不作為侵權(quán)之基本問題

［奧地利］海爾穆特·庫齊奧 著 張玉東 譯

不作為侵權(quán)之基本問題

［奧地利］海爾穆特·庫齊奧 著 張玉東 譯*

一、導(dǎo)言

當(dāng)他人處于危難之中時行為人是否存在積極的救助義務(wù)，這屬于不作為侵權(quán)問題，而該問題由來已久。因此，以2000年前的好撒瑪利亞人寓言①Luke10：25-37，NewInternationalVersion.為始對該問題進(jìn)行探討，似乎是個不錯的主意：

一次，一位法律專家起身試探耶穌。“老師，”他問道，“我該如何做才能承受永生？”

“法律上是如何規(guī)定的？”耶穌回答，“你又是如何理解的？”

他回答道：“盡心、盡性、盡力、盡意愛你的主；并且如同愛自己那樣去愛你的鄰人?！?/p>

“你的回答完全正確，”耶穌說，“去做吧，你會獲得永生?！?/p>

但他想為此辯解，所以他向耶穌問道，“那誰是我的鄰人？”

耶穌答曰：“有一個人從耶路撒冷到耶利哥去，落在強盜手中。他們剝?nèi)ニ囊律眩阉騻€半死，就丟下他走了。偶然有一個祭司從這條路下來，看見他就從那邊過去了。又有一個利未人來到這地方，看見他，也照樣從那邊過去了。唯有一個撒瑪利亞人行路來到那里，看見他就動了慈心，上前用油和酒倒在他的傷處，包裹好了，扶他騎上自己的牲口，帶到店里去照應(yīng)他。第二天拿出二錢銀子來，交給店主說：‘你且照應(yīng)他，此外所費用的，我回來必還你?！阆脒@三個人，哪一個是落在強盜手中的鄰人呢？”

法律專家說：“是憐憫他的。”耶穌說：“你去照此做吧。”

在寓言中，盡管問題是由法律專家提出的，但也僅是在道德意義上而非法律意義上的探討。盡管如此，我們?nèi)钥梢哉f不作為確實引發(fā)了諸多難題——尤其對于法理學(xué)者而言。因此，我慶幸自己僅被要求提出關(guān)于不作為的一些基本問題，而并未被要求必須給出答案。

在侵權(quán)法上，不作為與作為在很多方面被區(qū)別對待。但首當(dāng)其沖的問題是如何對二者進(jìn)行區(qū)分。當(dāng)然，有時做出區(qū)分并非難事。例如，在地鐵站某人竊取了身邊人的錢包，這無疑是作為。但如果另一個人以消遣的態(tài)度看了偷竊的全程，此人的觀看屬于作為，但是從他并未提醒受害人的角度來看，則無疑又屬于不作為。汽車司機因未踩剎車而撞傷路人的案件也是如此：是未踩剎車的不作為還是開車撞倒路人的作為？

此外，某人坐在公園的長椅上，漠然地看著一個小孩子在其腳下的游泳池溺水，能說是他導(dǎo)致了死亡的發(fā)生嗎？你能因僅僅坐在板凳上而沒有做其他任何事情而造成他人死亡嗎？我認(rèn)為，任何一個自然科學(xué)家都會對此予以否認(rèn)。

某些人可以說，這些問題僅適合于對理論感興趣而不關(guān)心實踐和生活的法律人——盡管如此，另一些人也可以回答說，沒有什么會比好的理論更為實用。此外，不作為也提出了以日常生活為基礎(chǔ)并與我們每個人及整個社會都有重要關(guān)系的問題，即我們是否也處于受害人或旁觀者的位置。關(guān)鍵的問題在于：消極的目擊者沒有義務(wù)變得積極并保護(hù)受害人免于被搶劫或溺水嗎？

以下我將對上文所提及的理論性問題進(jìn)行簡要的闡述后，轉(zhuǎn)至最后所提出的問題，當(dāng)然，也是最具有意義的問題——作為義務(wù)。

二、作為和不作為的區(qū)分

作為與不作為的區(qū)分存在一定程度上的困難已為學(xué)界所公認(rèn)①C.vanDam，EuropeanTor t Law（2006）no808-1；U.Magnus，Causat ionby Omissions，in：L.Tichy（ed），Causation in Law（2007）96 f.。當(dāng)然，我們可以說，當(dāng)被告沒有采取積極的措施去防止危難中之人免于損害就是不作為，這是很簡單的處理辦法。但據(jù)此該如何解釋司機因沒有減速而撞倒路人呢？有人會說，司機的行為毫無疑問屬于作為，因為其致害行為是高速駕駛車輛，并且受害人因此而遭受損害；但同樣會有人說，司機沒有踩剎車的不作為才是問題的關(guān)鍵所在。但如論如何，人們都會感覺到地鐵中的旁觀者與沒有減速的司機之間是存在著很大區(qū)別的。但此種區(qū)別僅僅是界定視角上的不同呢，還是說在司機案件因為還需要更多的要件以使得責(zé)任成立而將其行為界定為作為或不作為確實會存在區(qū)別？馬克努斯教授也提出了同樣的問題②U.Magnus，Causation by Omissions，in：L.Tichy（ed），Causation in Law（2007） 96 f.：“如果筑路公司在馬路上挖了一個坑，但并未采取防護(hù)措施且夜間也沒有燈光提醒，因此而發(fā)生了事故。對此，既可以說挖坑行為引發(fā)了損害，也可以說損害是因為沒有采取防護(hù)措施而造成的?！?/p>

乍看上去，問題似乎可以通過此種方式得以輕易解決，即如果同時存在“可利用的”作為且僅憑該作為便足以實現(xiàn)歸責(zé)目的的情形下，就沒有必要再去考慮不作為。但我們需要謹(jǐn)記的是，責(zé)任的成立不僅需要被告的行為，同時也需要其他責(zé)任構(gòu)成的要件。其中，違法性是最為重要的要件，即違反注意義務(wù)的行為造成了損害。司機在法律允許的速度范圍內(nèi)駕駛或筑路公司的挖坑行為均非違法，故而也并不能因此而成立責(zé)任。于是不可避免地要將不作為視為責(zé)任成立的基礎(chǔ)，如未踩剎車，沒有采取安全防護(hù)措施。這些不作為或許會違反注意義務(wù)。對此我們稍后討論。

一些德國學(xué)者①更進(jìn)一步的論述參見U.Magnus，Causation by Omissions，in：L.Tichy（ed），Causation in Law（2007）96 f。希望根據(jù)歸責(zé)中心（centre of imputability）這一標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分作為和不作為：“如果某積極的行為是法律在本質(zhì)上所反對的或者增加了損害發(fā)生的可能性，那么該行為會被認(rèn)定為作為；相反，如果法律所反對的中心是某不作為，但該不作為并未增加損害的危險性，那么此種情形下為不作為侵權(quán)”。根據(jù)范丹姆的論述②C.vanDam，EuropeanTor t Law（2006）no808-1.，如果不作為是作為的一部分，則大多數(shù)國家會將此認(rèn)定為作為而非不作為。此種觀點是以犧牲不作為為代價而廣泛地擴大了作為的范圍，因為此時已不再考慮該行為是否具有違法性或是否增加了危險發(fā)生的可能性。

我認(rèn)為，這些理論在某種程度上混淆了作為與不作為的認(rèn)定以及在其他構(gòu)成要件滿足的情形某一不作為是否足以使責(zé)任成立的問題。如果同時存在一個作為（駕駛車輛）和不作為（沒有踩剎車），原則上，何者構(gòu)成責(zé)任成立的基礎(chǔ)應(yīng)取決于其他構(gòu)成要件的滿足與否。如果該作為符合法律的規(guī)定，那么，就需要檢視是否是因不作為引發(fā)了損害以及該不作為是否違反了相應(yīng)的注意義務(wù)。而之前的作為僅是與其后的不作為所違反的注意義務(wù)存在關(guān)聯(lián)。對此，將于后文討論。因此，我認(rèn)為，應(yīng)將某一行為是否屬于不作為和該不作為是否具有違法性這兩個問題加以區(qū)分。

三、不作為侵權(quán)的因果關(guān)系

各國的法律均認(rèn)可，侵權(quán)責(zé)任既可因作為而成立也可因不作為而成立。③C.von Bar，Gemeineurop?isches DeliktsrechtⅡ（1999）no 194；G Brüggemeier，Haftungsrecht：Struktur，Prinzipien，Schutzbereich（2006）25；R Zimmermann，Damage Caused by Omission-Comparative Report，in：BWiniger/H Koziol/BA Koch/R Zimmermann （eds），Digest of European Tort Law I：Essential Cases on Natural Causation（2007）2/29 no 1.然而，一些學(xué)者強調(diào)，在正常的觀念上（in the natural sense）不作為并不能夠作為原因而存在。①參見E.A.Wolff，Kausalit?t von Tun und Unterlassen（1965）33 ff：更為深入的探討參見H.L.A.Hart/T.Honoré，Causation in the Law（2nd edn 1985）447 ff；R.W. Wright，Acts and Omissions as Positive and Negative Causes，in：JW Neyers/E Chamberlain/SPitel（eds），Emerging Issues in Tort Law（2007）287 ff。這似乎是正確的。但如果大多數(shù)侵權(quán)法學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)“若無，則不法則”，不作為也可以像作為一樣成為損害發(fā)生的原因，這似乎也同樣正確。這兩種觀點其實并不矛盾，因為侵權(quán)法上的因果關(guān)系并非是事實意義上的，而是一個法律概念。弗蘭茨·彼得林斯基指出②F.Bydlinski，Causation as a Legal Phenomenon，7 ff；另見H Koziol，Natural and Legal Causation，56 f–both in：L.Tichy（ed），Causation in Law（2007）。，侵權(quán)法上的因果關(guān)系必須被理解為并且也是作為一個規(guī)范性概念而存在的，即在兩人或多人之間成立責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。彼得林斯基進(jìn)一步強調(diào)，作為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的因果關(guān)系，其含義與自然科學(xué)和日常生活中因果關(guān)系的含義并不完全一致。

同時仍需提及的是，條件理論（conditio sine qua non test）會因作為與不作為的不同而存在不同的適用方式③Zimmermann，Damage Caused by Omission–Comparative Report，in：B.Winiger/ H.Koziol/B.A.Koch/R.Zimmermann（eds），Digest of European Tort Law I：Essential Cases on Natural Causation（2007）2/29 no 3；H Koziol，Wegdenken und Hinzudenken bei der Kausalit?tsprüfung，sterreichisches Recht der Wirtschaft（RdW）2007，12.：在作為侵權(quán)責(zé)任的成立上，該作為必須被“抽離”，而在不作為侵權(quán)的案件中，必須“加入”某行為。因此，正如齊默曼所指出的，此處涉及的是替代而非去除。

此外，根據(jù)各國均予認(rèn)可的觀點④參見Winiger/Koch/Koziol/Zimmermann：R.Zimmermann，Damage Caused by Omission–Germany，2/2 no 3；I.Durant，Damage Caused by Omission–Belgium，2/ 7no 5；W.H.van Boom/I.Giesen，Damage Caused by Omission–Netherlands，2/8 no 4.更進(jìn)一步的論述參見von Bar no 413；Brüggemeier 25。，齊默曼指出，“如果存在作為義務(wù)，則不作為可以作為致害的原因”，因此，“首先必須存在作為義務(wù)”。參見齊默曼對德國最高法院判決的評述。⑤參見齊默曼對德國最高法院判決的評述（German Supreme Court，BGH）in Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen（BGHZ）34，206，in：Winiger/ Koziol/Koch/Zimmermann 2/2 no 3。然而，在我看來，并無必要將違法性與因果關(guān)系混在一起；這甚至是不合邏輯的。當(dāng)然，在過錯責(zé)任的承擔(dān)上，被告僅在其行為具有違法性的情況下才可能承擔(dān)責(zé)任，這意味著其違反了注意義務(wù)，并且法院在審理案件的過程中也僅會考慮違反了注意義務(wù)的不作為。借用恩吉斯教授的著名的描述①K.Engisch，Logische Studien zur Gesetzesanwendung（3rd edn 1963）15.：法官會在因果關(guān)系問題與違反注意義務(wù)之間來回審視。但這同樣適用于作為侵權(quán)；而且將行為的因果關(guān)系與行為的違法性進(jìn)行區(qū)分也是人們的共識。在我看來②H.Koziol，Grundfragen des Schadenersatzrechts（2010）no 5/67；approving Magnus 101 f.，沒有理由在責(zé)任成立要件的處理上對不作為采取與作為不同的方式并因此而混淆因果關(guān)系與違法性：根據(jù)“若無，則不法則”，如果某損害可因?qū)嵤┠承袨槎靡员苊猓摬蛔鳛榫褪菗p害發(fā)生的原因，并且，這與是否存在作為義務(wù)是兩個不同的問題。

四、不作為與作為義務(wù)

各國法律均認(rèn)為并不存在為防止他人遭受損害的一般性作為義務(wù)。③Magnus，ibid 101 f；W.V.H.Rogers（ed），Winfield＆Jolowicz on Tort（18th edn2010）no5-26；P.Widmerin：EuropeanGrouponTortLaw，PrinciplesofEuropean Tort Law（2005）86.這種對作為義務(wù)的限制性規(guī)定，可由如下觀點給予解釋：要求人們不要采取某一特別行為去侵害他人利益相較于要求人們?yōu)樗说睦娑鴮嵤┠硞€行為，前者似乎更具有合理性。如果某人必須要遵守不得為某一危險行為的規(guī)范，他仍然有很大選擇空間去為其他行為；但如果某人負(fù)有應(yīng)依某種方式而為一定行為的義務(wù)，則其就完全失去了選擇行為的自由。④參見van Dam（fn 2）no 808 1；E.Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht（2nd edn 1995）no 108；H.Koziol，Haftpflichtrecht I（3rd edn 1997）no 4/60。這似乎是為何歐洲各國均否認(rèn)確立防止他人遭受損害的一般性作為義務(wù)的原因。⑤參見國別報告中的第十個案例，H Koziol（ed），Unification of Tort Law： Wrongfulness（1998）；further van Dam no 808 2；Magnus 102 ff。但各國在對此基本原則例外的處理上，存在著非常大的不同。而英格蘭和威爾士的法律在不作為侵權(quán)的承認(rèn)上堪稱最為嚴(yán)格。⑥參見W.V.H.Rogers，Wrongfulness under English Tort Law，in：Koziol 52 ff。

《歐洲侵權(quán)法原則》（4：103條）⑦參見維德邁爾的評論Widmer 86 ff。相較于大多數(shù)歐洲國家的規(guī)定要走得更遠(yuǎn)：其不僅令高度危險的制造者或保有者負(fù)擔(dān)了特殊的積極防止損害發(fā)生的義務(wù)，而且規(guī)定了基于當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系以及損害發(fā)生的嚴(yán)重性及避免損害發(fā)生的容易性而產(chǎn)生的作為義務(wù)。

在擴張防止危險對他人造成損害的作為義務(wù)上，《奧地利損害賠償法草案》也追隨了這一立法趨勢，①更為具體的論述參見A Fenyves，Haftung für schuldhaftes oder sonst fehlerhaftesVerhalten，in：I Griss/G.Kathrein/H.Koziol（eds），Entwurf eines neuen sterreichischen Schadenersatzrechts（2006）50 f；H.Koziol，Schaden，Verursachung und Verschulden im Entwurf eines neuen sterreichischen Schadenersatzrechts，Juristische Bl?tter （JBl）2006，776。并且羅列了一份更長的用以判斷是否存在作為義務(wù)的相關(guān)因素的名單：“任何人均負(fù)有防止可識別的威脅他人的損害發(fā)生的義務(wù)，如果其與處于危險中之人存在特殊關(guān)系，如果其對公眾開放了場所或創(chuàng)造或保有危險源，如果預(yù)防的成本遠(yuǎn)小于可能發(fā)生的損害?！薄秺W地利損害賠償法草案》的此條規(guī)定受到了尖銳的批評②K.Spielbüchler，Dankt der Gesetzgeber ab JBl 2006，348 ff.，當(dāng)然同時也不乏贊同之聲。③P.Widmer，Der sterreichische Entwurf aus der Sicht des Auslandes，in：Griss/ Kathrein/Koziol 132.

需要強調(diào)的是，上文所提及的特殊關(guān)系不僅包含合同或其他特殊法律關(guān)系，也包括社會接觸。例如，兩人相約一起攀登馬特峰，通常他們之間不會簽訂契約，但在正常情形下，實際上彼此間是相互依賴的，而且彼此間也需要相互的扶持，由此彼此間負(fù)有著更為緊密的義務(wù)并積極地去保護(hù)同伴。④就此參見A.Michalek，Die Haftung des Bergsteigers bei alpinen Unf?llen（1990） 48 ff。

或許條文中較為特別的是，其規(guī)定了即將發(fā)生的損害與預(yù)防損害的成本之間存在極大的不平衡的情形。但這僅是一般性觀念的產(chǎn)物，即在是否存在注意義務(wù)的判定上，需要考慮并權(quán)衡雙方當(dāng)事人的利益。在該條的撰寫過程中，草案起草委員會也考慮了歐洲侵權(quán)法小組曾經(jīng)探討過的一個例子⑤Case 10 in H.Koziol（ed），Unification of Tort Law：Wrongfulness（1998）.：在街上行走的D看到了一位盲人正朝向一個沒有采取防護(hù)措施的坑走去；D沒有采取任何措施防止盲人掉入坑中。我們假設(shè)一方面D明知如果該盲人掉入坑中將會受到嚴(yán)重的損害甚至是致命的傷害；另一方面，顯然盲人僅憑自身沒有任何機會避免該危險，而D僅叫喊一聲（一個非常微小的努力）即可挽救其健康甚至生命。權(quán)衡雙方利益，無疑①各國對案件10的處理辦法非常不同，很是令人驚訝，H.Koziol（ed），Unification of Tort Law：Wrongfulness（1998）。D應(yīng)該實施救助措施，即大聲警告。此種觀點得到了維德邁爾②Widmer 132.的強力支持，他認(rèn)為：“草案第1297條值得毫無保留的贊同，因為其規(guī)定了于存在迫在眉睫危險的情況下存在積極的作為義務(wù)；這可被稱之為‘撒瑪利亞人原則’。這是在違反忠誠與團結(jié)的基本命令（更容易被理解的表達(dá)應(yīng)該是，不僅存在人類的權(quán)利，也應(yīng)存在人類的義務(wù)③P.Saladin，Menschenrechte und Menschenpflichten，in：E-W B?ckenf?rde/R. Spaemann（eds），Menschenrechte und Menschenwürde（1987）267 ff.）情形下的完美的過錯責(zé)任。”他同時指出，侵權(quán)法無疑有權(quán)作出構(gòu)建此種原則的貢獻(xiàn)。

五、結(jié)論

如上文所述，“不作為侵權(quán)”這個題目不僅提出了具有理論意義的問題，而且也提出了有時對每個人都可稱之為生死攸關(guān)的問題，對該問題的回答對于他人的生或死可能是具有決定性意義的——進(jìn)而該問題在實質(zhì)上觸及到我們社會的基礎(chǔ)和基本理念。問題的關(guān)鍵在于社會上的每一個成員應(yīng)在何種程度上為了其他成員的利益而負(fù)擔(dān)作為義務(wù)。有人認(rèn)為這主要是一個道德問題而非法律問題④Spielbüchler，JBl2006，354.，因此無需法律制裁——但道德在當(dāng)下確是一項極為微弱的激勵。因此，關(guān)于社會成員是否僅能要求公共機構(gòu)提供幫助以及該義務(wù)是否僅存在于公共機構(gòu)而非每一個社會成員，應(yīng)屬于法律問題。但即便答案是并不存在積極幫助他人的義務(wù)，這也僅是在原則上如此，而不包括社會機構(gòu)沒有能力提供幫助時以及因公共機構(gòu)不可能在每一條街道都設(shè)置救助者而無法給予及時救助的情形。在對這些問題的回答上，人們不僅要考慮到公共救助會不可避免地存在無法充分救濟的情況，而且要顧及其運行成本極高。而如果將這些義務(wù)全部轉(zhuǎn)移由公共機構(gòu)負(fù)擔(dān)，則社會成員不僅要遭遇公共機構(gòu)救濟不充分的弊端，同時也會加重自身的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。

當(dāng)然，所有這些問題是無法通過法律理論來加以回答的，它們屬于法律政策問題。我們都知道，與政治相關(guān)的人并不總是熱衷于獲得一項合理的解決辦法，但他們更喜歡民粹主義的觀點。因此，政治家們一直試圖給民眾以這樣的印象：樂土是能夠被輕而易舉地建立的，而且他們有能力組織這樣的機構(gòu)，每個人均可要求被幫助但無需承擔(dān)任何義務(wù)。

然而，立法者（及政治家）不得不就作為義務(wù)及不作為侵權(quán)確定適合的政策，而法律人也必須盡力為政治家提供能夠獲得合理決定而需要的全部事實及論據(jù)。實際上，侵權(quán)法律人也同樣面臨著真正的挑戰(zhàn)，因為侵權(quán)法具有預(yù)防功能已被人們所廣泛接受①F.Bydlinski，System und Prinzipien des Privatrechts（1996）190 ff；Koziolno 3/4 ff；U.Magnus，Comparative Reporton the Law of Damages，in：UMagnus（ed），Unification of Tort Law：Damages（2001）185 f；S.Meder，Kann Schadensersatz Strafesein in：FS für Hinrich Rüping（2009）125 ff；K.Sailer，Pr?vention im Haftungsrecht（2005）21 ff.，侵權(quán)法在一定程度上可以影響到人們的行為并因此能夠預(yù)防損害的發(fā)生。這已為過去幾十年間的經(jīng)濟分析觀點所證實。②M Faure，Economic Analysis，in：BA Koch/H Koziol（eds），Unification of Tort Law：Strict Liability（2002）364 ff.

《歐洲侵權(quán)法原則》及《奧地利損害賠償法草案》已經(jīng)邁出了第一步。我確信，比較法上的觀察會提供更為有趣及更為深入的觀點，并且對不作為侵權(quán)的經(jīng)濟分析也會使得對不作為侵權(quán)這一問題的理解更為深化并有助于問題的最終解決。③參見P Widmer，Ex Nihilo Responsabilitas：The Miracles of Legal Metaphysics （2011）2JETL 135；EQuill Affirmative Duties of Care in the Common Law（2011）2 JETL 151and M Faure，Liability for Omissions-An Economic Perspective（2011）2 JETL 184.

（初審編輯 駱源遠(yuǎn)）

Liability for Om issions：Basic Questions

Helmut Koziol

在侵權(quán)法上，應(yīng)對不作為及不作為是否具有違法性進(jìn)行區(qū)分。同時，不作為因果關(guān)系與不作為是否具有違法性的判斷也是兩個獨立的問題。法律應(yīng)擴大作為義務(wù)的存在范圍。

作為不作為侵權(quán)責(zé)任基本問題

In tort law we should distinguish between whether an omission is at issue，and whether an omission is wrongful.Causation by omissions and wrongfulness of omissions are also two separate problems.The law should expand the scope of the duty to act.

Act Omission Tort Liability Basic Questions

*海爾穆特·庫齊奧（Helmut Koziol），維也納大學(xué)退休教授，奧地利歐洲侵權(quán)法與保險法中心主任，奧地利歐洲侵權(quán)法研究中心副主任。本文原載于Ken Oliphant，Ernst Karner，Bernhard A.Koch，Christiane Wendehorst（eds），Journal of European Tort Law，DEGRUYTER2011（2），pp.1271-34。張玉東，煙臺大學(xué)法學(xué)院講師、煙臺大學(xué)中歐侵權(quán)法研究院執(zhí)行院長，法學(xué)博士。