東亞法律發(fā)展的概念與歷史階段綜述*

馮玉軍

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東亞法律發(fā)展的概念與歷史階段綜述*

馮玉軍＊＊

On the Concept and Historical Stages of Legal Development in East Asia Feng Yujun

隨著東亞地區(qū)經(jīng)濟(jì)一體化與政治合作的不斷加深，建立東亞法學(xué)研究、法律教育和法制實(shí)踐的互動(dòng)機(jī)制，促進(jìn)東亞共通法治的呼聲日益提高，成為近年來(lái)東亞各國(guó)法哲學(xué)和法社會(huì)學(xué)發(fā)展的重要?jiǎng)酉颉１疚膶?duì)東亞、東亞意識(shí)、東亞共同體和東亞共同法等重要概念進(jìn)行了理論梳理，將過(guò)去一百年來(lái)東亞的法律發(fā)展分為殖民時(shí)代的“變法改制”、意識(shí)形態(tài)劃線的“法律發(fā)展”和全球化與本土化兼顧的“新法律發(fā)展”三個(gè)階段，希望以此為未來(lái)更深入的東亞共通法治研究提供理論基礎(chǔ)。

東亞法律發(fā)展共通法歷史分期

一、引言

東亞地區(qū)是人類文明的孕育誕生地之一，在過(guò)去的數(shù)千年歷史當(dāng)中，確切地說(shuō)，在航海大發(fā)現(xiàn)直到18世紀(jì)末工業(yè)革命之前，東亞始終是全球經(jīng)濟(jì)體系的中心。①［德］貢德·弗蘭克：《白銀資本——重視經(jīng)濟(jì)全球化中的東方》，劉北成譯，中央編譯出版社2000年版。與此同時(shí)，由于受到“中華法系”及其思想基礎(chǔ)儒家文化的顯著影響，逐漸形成了一個(gè)有別于西方、有著鮮明東方特色的法律傳統(tǒng)。即尊重和偏重維護(hù)公共和集體利益、強(qiáng)調(diào)個(gè)人義務(wù)、注重社會(huì)秩序穩(wěn)定、追求人—人（人—自然）關(guān)系和諧、寬嚴(yán)相濟(jì)、多元糾紛解決機(jī)制綜合使用的社會(huì)管理和調(diào)整機(jī)制。

19世紀(jì)中期以降，東亞諸國(guó)被西方列強(qiáng)拉進(jìn)了世界性的現(xiàn)代化進(jìn)程，普遍經(jīng)歷了巨大的社會(huì)變革。這一過(guò)程在法律上的表現(xiàn)就是各國(guó)各地區(qū)“現(xiàn)代法治”的百年實(shí)踐（移植西法、自主創(chuàng)新），也因此走上了既有差異又有共性的“追趕型”法制現(xiàn)代化進(jìn)程。

從傳統(tǒng)法律走向現(xiàn)代法律，從法律封閉走向與全球法律共存共榮，是法律文明史的必然趨勢(shì)。當(dāng)前，隨著東亞地區(qū)經(jīng)濟(jì)一體化與政治合作的不斷加深，建立東亞法學(xué)研究、法律教育和法制實(shí)踐的互動(dòng)機(jī)制，促進(jìn)東亞共通法治建構(gòu)的呼聲日益提高，并成為近年來(lái)東亞各國(guó)法哲學(xué)和法社會(huì)學(xué)發(fā)展的重要?jiǎng)酉颉１疚膶?duì)東亞、東亞意識(shí)、東亞共同體和東亞共同法等重要概念進(jìn)行了理論梳理，并將過(guò)去一百年來(lái)東亞的法律發(fā)展分為殖民時(shí)代的“變法改制”、意識(shí)形態(tài)劃線的“法律發(fā)展”和全球化與本土化兼顧的“新法律發(fā)展”三個(gè)階段，希望以此為未來(lái)更深入的東亞共通法治研究提供理論基礎(chǔ)。

二、相關(guān)概念和問(wèn)題界定

（一）東亞（East Asian）

如所周知，東亞首先是一個(gè)地理概念，它泛指歐亞大陸太平洋沿岸的邊緣或半邊緣地帶，包括中國(guó)、朝鮮半島、日本和東南亞。東亞也是一個(gè)文化概念，它在歷史上是以中華文明（特別是儒家文化和佛教文化等）為核心形成和發(fā)展起來(lái)的，宏博深邃，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，具有內(nèi)在的共通性和相當(dāng)強(qiáng)的內(nèi)聚力。①彭永捷：《文化全球化中的東亞之維——“東亞哲學(xué)與21世紀(jì)”學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述》，載《新華文摘》2001年第11期。東亞是當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展最為迅速的地區(qū)。探究東亞經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展已經(jīng)成為當(dāng)前學(xué)術(shù)研究的重要課題。

著名法律學(xué)者Poh-Ling Tan在《亞洲各國(guó)法律體系》的緒言部分指出：“如果在過(guò)去對(duì)東亞進(jìn)行研究被認(rèn)為是一部分知識(shí)偏好者的不可理解的奢侈行為，那么現(xiàn)在對(duì)東亞予以更多的關(guān)注則完全是合乎情理的，因?yàn)椴还苁菑慕?jīng)濟(jì)上還是從戰(zhàn)略上而言，這個(gè)地區(qū)正在扮演著越來(lái)越重要的作用?！雹赑oh-Ling Tan（ed.），Asian Legal Systems，Butterworths，1997，p.1.本文將東亞的范圍限定為中國(guó)（含臺(tái)灣、香港、澳門(mén)等地區(qū)）、日本、韓國(guó)及其相鄰地區(qū)，并以之為主要論述對(duì)象，間或提及朝鮮、蒙古國(guó)和東南亞地區(qū)。③韓國(guó)著名法學(xué)家崔鐘庫(kù)指出：“東亞的概念一般是指中國(guó)、韓國(guó)、日本三國(guó)。但是從法制史和法思想史的觀點(diǎn)來(lái)看越南也屬于東亞，與中國(guó)歷史有關(guān)的蒙古也屬于東亞?！眳⒁?jiàn)崔鐘庫(kù)：《東亞普通法論》，載《法學(xué)研究》2002年第6期。

（二）東亞意識(shí)（East Asian Awareness）

歷史研究表明，在19世紀(jì)以前的幾百年時(shí)間里，東亞經(jīng)濟(jì)一直在世界上處于領(lǐng)先地位?！霸?800年以前，歐洲肯定不是世界經(jīng)濟(jì)的中心。無(wú)論從經(jīng)濟(jì)分量看，還是從生產(chǎn)、技術(shù)和生產(chǎn)力看，或者從人均消費(fèi)看，或者從比較‘發(fā)達(dá)的’‘資本主義’機(jī)制的發(fā)展看，歐洲在結(jié)構(gòu)上和在功能上都談不上稱霸。16世紀(jì)的葡萄牙、17世紀(jì)的尼德蘭或18世紀(jì)的英國(guó)在世界經(jīng)濟(jì)中根本沒(méi)有霸權(quán)可言。在政治方面也是如此。上述國(guó)家無(wú)一例外。在所有這些方面，亞洲的經(jīng)濟(jì)比歐洲‘發(fā)達(dá)’得多，而且中國(guó)的明—清帝國(guó)、印度的莫臥爾帝國(guó)，甚至波斯的薩菲帝國(guó)和土耳其奧斯曼帝國(guó)所具有的政治分量乃至軍事分量，比歐洲任何部分和歐洲整體都要大得多?！雹賲⒁?jiàn)［德］貢德·弗蘭克：《白銀資本——重視經(jīng)濟(jì)全球化中的東方》，劉北成譯，中央編譯出版社2000年版，第19—20頁(yè)。濱下武志（Hamashita Takeshi）對(duì)以明清時(shí)期中國(guó)為基礎(chǔ)的獨(dú)立的亞洲世界經(jīng)濟(jì)作了一個(gè)概括，主張把亞洲歷史歸納為一個(gè)以中國(guó)為中心，以內(nèi)部的納貢關(guān)系和納貢—貿(mào)易關(guān)系為特征的統(tǒng)一體系的歷史。他認(rèn)為中國(guó)與東南亞、東北亞、中亞和西亞有種中心—邊緣的關(guān)系，由此，中國(guó)獲得和使用了世界白銀供給的一個(gè)巨大份額，成為世界白銀的終極“秘窖”。②［日］濱下武志：《納貢貿(mào)易體系與現(xiàn)代亞洲》，載《東洋研究開(kāi)發(fā)回憶錄》，東洋文庫(kù)1988年版，第46頁(yè)。顯然，由于古代東亞地區(qū)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域形成的“朝貢”制度和國(guó)際貿(mào)易，在文化思想領(lǐng)域形成的儒家、佛教文化傳播，在政治法律領(lǐng)域形成的中華法系以及王朝法統(tǒng)思想等，為古代“東亞意識(shí)”（East Asian Awareness）的形成奠定了基礎(chǔ)。有學(xué)者從文化傳播的意義上提出“東亞文化圈”的概念，“我們可發(fā)現(xiàn)在古代的東亞地區(qū)，其實(shí)是一個(gè)可以溝通的區(qū)域，文化背景相差不大，所以在政治、文化等方面，彼此可以從事各種交流，國(guó)界似乎不是很重要。這種地理上、文化上的共同體，我們可以稱之為‘東亞文化圈’，”③高明士：《東亞文化圈的形成與發(fā)展——政治法制篇》，華東師范大學(xué)出版社2008年版，第1頁(yè)。并認(rèn)為“漢字、儒學(xué)、律令（法制）、科技（特指醫(yī)學(xué)、算學(xué)、天文、歷法、陰陽(yáng)學(xué)等）、宗教（尤其是佛教）”五個(gè)要素在東亞地區(qū)是共通的。

東亞地區(qū)是在19世紀(jì)后期和20世紀(jì)初，作為歐洲和北美各帝國(guó)主義列強(qiáng)向外擴(kuò)張的結(jié)果，而被陸續(xù)納入世界經(jīng)濟(jì)體系中的。東亞各國(guó)中，除日本外，中國(guó)、韓國(guó)和東南亞都曾淪為殖民地、半殖民地，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展進(jìn)程受到嚴(yán)重阻礙。在20世紀(jì)大多數(shù)時(shí)間里，東亞地區(qū)在世界經(jīng)濟(jì)體系中，居于絕對(duì)從屬地位。但在第二次世界大戰(zhàn)之后的60多年時(shí)間里，東亞區(qū)域在經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面取得了巨大的成就。先是日本在《美日安保協(xié)定》的庇護(hù)下于20世紀(jì)六七十年代經(jīng)濟(jì)快速增長(zhǎng)，很快便躍升為世界第二經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國(guó)；而后由于“漢江奇跡”（韓國(guó)）、新加坡、臺(tái)灣地區(qū)、香港地區(qū)于20世紀(jì)80年代的迅速發(fā)展，東亞“四小龍”及后來(lái)的“四小虎”異軍突起，引起了世人的震驚和刮目相看；晚近則是自20世紀(jì)80年代至今中國(guó)大陸經(jīng)濟(jì)以年均GDP增長(zhǎng)超過(guò)8%的高速度不斷前進(jìn)，已成為全球制造業(yè)中心、外匯儲(chǔ)備最大的國(guó)家和世界經(jīng)濟(jì)的重要增長(zhǎng)極。隨著國(guó)民經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展以及東亞學(xué)者的自我反省和探究，許多東亞學(xué)者以及熱愛(ài)關(guān)心東亞的西方學(xué)者逐漸擺脫以西方價(jià)值尺度為尺度、以西方真理為真理、以西方典范為典范的思考方法，開(kāi)始關(guān)注東亞自身傳統(tǒng)文化背景和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的實(shí)際，以及自身傳統(tǒng)文化與經(jīng)濟(jì)起飛的關(guān)系，等等，在此意義上可以說(shuō)重新萌生了現(xiàn)代“東亞意識(shí)”。

總體說(shuō)來(lái)，東亞區(qū)域各國(guó)（和地區(qū)）有共同、共通的文化背景，是一個(gè)文化上的和合整體。站在歷時(shí)性和共時(shí)性的文化哲學(xué)角度，“東亞意識(shí)”本質(zhì)上乃是一種源自區(qū)域認(rèn)同的歷史反思，既包括對(duì)東亞地區(qū)在全球化時(shí)代世界經(jīng)濟(jì)政治格局中位置的理性認(rèn)知，又體現(xiàn)為對(duì)近代“西方中心論”的批判意識(shí)。東亞意識(shí)是具有深厚底蘊(yùn)、悠久歷史的東亞文化共同體的核心，其在經(jīng)濟(jì)、政治和文化方面的主要表現(xiàn)，是強(qiáng)調(diào)通過(guò)地區(qū)合作，以尋求共同經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)共同的傳統(tǒng)和價(jià)值觀。①［德］茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第615頁(yè)。而站在作為社會(huì)上層建筑的法律角度，也必然以精神層面的“東亞意識(shí)”和政治經(jīng)濟(jì)層面的東亞共同體為基礎(chǔ)。

（三）東亞共同體（East Asian Community）

從現(xiàn)代東亞發(fā)展史看，20世紀(jì)上半葉日本就倡導(dǎo)建立“大東亞共榮圈”，也就此提出了一些區(qū)域合作思想及行動(dòng)措施，但因其具有殖民主義和法西斯侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的性質(zhì)而遭到東亞人民的一致唾棄。之后，由于第二次世界大戰(zhàn)和朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)以及社會(huì)意識(shí)形態(tài)的原因，中、朝、日、韓分屬于社會(huì)主義與資本主義兩大陣營(yíng)，沒(méi)有正常的外交關(guān)系，全面交流合作更無(wú)從實(shí)現(xiàn)。直到1967年?yáng)|南亞國(guó)家聯(lián)盟（ASEAN）宣布成立，表明以經(jīng)濟(jì)合作為基礎(chǔ)的東亞區(qū)域合作首先在東南亞取得進(jìn)展。

20世紀(jì)80年代末90年代初，伴隨著“冷戰(zhàn)”結(jié)束和東亞局勢(shì)的緩和，東亞各國(guó)加強(qiáng)交流合作的時(shí)機(jī)逐漸成熟。1997年亞洲金融危機(jī)爆發(fā)，在危機(jī)之中及以后，東亞各國(guó)越來(lái)越認(rèn)識(shí)到了區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)合作的重要意義：中國(guó)堅(jiān)持人民幣不貶值，使泰國(guó)、印尼和馬來(lái)西亞避免受到沉重打擊，日本也通過(guò)“新宮澤構(gòu)想”提供了300億美元的資金援助。于是在同年12月，首屆東盟10國(guó)與中日韓三國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人會(huì)議召開(kāi)，正式開(kāi)始了東亞10+3的對(duì)話，形成了東亞合作機(jī)制。

綜合地看，東亞共同體是地理鄰近的東亞各國(guó)希望通過(guò)長(zhǎng)期的相互合作和一體化進(jìn)程而形成一個(gè)緊密整體。它建立在共同利益和地區(qū)認(rèn)同的基礎(chǔ)上，并非一個(gè)排他性的集團(tuán)，也不針對(duì)任何區(qū)域外國(guó)家。借鑒歐盟發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，東亞共同體應(yīng)以區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化為基石，通過(guò)自由貿(mào)易區(qū)、經(jīng)濟(jì)共同體、貨幣聯(lián)盟等形式，由低級(jí)到高級(jí)，逐步形成一種你中有我、我中有你、利益交織、相互聯(lián)結(jié)而成一體的關(guān)系狀態(tài)。值得注意的是，“東亞共同體”主要還是一個(gè)“強(qiáng)理念、弱制度”的政治概念，對(duì)其內(nèi)涵不必過(guò)早定論。從實(shí)踐角度講，今后一段時(shí)間仍應(yīng)以深化經(jīng)濟(jì)合作為中心任務(wù)，以自貿(mào)區(qū)建設(shè)為重點(diǎn)內(nèi)容，穩(wěn)妥地開(kāi)展政治安全對(duì)話與合作，逐步發(fā)展為涵蓋各領(lǐng)域的綜合性合作機(jī)制。

（四）東亞共通法（East Asian Common Law）

人們基于對(duì)東亞法整體性的認(rèn)識(shí)，提出了不同的東亞區(qū)域主義法律概念。

最早明確將東亞各國(guó)視為一個(gè)家族的東亞學(xué)者是日本近代著名法學(xué)家穗積陳重，他提出了“法律五大族之說(shuō)”，把世界的法系分為“印度法族、中國(guó)法族、回民法族、英國(guó)法族和羅馬法族”①轉(zhuǎn)引自楊鴻烈：《中國(guó)法律在東亞諸國(guó)之影響》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第2頁(yè)。五種。有關(guān)穗積陳重所述中國(guó)法族的概念，“法學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，即以傳統(tǒng)中國(guó)法為母法的東亞法律體系，包括近代以前的中國(guó)法、封建時(shí)代的日本法、朝鮮法、琉球法、越南法以及周邊其他一些少數(shù)民族地區(qū)的法?！雹诶钋啵骸吨腥A法系為何成為東亞各國(guó)的母法》，載張中秋編：《中華法系國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)文集（2007）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第28頁(yè)。而其中又以中國(guó)法為核心，其在中華法系中居于母法的地位。

西方法學(xué)家提出了“遠(yuǎn)東法”論。如所周知，“遠(yuǎn)東”首先是以歐洲為中心的地理政治概念，受這種觀念的影響，遠(yuǎn)東法也就是以西方法為中心來(lái)界定的，并成為非西方的一個(gè)法系。法國(guó)比較法學(xué)家達(dá)維德以及德國(guó)的茨威格特、克茨在對(duì)法律體系分類時(shí)都提到了遠(yuǎn)東法，并將之與西方法系相區(qū)別。達(dá)維德認(rèn)為，“遠(yuǎn)東各國(guó)的人民和西方人不同，并不把維護(hù)社會(huì)秩序和公正的希望寄托于法律。他們固然也有法律，但法律只具有將要的意義，只起輔助作用。”③［法］勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第483頁(yè)。茨威格特和克茨則強(qiáng)調(diào)非法律的糾紛解決機(jī)制是區(qū)別遠(yuǎn)東法系與西方法系的主要特征：“在西方世界，這類非正規(guī)的解決機(jī)制的運(yùn)用范圍和運(yùn)作方式我們知之甚少，但是在遠(yuǎn)東法系中它們卻具有異乎尋常的重要性，其重要程度甚至達(dá)到了經(jīng)常使西方觀察家吃驚的程度?！雹伲鄣拢荽耐裉亍⒖舜模骸侗容^法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第615頁(yè)。盡管西方人把遠(yuǎn)東法視為一個(gè)整體來(lái)理解，或多或少是以遠(yuǎn)東各國(guó)歷史上的聯(lián)系和共性為基礎(chǔ)的，但又在很大程度上是西方的地理政治觀念的產(chǎn)物。按照這種地理政治觀念，遠(yuǎn)東作為一個(gè)地理政治實(shí)體，也是一個(gè)文明共同體，在法律上構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的法系。

韓國(guó)崔鐘庫(kù)教授提出“東亞普通法”論，他認(rèn)為東亞普通法是以古代中國(guó)法為基本質(zhì)地、中日韓三國(guó)獨(dú)特的交涉關(guān)系為背景而形成的概念。東亞普通法由法典、儒教法文化、鄉(xiāng)約村落法、法學(xué)（律學(xué)）、和解與仲裁五種要素組成。②參見(jiàn)［韓］崔鐘庫(kù)：《東亞普通法論》，載《法學(xué)研究》2002年第6期；崔鐘庫(kù)：《東亞法律文化交流的歷史和課題》，載《歷史的視野：朝中法律交流論文集》，漢城大學(xué)2005年11月版，第13頁(yè)。日本學(xué)者鈴木賢教授提出“東亞法系”論，他認(rèn)為，日本、韓國(guó)、中國(guó)等國(guó)家，因皆起源自中國(guó)之律令法為代表的傳統(tǒng)法文化，在經(jīng)由日本所引進(jìn)的歐陸法（特別是德國(guó)法）的強(qiáng)烈影響下，意圖往近代轉(zhuǎn)型道路上進(jìn)行轉(zhuǎn)變，而很有可能成為一個(gè)獨(dú)立的法系。③［日］鈴木賢：《試論“東亞法系”成立的可能性》，載徐顯明、劉翰主編：《法治社會(huì)之形成與發(fā)展》，山東人民出版社2003年版，第314—325頁(yè)。

中國(guó)一些學(xué)者提出“新中華法系”論。他們認(rèn)為，所謂的東亞共同法是指東亞諸國(guó)在繼承中華法系傳統(tǒng)，模仿和借鑒大陸法系和英美法系的模式及經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上形成的一種獨(dú)特的“混合法”，它既反映西方法律傳統(tǒng)，又符合東亞諸國(guó)利益及其歷史文化傳統(tǒng)，它是一種全新的法律體系，不能將其簡(jiǎn)單地看作是中華法系的復(fù)興，它是中華法系死亡之后，在更高層面上的一種再生，在某種意義上，我們可以將其稱為新中華法系。④何勤華、孔晶：《新中華法系的誕生》，載《法學(xué)論壇》2005年第4期。

以日本學(xué)者今井弘道為代表的一些日本和中國(guó)學(xué)者共同提出“東亞共通法”論。并借助于中（含臺(tái)港澳地區(qū)）日韓三國(guó)法學(xué)家共同發(fā)起、每?jī)赡昱e辦一次的“東亞法哲學(xué)研討會(huì)”機(jī)制使其理念廣為傳播，促進(jìn)來(lái)自東北亞區(qū)域法學(xué)家的緊密合作，而東亞共通法治及其實(shí)現(xiàn)方式則是全體參加者多年來(lái)的中心議題之一。

三、東亞法律發(fā)展的歷史階段

對(duì)于過(guò)去100多年來(lái)東亞法律發(fā)展的歷史進(jìn)程，學(xué)界有多種關(guān)于階段劃分的說(shuō)法。①大致有一階段論、二階段論（以“二戰(zhàn)”分期）、三階段論乃至多階段論。其中關(guān)于中國(guó)現(xiàn)代法治的一種典型觀點(diǎn)是：中國(guó)法律現(xiàn)代化從1842年的《中英南京條約》開(kāi)始至今，持續(xù)了160年。其間經(jīng)歷了中華法系改良、全盤(pán)西化、全盤(pán)蘇化等三條道路的生死搏斗。而三條道路的失敗，呼喚我們尋找更加理性的第四條道路，即對(duì)古今中外人類文化的一切法制遺產(chǎn)，兼容并蓄，博采眾長(zhǎng)，“中西合璧”的法制現(xiàn)代化的道路。參見(jiàn)范忠信：《中國(guó)法律現(xiàn)代化的三條道路》，載《法學(xué)》2002年第10期。依本人觀點(diǎn)，大體可分為三個(gè)主要階段：

（一）殖民時(shí)代的“變法改制”階段（19世紀(jì)中葉至20世紀(jì)上半葉）

在南亞次大陸、新加坡、馬來(lái)西亞、泰國(guó)以及中國(guó)香港地區(qū)，作為英國(guó)的殖民地移植了英國(guó)法；越南作為法國(guó)的殖民地移植了法國(guó)法；日本以1868年“明治維新”為起點(diǎn)，推行“君主立憲”和“脫亞入歐”的國(guó)策，照搬歐陸德國(guó)之法，力促法制現(xiàn)代化；韓國(guó)（一定意義上還包括中國(guó)東北和臺(tái)灣地區(qū)）則在日本占領(lǐng)時(shí)期也出現(xiàn)了本土法律“殖民化”的情況。②一些西方法律史家對(duì)這場(chǎng)世界范圍的法律移植運(yùn)動(dòng)評(píng)價(jià)極高。他們認(rèn)為，西方（羅馬）人對(duì)人類已知世界的征服共有三次：第一次是憑借武力，第二次是傳播宗教，但都以失敗而告終，第三次以法律征服世界，這次成功了。其最終的結(jié)果，是日本、韓國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣、泰國(guó)等，分別繼受德國(guó)民法；中國(guó)大陸、越南、朝鮮則通過(guò)對(duì)前蘇聯(lián)法律體系的繼受，間接地歸屬于大陸法系的影響范圍（其中越南還受到法國(guó)民法的重要影響）；新加坡、中國(guó)香港等地則受到普通法系的顯著影響。相形之下，從清末到中華民國(guó)，中國(guó)法律則經(jīng)歷了更為復(fù)雜曲折的變遷過(guò)程，具體包括以下五個(gè)時(shí)期： （1）從19世紀(jì)40年代的第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)至60年代開(kāi)始的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)。林則徐和魏源稱贊并主張學(xué)習(xí)西方先進(jìn)的政治與法律。（2）從洋務(wù)運(yùn)動(dòng)到1898年“戊戌變法”。清朝政府在內(nèi)外交困的情況下，不得不開(kāi)始適度向西方學(xué)習(xí)，在經(jīng)濟(jì)制度、政治體制和法律運(yùn)作方面進(jìn)行改革，從而出現(xiàn)了學(xué)習(xí)、移植西方先進(jìn)技術(shù)和接受西方先進(jìn)制度的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)。③參見(jiàn)陳鵬生主編：《中國(guó)法律思想通史》（近代卷），山西人民出版社1996年版，第63頁(yè)。（3）戊戌變法期間，中國(guó)掀起了移植西方法律的高潮。以康有為、梁?jiǎn)⒊瑸榇淼木S新派利用辦學(xué)、辦報(bào)等多種途徑，宣傳自己的變法主張。1898年6月11日至9月21日，光緒皇帝連續(xù)發(fā)布一百多道上諭，從各方面進(jìn)行變法，其中大部分內(nèi)容都涉及學(xué)習(xí)借鑒西方的思想與制度方面。①參見(jiàn)［美］費(fèi)正清、劉廣京編：《劍橋中國(guó)晚清史（1800—1911）》（下卷），中國(guó)社科院歷史研究所編譯室譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1985年版。（4）從1901年清政府宣布法律改革至1911年辛亥革命的修律活動(dòng)。清朝統(tǒng)治者下詔委派沈家本、伍廷芳“參酌各國(guó)法律”進(jìn)行修律。據(jù)統(tǒng)計(jì)，這一時(shí)期清政府修訂法律館共翻譯外國(guó)著名法典與法學(xué)著作約90種，制定或修訂了《大清新刑律》、《大清民律草案》等10多部主要法典和法典草案，同時(shí)還創(chuàng)辦了一批法律學(xué)術(shù)團(tuán)體和法律刊物，建立了多個(gè)法律教育機(jī)構(gòu)，如京師法律學(xué)堂等。（5）中華民國(guó)時(shí)期（1912年1月至1949年1月），全面借鑒了西方成文法，制定了包括憲法、行政法、民商法、訴訟法等在內(nèi)的一系列法律，編纂而成《六法全書(shū)》，并嘗試在全國(guó)范圍內(nèi)推行，但其法治實(shí)踐在大陸因戰(zhàn)事而中斷，而隨著蔣氏統(tǒng)治敗退臺(tái)灣而在臺(tái)灣地區(qū)繼續(xù)施行。

（二）“冷戰(zhàn)”時(shí)期凸顯意識(shí)形態(tài)的“法律發(fā)展”階段（“二戰(zhàn)”以后至20世紀(jì)70年代末）

1945年以后，整個(gè)世界格局形成了以蘇聯(lián)為首的社會(huì)主義國(guó)家和以美國(guó)為首的西方國(guó)家兩極對(duì)峙的“冷戰(zhàn)”狀態(tài)。處在冷戰(zhàn)前沿的東亞地區(qū)在所難免。一方面，中國(guó)、朝鮮、越南、老撾等在民族解放建國(guó)之后，主動(dòng)學(xué)習(xí)和借鑒前蘇聯(lián)的社會(huì)主義法律體系及法律觀念，共同形成了“社會(huì)主義法系”國(guó)家。以中國(guó)在20世紀(jì)50—60年代大規(guī)模學(xué)習(xí)、移植蘇聯(lián)法為例，首先在1949年10月徹底廢除了“國(guó)民黨政府的偽法統(tǒng)”和《六法全書(shū)》，整個(gè)50年代至60年代初，更是“一邊倒”地派遣許多優(yōu)秀青年前往蘇東社會(huì)主義國(guó)家學(xué)習(xí)法律，②據(jù)考證，50年代赴前蘇聯(lián)的法科學(xué)生有24人，赴保加利亞留學(xué)的1人，這些人后來(lái)都成為中國(guó)法學(xué)界的學(xué)科帶頭人和學(xué)術(shù)骨干。參見(jiàn)何勤華、李秀清：《外國(guó)法與中國(guó)法——20世紀(jì)中國(guó)移植外國(guó)法反思》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第635—636頁(yè)。同時(shí)邀請(qǐng)?zhí)K聯(lián)法學(xué)專家到中國(guó)人民大學(xué)法律系講解蘇維埃法，而后再由該系年輕教師們向廣大工農(nóng)兵學(xué)員以及其他院校的法律教員進(jìn)行轉(zhuǎn)授。在此過(guò)程中，逐漸培養(yǎng)出了新中國(guó)法學(xué)的代表性人物，也造就了中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院作為中國(guó)法學(xué)教育“工作母機(jī)”的歷史地位。另一方面，日本、韓國(guó)、新加坡、菲律賓先后完成了亞洲第二波現(xiàn)代化，并以不同的方式全面移植和改造了西方法律，其中尤以美國(guó)的憲政架構(gòu)（三權(quán)分立、司法審查制度等）更成為日、韓等國(guó)法制設(shè)計(jì)的模本。特別值得一提的是，六七十年代歐美國(guó)家還以“援助第三世界”為名，向一些欠發(fā)達(dá)的東南亞、南亞國(guó)家派出“和平隊(duì)”，以傳播西方法律模式或者幫助所在國(guó)進(jìn)行立法和法學(xué)教育方面的改革，通稱“法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)”。①［美］安·塞德曼、羅伯特·塞德曼：《發(fā)展進(jìn)程中的國(guó)家與法》，馮玉軍、俞飛譯，法律出版社2006年版。以上發(fā)生在社會(huì)主義和資本主義兩大陣營(yíng)的法律移植與發(fā)展雖然外在表現(xiàn)有所不同，但其實(shí)質(zhì)都是后發(fā)國(guó)家基于意識(shí)形態(tài)的原因而向核心國(guó)家學(xué)習(xí)和移植法律，借以推動(dòng)本國(guó)法律與法學(xué)的發(fā)展。

經(jīng)歷了“文革”之后，中國(guó)政府提出推行改革開(kāi)放走中國(guó)特色社會(huì)主義道路的主張，從而既脫離了無(wú)條件移植前蘇聯(lián)法制的幼稚時(shí)期，又告別了“砸爛公檢法”、“運(yùn)動(dòng)治國(guó)”的無(wú)政府主義，進(jìn)入到一個(gè)重新審視和理解法律與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新階段。

（三）兼顧“全球化”和“本土化”的“新法律發(fā)展”階段（20世紀(jì)80年代至今）

日本是東亞第一個(gè)實(shí)現(xiàn)工業(yè)化的非西方國(guó)家?；诙喾N因素，它的經(jīng)濟(jì)高增長(zhǎng)從上世紀(jì)50年代開(kāi)始起步，并把這一勢(shì)頭帶進(jìn)了60和70年代的大部分時(shí)期。而與經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展相適應(yīng)，自20世紀(jì)80年代以來(lái)，日本在政治和法律方面也越來(lái)越強(qiáng)調(diào)在適應(yīng)國(guó)際基礎(chǔ)上的獨(dú)立性，希望全面而深入地推進(jìn)其國(guó)內(nèi)法律改革，予以走出一條以繼受法為主，考慮本國(guó)國(guó)情的法律發(fā)展之路。

以韓國(guó)、新加坡、中國(guó)香港、中國(guó)臺(tái)灣等為代表（亞洲“四小龍”）的新興工業(yè)化經(jīng)濟(jì)體（NIEs）承接了日本經(jīng)濟(jì)起飛之后的比較優(yōu)勢(shì)，主要利用勞動(dòng)密集型制造業(yè)和對(duì)外貿(mào)易實(shí)現(xiàn)了東亞經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和一體化的第二次浪潮。與此相應(yīng)，這些國(guó)家和地區(qū)在參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)分工的過(guò)程中，社會(huì)日益發(fā)展，其內(nèi)部的民主法制建設(shè)和改革也漸趨深入，并在法制建設(shè)、法律教育和法學(xué)研究的國(guó)際化與先進(jìn)化方面取得顯著成效。到了上世紀(jì)80年代早期，高成本和高工資也同樣限制了亞洲“四小龍”的增長(zhǎng)。它們不得不重組經(jīng)濟(jì)，使其向資本密集型和高附加值活動(dòng)轉(zhuǎn)移，從而把勞動(dòng)密集型產(chǎn)品的比較優(yōu)勢(shì)再次讓位于后起之秀——中國(guó)大陸和東盟四國(guó)（印度尼西亞、馬來(lái)西亞、菲律賓和泰國(guó)），同時(shí)也把經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)傳遞給它們。②［新］黃朝翰：《東盟—中國(guó)關(guān)系：一種經(jīng)濟(jì)視角》，載《外交評(píng)論》2006年第3期。這樣，中國(guó)大陸和一些東盟經(jīng)濟(jì)體在80和90年代也實(shí)現(xiàn)了較高的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與社會(huì)發(fā)展。

回顧改革開(kāi)放30年來(lái)的中國(guó)，除了堅(jiān)持市場(chǎng)取向的經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放之外，以民主與法制為核心內(nèi)容的政治體制改革也是成果豐碩：對(duì)內(nèi)構(gòu)建“中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系”，不斷加快經(jīng)濟(jì)立法，制定新法、修改舊法、廢除不適應(yīng)形勢(shì)的舊法律法規(guī)，推進(jìn)司法改革，加強(qiáng)依法行政，從而使得“依法治國(guó)”的口號(hào)成為時(shí)代的最強(qiáng)音之一；對(duì)外則廣泛吸收和借鑒了西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律制度，在人權(quán)保障、物權(quán)法定、合同自治、外商投資、國(guó)際貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)以及法律宣傳和教育領(lǐng)域全面“與國(guó)際通行做法接軌”。對(duì)此，30年來(lái)不斷強(qiáng)調(diào)法律現(xiàn)代化、國(guó)際化的一個(gè)顯著標(biāo)志是：持續(xù)轉(zhuǎn)型的中國(guó)社會(huì)也已經(jīng)有了越來(lái)越多的法律、①根據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦汪永清副主任的講話，自1978年底以來(lái)，經(jīng)過(guò)29年的探索與實(shí)踐，中國(guó)的法治建設(shè)也不斷推進(jìn)，取得了顯著的成效。截至2007年9月30日，除憲法和四個(gè)憲法修正案外，全國(guó)人大常委會(huì)共制定了520部法律及對(duì)有關(guān)法律問(wèn)題的解釋，國(guó)務(wù)院制定了1072部行政法規(guī)，行政規(guī)章和地方法規(guī)規(guī)章以數(shù)萬(wàn)計(jì)，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成，國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的主要方面已經(jīng)做到了有法可依。越來(lái)越多的法律工作者和法學(xué)教育機(jī)構(gòu)，②中國(guó)法官（包括院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、審判員、助理審判員）的數(shù)量1981年的60439人，2002年增加到21萬(wàn)人；律師數(shù)量1981年為8571人，2003年發(fā)展到142534人。我國(guó)每十萬(wàn)人口擁有律師數(shù)量，1981年為0.86人，2003年上升到11.06人。參見(jiàn)朱景文主編：《中國(guó)法律發(fā)展報(bào)告》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版。中國(guó)高等學(xué)校法律院系1949年到1976年期間大部分時(shí)間只有8所，即所謂“四院四系”。但據(jù)2008年底的消息，我國(guó)高等院校法律院系的數(shù)量已經(jīng)達(dá)到600余所。以及越來(lái)越多的現(xiàn)代法治因素。當(dāng)然，單純數(shù)量上的增加未必是中國(guó)法律走向現(xiàn)代化的必然要求，提高法律教育和人才培養(yǎng)質(zhì)量才是法律發(fā)展的內(nèi)在邏輯。而在以建構(gòu)社會(huì)主義和諧社會(huì)為目標(biāo)的今天，重視和加強(qiáng)對(duì)傳統(tǒng)優(yōu)秀法律文化的挖掘又成為題中應(yīng)有之義。

有鑒于以上重要因素，我們可以判斷，當(dāng)今的東亞地區(qū)已然進(jìn)入一個(gè)堅(jiān)持“東西交融”、“全球化”與“本土化”兼顧的新法律發(fā)展階段。

（初審編輯 安恒捷）

This paper analyzes East Asia，East Asia Awareness，East Asian community，East Asia Common Law and other important concepts.The past onehundred years of legal development in East Asia is divided into the“Political Restructuring”in colonial era，“Legal Development”under ideology，and“New Legal Development”with globalization and localization，which aims to provide a theoretical basis for more in-depth study of the East Asia Common law in the future.

East Asia Legal development Common Law Historical stage

*本文系北京聯(lián)合大學(xué)特聘教授暨北京市屬高等學(xué)校高層次人才引進(jìn)與培養(yǎng)計(jì)劃項(xiàng)目（IDHT20130226）的資助成果。

＊＊中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。