司法克制下的法律解釋

陳賢貴

(華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州362021)

一、問題的提出

法律是一種不斷解釋性概念，而非法律文字所寫明的“事實清楚明白的觀點”。［1］司法實踐過程中，抽象的法律規(guī)則與具體的個案之間勢必存在或大或小的“間隙”。因此，“如果要將法律應(yīng)用到具體的案件中，就需要解釋”，［2］使法律具體化、明確化和體系化，從而實現(xiàn)兩者的彌合。事實上，法律解釋普遍存在于法律適用中，存在于所有案件的裁判中，而不限于疑難案件的裁判。那種認(rèn)為“只有法律文字特別‘模糊’、‘不明確’或‘相互矛盾’時才需要解釋，是一種誤解。全部的法律文字原則上都可以并且需要解釋。解釋本身并不是一種——最后應(yīng)借助盡可能精確的措辭來排除——‘缺陷’，只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號語言來表達(dá)，解釋就始終必要”。［3］一言以蔽之，法律解釋是法律適用的前提，法律需要解釋才能獲得生命。

從西方法學(xué)史的發(fā)展來看，法律解釋是一門古老而又富有生命力的學(xué)科。在英美法系國家，從霍布爾斯到布萊克斯通到德沃金再到法律經(jīng)濟(jì)分析家，關(guān)于“法官的實際角色和恰當(dāng)角色究竟如何”的問題一直占據(jù)了法理學(xué)舞臺的中心:法官有什么激勵和限制，在裁量和遵從之間以及在傳統(tǒng)型和服從性之間如何追求或保持平衡，偉大的司法判決的條件是什么，如何避開越權(quán)能動和消極被動這對孿生的陷阱等，［4］哲學(xué)問題最終還需回歸于對法官的司法哲學(xué)立場或意識形態(tài)的追問?對此，學(xué)說上主要存在兩種主張，即法律“宣告說”和法律“創(chuàng)造說”。當(dāng)然，這兩種學(xué)說并非簡單的單線發(fā)展，尤其是在近現(xiàn)代以來，在更多的時侯是處于相互對抗與妥協(xié)或相互交錯之中。相較之下，在大陸法系國家，社會的發(fā)展和司法實踐的復(fù)雜性使得法官難以僅僅通過對法律的嚴(yán)格適用而解決所有問題，許多國家的上訴法院包括最高法院的法官雖不如美國的上訴法院那樣能動司法，參與立法并形成公共政策，但也還是開始更多地介入或協(xié)調(diào)國內(nèi)各法院之間的法律沖突，或者依據(jù)新的公共政策并以法律的名義創(chuàng)設(shè)法律，法官的法律解釋權(quán)逐漸被認(rèn)可;越來越多的學(xué)者對法律解釋過程中法官的創(chuàng)造性也給予了更多的關(guān)注，甚至有些學(xué)者開始批判法治包括法律方法所帶來的司法過程的僵化。［5］可以說，整部西方法學(xué)史其實就是在司法克制和司法能動、嚴(yán)格的規(guī)則和寬松的自由裁量之間不斷循環(huán)反復(fù)的過程。

當(dāng)然，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，他們對司法能動固持或追求，大抵是基于幾百年的嚴(yán)格法制主義實踐、法制已經(jīng)成為一種根深蒂固的傳統(tǒng)、法治觀念的培養(yǎng)已不再是主要的任務(wù)這樣的法律現(xiàn)實。在具體的司法實踐過程中，他們的“法官在判案時最常用到的首先是規(guī)則”，［6］之所以主張創(chuàng)造性地解釋法律乃至“法官造法”，意在克服法律的僵化，實現(xiàn)實質(zhì)正義和個別正義。然問題的關(guān)鍵在于，他們并沒有因此放棄嚴(yán)格法治主義中的合理內(nèi)核，并非盲目地追求能動司法。誠如漢密爾頓所言，解釋是法官的正當(dāng)與特有的職責(zé)，而憲法事實上應(yīng)被法官看成根本大法。為防止法官武斷，必須有嚴(yán)格的法典與先例加以限制，詳細(xì)規(guī)定法官在各種案情中應(yīng)采取的判斷。［7］

反觀當(dāng)下中國，盡管沒有嚴(yán)格法制主義的傳統(tǒng)與實踐經(jīng)驗，法制觀念先天不足，然而我們的學(xué)界和法律界卻鮮能聽到“法律解釋是一種獨(dú)斷性解釋”的觀點，甚至不少學(xué)者開始輕浮地開起成文法的玩笑。他們盲目地跟隨于西方學(xué)者之后大肆批判形式主義法學(xué)，批評我國現(xiàn)行法的不周延性及立法者的“愚蠢”，或者逐漸放棄了對法的普遍性的信任和追求。法官的作用也一再被夸大，規(guī)則作用及其普適性價值一再被貶低或漠視，發(fā)現(xiàn)、服從、推理和對法律的忠誠很少有人提起，而法官的衡量、論證和創(chuàng)造性反而成為了這個時代的最強(qiáng)音。［8］如有人主張司法能動應(yīng)成為我國法律方法論的基礎(chǔ)和司法哲學(xué)的基石范疇。［9］

更為嚴(yán)重的是，司法實踐中的最高人民法院及地方各級人民法院和法官享有幾乎不受限制的法律解釋權(quán)，他們熱衷于尋找法外規(guī)則，結(jié)果是例外往往成為常態(tài)，并異化成司法慣性或傳統(tǒng)。如最高法院擁有制定高度抽象性司法解釋的權(quán)力，且完全不受當(dāng)事人提交案件與爭議的限制，也無需就解釋的合法性與正當(dāng)性作任何證明。最高人民法院就法院審判工作中具體應(yīng)用法律的問題所作的解釋，很少直接用于它自己的審判過程中，更多的是指導(dǎo)下級法院的審判活動，對下級人民法院的審判活動有普遍的約束力，具有明顯的立法特征。［10］實際上，許多法律制定出來之后最高人民法院都會發(fā)布一個關(guān)于適用該法律的意見或規(guī)定，對該法律進(jìn)行司法解釋，解釋的條文甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于法律條文本身，如2002年4月實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對于《民事訴訟法》中有關(guān)證據(jù)規(guī)定進(jìn)行的解釋。而且，各地法院也擁有創(chuàng)新審判制度和創(chuàng)設(shè)判例的能力。［11］各級法院的法官在個案中改變法律適用的既定規(guī)則或司法先例時，他們并不必就此作出充分的論證或解釋，當(dāng)事人的訴權(quán)也無法對其形成有效的約束。在現(xiàn)行的審級制度下，大多數(shù)案件在中級法院便得以終審，即便在社會上具有重大爭議和法律價值的案件，當(dāng)事人也無法通過上訴權(quán)的行使尋求更高一級法院對下級法院法律適用與解釋的審查。［12］此外，與外國法院和法官對憲法及重大疑難案件的解釋不同，我國法院和法官的解釋大抵是針對一般的法律和普通的事件，但對于涉及憲法問題或在面對一些需要應(yīng)變形勢、倡導(dǎo)價值、實現(xiàn)個別正義等社會重大事件時，卻又顯得畏首畏尾，不敢輕易作出解釋。可見，我國當(dāng)下的法官在法律解釋時具有明顯雙重利益選擇標(biāo)準(zhǔn)，能動司法處于混亂無序狀態(tài)。

二、司法克制與司法能動

司法哲學(xué)或司法意識形態(tài)對法官而言極為重要，“即便它不適用于所有人，至少適用于法官”，［13］因此，在某種意義上它構(gòu)成了法官安身立命的基礎(chǔ)。基于司法過程的復(fù)雜性，法官在法律解釋過程中應(yīng)當(dāng)奉行何種司法哲學(xué)或扮演何種角色，卻如同什么是法律一樣令人困惑?！胺傻蹏怯蓱B(tài)度而不是由疆域、權(quán)力或程序界定的?！保?4］這里的態(tài)度在一定意義上可理解為法官對待規(guī)則或法律文本的態(tài)度，而依法官對待規(guī)則或法律文本的態(tài)度不同，可以延伸出兩種基本的法律解釋立場，即司法能動主義和司法克制主義。

司法能動主義和司法克制主義各有自身的基本宗旨，以各自基本的命題為內(nèi)核展開，并在長期的法律實踐過程中不斷對抗與發(fā)展。司法能動主義的基本宗旨以“法官和法院不得拒絕當(dāng)事人訴訟”這一古老的法律諺語為出發(fā)點，主張“法官應(yīng)當(dāng)審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)利，尤其是通過擴(kuò)大平等和個人自由的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)”，［15］2要求法官積極應(yīng)用司法權(quán)尤其是運(yùn)用將抽象概括的法律保障且加以具體化的權(quán)力，為各種社會不公正提供充分司法救濟(jì)。司法克制主義的基本宗旨則在于，法治是法律主治，司法權(quán)與立法權(quán)有本質(zhì)的分工與區(qū)別，司法權(quán)從一般的性質(zhì)、目標(biāo)及行使方式來看都是一種有限的國家權(quán)力，因此要求法官不能像立法者那樣思考并為社會制定規(guī)則。［16］可見，司法能動主義和司法克制主義都有其正當(dāng)性理由及合理的內(nèi)涵。司法克制下的法律解釋屬于傳統(tǒng)解釋，比較注重法律文本;司法能動下的法律解釋則屬于現(xiàn)代解釋，把法律詞語看作原則性東西，相應(yīng)給予了詞語以寬泛的含義，注重把那些比較概括的含義運(yùn)用于具體的案件。不過，“每個能動主義或者克制主義的倡導(dǎo)都會在這些論點中選取一些用來為這個或那個立場辯護(hù)。我們也不能說只存在一類能動主義或者克制主義的觀點:各種形式的觀點都存在。我們甚至也很難將所有人在‘極端能動主義’到‘極端克制主義’兩個極端根據(jù)程度不同進(jìn)行排列。通常一個人最后的立場總是試圖描繪出這樣或者那樣適合搞能動主義或司法克制主義的特殊情形，也就是多少帶些‘混合立場’的味道，這樣就不會給讀者留下非此即彼的印象”。［15］53從這一層面理解，司法克制主義與司法能動主義之間并無截然的界限，甚至在許多個案中可以實現(xiàn)兩者的平衡。在這些具體的案件中，嚴(yán)格地奉行司法克制或堅持司法能動對判決的影響很大，因為法官的意見和當(dāng)事人的主張都需要采取一定的法律方法進(jìn)行論證，而作為一種具有明顯意識形態(tài)的方法論，任何法律方法都有一定的立場，立場不同或者說司法意識形態(tài)不同，得出的結(jié)論自然不同。但是，在大多數(shù)案件中，“不可能以任何其他方式，而只能以一種方式?jīng)Q定。在那里，法律和法律適用同樣簡單明了。可以說，這些案件的命運(yùn)事先就定下來了而無需司法意見”。［17］

在西方國家，司法克制抑或司法能動的論爭從未休止過。在司法能動主義倡導(dǎo)者尤其是美國許多法學(xué)家們看來，司法早已不是實施法律意愿的過程，法律解釋實際上是創(chuàng)新的過程。威嚴(yán)的法律規(guī)則是動態(tài)的，而不是靜態(tài)的。法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)變化的情勢解釋法律。因為“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。［18］甚至，極端的能動主義代表人物弗蘭克認(rèn)為:“法律不需要確定性，它需要的是變化，以及試驗。而要給出變化和試驗的人乃是完全成熟的法官……法官把法造成什么樣，法就是什么樣……法官們應(yīng)拋棄預(yù)期的確定性，不再將其當(dāng)成社會的目標(biāo)或旗號。相反，他們應(yīng)該公開追求讓每一個訴訟當(dāng)事人變得更幸福、更美好?！保?9］84顯然，司法能動主義者試圖要打破“基本的法律神話”(法在那兒，法官就是在找法，而非造法)，他們認(rèn)為法官造法是一種必然的事實，“法官解釋法律和應(yīng)用法律，同時也是制定法律”。［20］司法克制主義者則針鋒相對地指出，現(xiàn)代法治對合法性的追求要求法官對當(dāng)事人之間糾紛的解決必須認(rèn)真對待規(guī)則，尊重法律文本的權(quán)威。因此，“法官永遠(yuǎn)的當(dāng)務(wù)之急，必須是尋找規(guī)則，或者是可以代替規(guī)則的一種公眾之共識”，而且“自然法理論和分析實證主義都使得法官們相信，總能在什么地方找到他們要遵循的規(guī)則”。［19］10因此，他們通常反對含混的籠統(tǒng)說明，而是傾向于對所有社會問題都以個案方式加以對待，把所有可能的關(guān)系都理解為既定規(guī)則下的訴求和反訴求，以及相信規(guī)則是“在那兒”的。可以說，司法克制主義的基礎(chǔ)是注重形式理想的實現(xiàn)，尊重司法獨(dú)立和法律的權(quán)威。［21］

實踐中，即使在一個國家甚至一個法院，在不同的歷史時期也有不同的態(tài)度。以美國最高法院的現(xiàn)代司法審查為例，從建國到19世紀(jì)末期，美國最高法院所采取的是一種較為溫和的司法審查形式。法官在解釋憲法時，一個基本假設(shè)是，憲法具有其起草者給定的、可以確定的含義。因此，司法審查的目的不在于賦予一個意義不清楚的法條一個意思，而是要執(zhí)行憲法中已經(jīng)清楚載明的意思。這種憲法解釋被看作是一種特殊的制定法解釋，主要是為確定各種文件的意義而使用的一套常識性解釋規(guī)則。法官行使解釋權(quán)時，首先審查文件用語的通常含義，其次再通過上下文進(jìn)行解釋。19世紀(jì)末，在自由放任主義經(jīng)濟(jì)哲學(xué)的影響下，當(dāng)時的最高法院竭力保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由和財產(chǎn)權(quán)不受立法行為的侵害，司法審查隨之相應(yīng)發(fā)生了根本性變化，最高法院經(jīng)常使用正當(dāng)程序條款推翻聯(lián)邦和州的法律。由于美國憲法中“正當(dāng)程序條款”含義較為模糊，對于制憲之初無法預(yù)見的新問題和新情況，最高法院大力倡導(dǎo)“背離”憲法的最初意旨以進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，試圖通過這種司法性立法填充法律的“空隙”，相應(yīng)地使得法官有機(jī)會根據(jù)自己的司法哲學(xué)解讀憲法，從而形成一種新的司法審查形式。這種形式從一開始就受到各方批評，到20世紀(jì)30年代，這種批評達(dá)到了高潮。當(dāng)時，由于最高法院否定了羅斯福新政立法，而羅斯福則試圖通過重組最高法院的形式進(jìn)行反擊，最終兩者達(dá)成妥協(xié)，即在經(jīng)濟(jì)和社會政策領(lǐng)域，最高法院采取了順從立法機(jī)關(guān)的意志，幾乎不再行使司法審查權(quán)，轉(zhuǎn)而開始對自由、平等和公民權(quán)利等方面給予極大的關(guān)注。而在1953年沃爾法官執(zhí)掌最高法院之后的46年，成為美國歷史上司法能動主義最活躍的時期。與傳統(tǒng)較為溫和的司法審查性質(zhì)相比，此時的司法審查更具“立法性”，減少傳統(tǒng)上對接近司法權(quán)條件的限制，司法審查逐漸演變成“司法至上”。［22］但是，長期以來美國最高法院一直存在一種聲音，即呼吁對司法能動保持警惕，要求司法保持克制。“我堅信司法能動主義是一個不幸的現(xiàn)象，如果沒有它美國將變得更美好?！保?5］53

事實上，不僅是美國，即使在作為普通法發(fā)源地的英國，“傳統(tǒng)的解釋原則或定律也一直在兩種立法之間搖擺不定——其中一場立場認(rèn)為，立法者發(fā)布指令時所用的詞，只能為他們的實際目的或意圖提供證據(jù)(也許是最好的證據(jù));另一種立場是，立法者的實際目的或意圖，只能為立法者用詞(以及通過這些用詞，立法者審慎地發(fā)布的指令)的含義提供證據(jù)”。［23］另外，在大陸法系，由于深受理性主義的成文法傳統(tǒng)影響，在理性主義觀念之下，法官應(yīng)當(dāng)保持克制主義法律解釋立場。［24］如德國學(xué)界主流的聲音呼吁“通過將尊重方法論作為造法的必要前提，造法的行使必須是慎重且抑制的，法官法的發(fā)展過程中應(yīng)有輔助原則，尊重根據(jù)程序法上的規(guī)定而產(chǎn)生的界限等方面來對法官造法進(jìn)行必要的制約?！保?5］

三、應(yīng)倡導(dǎo)司法克制下的法律解釋

已如前述，司法克制主義與司法能動主義之間并不存在非此即彼的問題，司法能動更傾向于規(guī)則懷疑主義立場，而司法克制更傾向于規(guī)則客觀主義立場，兩者的分歧主要在于法官行使自由裁量權(quán)的限度。因此，學(xué)者所主張的堅持司法克制與司法能動相結(jié)合，揚(yáng)長補(bǔ)短，即司法克制下的司法能動。［12］但問題在于，所謂“司法克制下的司法能動”的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何確定?法官究竟應(yīng)該在什么時候堅持司法能動主義，什么時候堅持司法克制主義，或者什么時候才是司法能動與司法克制相結(jié)合發(fā)揮作用的最有效時期?此處不可避免存在一個新的價值判斷或利益衡量問題，而非立法所能預(yù)測、規(guī)定和量化，最終仍需付諸于法官的判斷與裁量，其結(jié)果不過是從一個迷宮轉(zhuǎn)入另一個迷宮罷了。基于法律思維的保守性，實際上所謂司法能動或法官創(chuàng)造的典型僅存在于少數(shù)疑難案件，多數(shù)案件顯現(xiàn)不出法官的創(chuàng)造性。司法實踐中，許多法律問題都是通過對已確定或已承認(rèn)的事實適用明確、無爭議的規(guī)則演繹回答的。這些法律問題是確定的，近乎于邏輯意義上的確定。［26］雖然司法能動主義確實是一種富有傳統(tǒng)的法律解釋立場，但是它并非司法最顯著的特征，對法律的服從才是法官最基本的職業(yè)道德。在法律解釋過程中，法官不應(yīng)當(dāng)以個人的判斷代替立法者的判斷，即“評判標(biāo)準(zhǔn)不在于我們認(rèn)為該法律是為了公益的，而是一個理性的人是否會合理地持有那種信念”。［27］用美國大法官法蘭克林特的話說，“當(dāng)一個人在履行自己的司法職責(zé)時，他自己關(guān)于法律明智還是邪惡的觀點應(yīng)該被完全排除在外。我們自己朝向該方向的最好的法律意見，就是立法者能否明智地制定這樣的法律意見”。

近年來，國內(nèi)諸多學(xué)者極力追求或主張司法能動，然而他們并沒有能夠清醒認(rèn)識到，追求和奉行司法能動是需要條件的，除了需經(jīng)歷長期的嚴(yán)格的法制主義實踐、法制傳統(tǒng)的形成以及法治觀念深入人心外，尚需司法精英階層的存在、社會對完善國家的立法體系有高度的期待，以及通過案件的審理所產(chǎn)生的對普遍規(guī)則的要求等條件。［28］但是，從歷史上考察，我國對法律的穩(wěn)定性向來極不尊重，對法律的安全性亦缺乏認(rèn)知，其中對法律穩(wěn)定性的追求也僅在秦代法家思想中曇花一現(xiàn)。漢代之后，儒家思想成為主流思想，天理和人情取代了法律的權(quán)威和地位。顯然，我國并沒有實行司法能動主義的先決條件，加上法律及時廢、立、改的立法思想及“宜粗不宜細(xì)”的立法原則盛行等，司法能動不應(yīng)成為當(dāng)下法官解釋法律的司法哲學(xué)立場，恰恰是應(yīng)被嚴(yán)格限制的活動。司法能動“聽起來讓人激動，實行起來則讓人被動，到頭來只能更深地傷害孱弱的中國司法”。［29］

當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)當(dāng)確立法官對規(guī)則所保持的克制與謙抑的信念，倡導(dǎo)在司法克制主義立場下解釋法律。嚴(yán)格法制對法律合法性與客觀性的追求，要求法官認(rèn)真對待規(guī)則，審慎地依照法律文本的含義解釋法律，并結(jié)合當(dāng)下的個案合理地衍生出法律的意義。當(dāng)然，嚴(yán)格法制或司法克制主義并不意味著僵化司法，而是倡導(dǎo)法官運(yùn)用其智慧與經(jīng)驗把抽象的正義變?yōu)榫唧w的正義，并實現(xiàn)個案正義的最大化。十九世紀(jì)中葉以來，西方法學(xué)的發(fā)展基本上都是圍繞著破除法制的“嚴(yán)格”性而展開的。諸多法學(xué)流派各自從不同的角度攻擊法制的形式性和普適性，以法律實施中的能動性、主觀性、不確定性、特殊性、主體間性、意義的流動性等來否定法律的客觀性、行為的可預(yù)測性、確定性及其意義的固定性。危險的是，我國的法學(xué)家對此基本上是采取不加批判地接受的態(tài)度。法學(xué)界所謂新觀點基本上是向傳統(tǒng)的形式法學(xué)發(fā)難，在方法上詬病法律的嚴(yán)格，極力弘揚(yáng)人情、天理、價值、目的、社會情勢等對法律的修改與衡量。［28］改革開放之后，盡管我國開展了廣泛的立法，社會主義法制也被作為一項執(zhí)政目標(biāo)提出，然而，社會主義法制的首倡者卻不是法學(xué)家，而是政治學(xué)者和政治家，他們所崇尚的法制，更多是出于政治上的冀望，片面強(qiáng)調(diào)法制的手段性而誤解乃至忽視其目的性。［29］或許也可以說，我國的社會主義法制建設(shè)是因社會發(fā)展而“被迫”作出的選擇。而且，近年來我們在借鑒域外先進(jìn)立法之時，往往是出于實用主義的立場對各種制度或程序設(shè)計進(jìn)行取舍與整合，卻沒有完全吸收相關(guān)法律制度的思想、理念及其法治文化?？此埔M(jìn)或制定了很多法律和規(guī)則，但大多都得不到很好的執(zhí)行，或者根本無法執(zhí)行，甚至出現(xiàn)“有法不依”而又“無法可依”的尷尬局面。法官在解釋法律、適用規(guī)則時，常常又有意無意地將自己置身于立法者的角色，缺乏對規(guī)則的敬畏與服從。盡管現(xiàn)有的規(guī)則、法律程序和各種解紛機(jī)制只能解決部分社會問題，法官的職責(zé)主要仍在于發(fā)現(xiàn)法律而非制定法律，在于有限解釋法律而非無節(jié)制地解釋法律甚至“無法司法”，在于堅持文義解釋優(yōu)先原則。

文義解釋優(yōu)先原則要求法律解釋應(yīng)以文本為基點，即解釋只是為發(fā)現(xiàn)文本中已存在的意義，而非超越文本的內(nèi)涵，從而限制法官自由裁量權(quán)的行使?！霸谏衩氐膭?chuàng)造過程與難以駕馭的解釋過程之間，作品‘文本’的存在無異于一支舒心劑。它使我們的解釋活動不是漫無目的地到處漂泊，而是有所依歸?！保?0］作為中國特色的一種現(xiàn)代司法傳統(tǒng)，最高人民法院通過不針對個案的抽象性的司法解釋指導(dǎo)下級法院審判工作的局面短期內(nèi)尚不能完全改變，也無法改變未經(jīng)法律授權(quán)的審判制度乃至司法制度的創(chuàng)新。然而，最高人民法院及地方各級人民法院應(yīng)堅守克制的立場并逐步地規(guī)范自身的行為，從而不斷提升司法公信力。雖然司法克制主義并不反對實質(zhì)正義的追求，但是更強(qiáng)調(diào)的是任何例外和對規(guī)則的逾越都是有條件的，法官應(yīng)當(dāng)在法律傳統(tǒng)、法律文化、法律原則和法律文本的衡平中尋找未知的答案。因為，即使是在“法官造法”較為流行的美國，司法能動主義在更多情況下也只是一種輔助性的法律解釋立場或例外規(guī)則，其在實踐中發(fā)揮的作用也并非如有些學(xué)者鼓吹的那么巨大，“對司法能動的激勵爭論實際上也是審視美國司法能動主義的過程。在這種重新審視過程中，司法能動主義的反對者就可以合理地期望，在我們政治制度不同部分之間重建建立起一種權(quán)力的制衡，因為這更加符合美國憲法制度的締造者所奉獻(xiàn)的政治哲學(xué)?！保?6］

概言之，法治是一種法律主治，強(qiáng)調(diào)法律的實現(xiàn)。而司法對法律的實現(xiàn)，必然要付諸對法律解釋。作為法官釋法的兩種司法哲學(xué)立場，司法克制抑或司法能動均有其正當(dāng)性理由及合理的內(nèi)涵。但是，我們應(yīng)該清醒認(rèn)識到，司法能動是成熟法制的標(biāo)志，并不適宜處于法制初級階段的社會主義中國。對于具有濃厚的大陸法系傳統(tǒng)的中國而言，當(dāng)下的法官應(yīng)當(dāng)恪守克制主義，尊重和認(rèn)真對待規(guī)則，把更多的精力投諸于探求法律意思、尋求法律理由，最終從一個“法律體系”中富有邏輯地建構(gòu)出裁判規(guī)范，從而定分止?fàn)帯?/p>

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