)的具體情況;同時還有利于本地方或本系統(tǒng)執(zhí)法能具有一定的連貫性，讓執(zhí)法保持相對統(tǒng)一的尺度［12］。

正當(dāng)?shù)牟昧炕鶞?zhǔn)的設(shè)定需要做好以下四個方面的工作。第一，在裁量基準(zhǔn)的設(shè)定中引入比例原則。比例原則是實現(xiàn)實質(zhì)正義的核心路徑。在裁量基準(zhǔn)中引入比例原則，其目的是通過形式正義達成實質(zhì)正義，兼顧行政執(zhí)法的效率與執(zhí)法權(quán)力的限制兩個方面，從而促成行政機關(guān)對裁量基準(zhǔn)的設(shè)定能夠與行政目的相適應(yīng)、成比例。比例原則在裁量基準(zhǔn)中的應(yīng)用，可根據(jù)行政相對人的違法事實、性質(zhì)、情節(jié)和危害程度等基本要素，細化不同違法行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)和量罰標(biāo)準(zhǔn)。第二，基準(zhǔn)設(shè)定的科學(xué)與合理，具有可行性。當(dāng)前我國在行政執(zhí)法領(lǐng)域也在推行裁量基準(zhǔn)設(shè)立的實踐，但這些基準(zhǔn)大都存在著較多的問題，如將違法情節(jié)進行較輕、一般、較嚴(yán)重、嚴(yán)重等十分模糊的劃分，因而對基層行政執(zhí)法人員裁量權(quán)的界定事實上并沒有起到多大的作用?？茖W(xué)合理的裁量基準(zhǔn)的設(shè)定應(yīng)該給出對相對人違法程度的構(gòu)成要件進行列舉，并在廣泛吸納基層執(zhí)法人員參與的基礎(chǔ)上，根據(jù)實際的執(zhí)法經(jīng)驗商定各種行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三，裁量基準(zhǔn)必須向社會公開，尤其是在執(zhí)法過程中向行政相對人明示，從而將基層行政執(zhí)法裁量權(quán)的運用置于社會的監(jiān)督之下，減少基層行政執(zhí)法人員利用裁量權(quán)進行權(quán)力尋租的機會。第四，裁量基準(zhǔn)必須具有可訴性。當(dāng)公民認(rèn)為裁量基準(zhǔn)可能損害自身合法權(quán)益時，可以提出行政訴訟，司法機關(guān)可以對裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性進行審查。

(二)建構(gòu)簡易、公正的基層行政執(zhí)法程序

基層行政執(zhí)法人員往往承擔(dān)著極為繁重的執(zhí)法任務(wù)，面對著可能彼此迥異的行政相對人及其違法行為。在執(zhí)法現(xiàn)場，基層人員在行政執(zhí)法過程中往往需要在極短的時間內(nèi)對不同個案的違法事實、性質(zhì)、情節(jié)和危害程度作出決定，“過于正式化的程序設(shè)計可能會加大行政成本，造成行政過程的阻滯，阻礙行政任務(wù)的實現(xiàn)，阻滯整體上正義的實現(xiàn)”［2］。因此，十分有必要建構(gòu)簡易、公正的行政執(zhí)法程序，促使基層行政執(zhí)法在法律的實質(zhì)正義和行動的有效性之間尋求合理的均衡。

簡易、公正的行政執(zhí)法程序的建構(gòu)可以通過流程再造來實現(xiàn)。由于受到行政組織各項規(guī)章制度的約束，基層行政執(zhí)法工作有其特定的工作流程。然而，這些流程中所規(guī)定的程序往往包含了“增值的工作、必須但非增值的工作、返工的工作以及不必要的工作”等四種情形，其中，“返工占用了我們30%～40%的工作時間”，而“少于30%的時間被用來做一些增值性的工作”［13］。這便為基層行政執(zhí)法程序的分析、改進和簡化留下了巨大的空間。對簡易行政執(zhí)法程序的建構(gòu)應(yīng)鼓勵并吸納基層行政執(zhí)法人員的參與，共同商討哪些程序是必要的、哪些程序是非必要從而是可以簡化的，在商討結(jié)果的基礎(chǔ)上建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)操作流程(Standard Operating Procedures，SOPs)，并將該標(biāo)準(zhǔn)操作流程以類似于“書面執(zhí)法指南”的形式向社會公開發(fā)布。這種體現(xiàn)行政執(zhí)法程序的簡易性和公正性的“書面執(zhí)法指南”與傳統(tǒng)的行政執(zhí)法程序相比較，其操作更為明確，形式更為靈活，更多地考慮了基層人員行政執(zhí)法過程中所面臨的實際問題，從而也就更容易為需要短時間內(nèi)做出裁量決定的基層行政執(zhí)法者所接受。

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