刑罰的犯罪學(xué)演變

夏草

摘要：閹割刑作為法定刑種寫入一國刑法典的幾乎沒有，但多數(shù)國家卻在事實(shí)上存在這種刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，且被規(guī)定成一種可以影響犯罪者刑事責(zé)任承擔(dān)方式的治療。 “化學(xué)閹割”在全球范圍正被越來越多國家通過立法接受，然而由“化學(xué)閹割”引發(fā)的爭議卻從未停止過。“化學(xué)閹割”的實(shí)質(zhì)是風(fēng)險(xiǎn)刑法背景下刑罰由事后控制轉(zhuǎn)向矯正預(yù)防的價值理念。

關(guān)鍵詞：化學(xué)閹割；風(fēng)險(xiǎn)刑法；矯正刑罰

中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-723X（2013）02-0052-05

一、從手術(shù)閹割到化學(xué)閹割：

科技推動刑罰人性化 捷克是歐洲唯一一個對性犯罪者實(shí)施手術(shù)閹割的國家。據(jù)反酷刑委員會的統(tǒng)計(jì)，在1998年至2008年期間，捷克至少對94名罪犯進(jìn)行過手術(shù)閹割。這遭到了反酷刑委員會的指責(zé)，要求捷克取消這一針對暴力性犯罪者的“酷刑”。歐洲理事會反酷刑委員會在2007年宣稱閹割手術(shù)具有“侵害性、不可挽回性和殘害性”。事實(shí)上，雖然歐洲議會說捷克是歐洲唯一允許對性犯罪者使用閹割手術(shù)的國家，但也有相關(guān)專家權(quán)威稱，德國在2008年就做過2例閹割手術(shù)，瑞士也有。[1]2009年1月，捷克通過了獨(dú)立之后的第三部刑法典，隨著刑事政策的改變，大有將化學(xué)閹割措施代替原先的手術(shù)閹割的趨勢。無論如何，閹割在捷克的刑罰體系中并非刑法典規(guī)定的法定刑種，相關(guān)的性犯罪法條中也并沒有有關(guān)化學(xué)閹割的規(guī)定，而是屬于保安處分中的保安治療。據(jù)報(bào)道，這種保安治療僅針對于慣犯，其中的多數(shù)人屬于酗酒者或具有學(xué)習(xí)障礙。[2]

捷克之所以在閹割這項(xiàng)刑事措施上小有名氣，可能是因?yàn)樽鳛橐粋€歐洲國家，直到2008年它還保留著手術(shù)閹割的肉刑。但事實(shí)上，幾個世紀(jì)以來，手術(shù)閹割在世界很多地方都存在。在20世紀(jì)初，北歐的很多國家如德國、丹麥在針對性犯罪者的刑事政策上都偏向于手術(shù)閹割。這是因?yàn)闅W洲當(dāng)時受到優(yōu)生學(xué)運(yùn)動（the Eurgenics movement）浪潮的影響。[3]（P175）德國政府長期追蹤在1970—1980年接受“物理性閹割”手術(shù)的104名犯罪者的結(jié)果顯示，他們的再犯罪率只有3%。相反，沒有接受手術(shù)的情況下再犯罪率高達(dá)46%。[4]直到今天美國有些州的法律也仍然沒有完全舍棄手術(shù)閹割的規(guī)定，只是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，化學(xué)閹割措施被更廣泛地接受和運(yùn)用。

化學(xué)閹割，是指運(yùn)用一種醫(yī)學(xué)方法使男性的荷爾蒙發(fā)生改變，從而使其喪失相應(yīng)的性能力。[5]“化學(xué)閹割”主要是利用注射或口服抗睪酮藥物，以降低被閹者本身的睪酮（男性荷爾蒙）的產(chǎn)生，從而使其失去性欲和性能力。通常，化學(xué)閹割被認(rèn)為是可逆治療，在治療停止后，相關(guān)機(jī)能還是可以恢復(fù)的。盡管這種措施對人體還是會產(chǎn)生一些永久性的影響或損傷，比如接受治療的時間越長則越容易患骨質(zhì)疏松、心血管疾病等。[6]（P139）

因?yàn)榛瘜W(xué)閹割具有可逆性，相對手術(shù)閹割來說，這一特性無論對罪犯來說，還是對公眾，甚至對相關(guān)人道主義組織來來說，使人們在心理情感上更容易接受這一措施。但事實(shí)上，其“閹割”刑的本質(zhì)并沒有改變，而推動化學(xué)閹割逐步取代傳統(tǒng)手術(shù)閹割的原因最主要是科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，而非受到刑罰人性化理念的催促。相反，化學(xué)閹割的產(chǎn)生，反而使得針對性犯罪者的“閹割”刑在世界范圍有被更廣泛適用的趨勢。

二、從全民抗議到多國接受：

閹割立法全球化 在英國，化學(xué)閹割也很早就已經(jīng)被使用。著名的英國數(shù)學(xué)家、計(jì)算機(jī)科學(xué)家阿蘭·圖靈在1952年因同性戀而被迫選擇化學(xué)閹割以避免監(jiān)禁刑。兩年后，圖靈不堪其辱，吃下在氰化物中泡過的蘋果而自盡。雖然圖靈死后，無數(shù)人抗議英國政府的所作所為，但這并沒有阻止“化學(xué)閹割”在全球擴(kuò)張的腳步。

1966年美國對一個具有戀童癖的病人進(jìn)行化學(xué)閹割的治療，這是美國第一個采用化學(xué)閹割的案例。1981年，美國一項(xiàng)實(shí)驗(yàn)針對48名具有長期性越軌行為的犯人事實(shí)了12個月的化學(xué)閹割治療，其中40%的受試者被記錄為減少了渴望性越軌行為、減少了性幻想、對自身的性沖動有了更好的控制。實(shí)驗(yàn)還證明該措施對人并沒有什么副作用，建議作為應(yīng)對性犯罪慣犯的有效方法來適用。[7]（P644～646）

加州是美國第一個規(guī)定對猥褻兒童的罪犯使用化學(xué)閹割的州。1996年9月18日加州刑法第645條進(jìn)行修改，規(guī)定任何一個猥褻13歲以下未成年人的犯人如果要獲得假釋則就可能需要接受手術(shù)或者化學(xué)閹割。而若對于再犯則就不得拒絕手術(shù)或者化學(xué)閹割治療。參見《加利福尼亞州刑法（CALIFORNIA CODES PENAL CODE）》第645條。該法案的通過，導(dǎo)致美國其他州也相繼通過類似的法案。比如1997年佛羅里達(dá)州就通過了州法案，州刑法第794條的規(guī)定與加州一樣，對于再犯強(qiáng)制使用化學(xué)閹割治療。[8]此外，美國的佐治亞州、愛荷華州、路易斯安那州、蒙大拿州、俄勒岡州、得州和威斯康星州都規(guī)定了閹割刑。[9]（P503～504）在這9個州中，有4個州（佐治亞州、蒙大拿州、俄勒岡州、威斯康星州）規(guī)定只能使用化學(xué)閹割，4個州（加利福尼亞州、佛羅里達(dá)州、愛荷華州和路易斯安那州）規(guī)定既允許化學(xué)閹割，也可允許資源的手術(shù)閹割，1個州（得州）只規(guī)定了自愿的手術(shù)閹割。參見相關(guān)法條如下：Cal. Penal Code § 645（West 2003）；Ga. Code Ann. § 16-6-4（2002）； Ga. Code Ann. § 42-9-44.2（2002）； Mont. Code Ann. 445-5-512（2002）； Ore. Rev. Stat.144.625（2001）； Ore. Rev. Stat 144.627（2001）； Ore. Rev. Stat 144.629（2001）； Ore. Rev. Stat. § 144.631（2001）； Wis. Stat. Ann. § 301.03（West 2002）； Wis. Stat. § 304.06（2002）； Wis. Stat. § 980.08（2002）； Wis. Stat. § 980.12 （2002）； Fla. Stat. Ann. § 794.011 （West 2002）； Fla. Stat. Ann. § 794.0235 （West 2002）； Iowa Code § 903B. 1 （2003）； La. Admin. Code tit. 22， § I.337 （2000）； La. Rev. Stat. Ann. § 15：538 （West 2003）； Tex. Govt. Code Ann. § 501.061 （2003）； Tex. Govt. Code Ann. § 508.226 （2003）.此后，化學(xué)閹割就被更多國家和地區(qū)接受。

2006年以色列通過一個針對性犯罪者實(shí)施化學(xué)閹割和康復(fù)性治療的法案，該法案將分為三個階段進(jìn)行。2007年6月，以色列通過法案規(guī)定若不愿接受化學(xué)閹割的性犯罪者，需要面臨最高可達(dá)20年監(jiān)禁的判決。該法案還規(guī)定衛(wèi)生部設(shè)立一個特別委員會來監(jiān)督治療，并防止治療對罪犯造成健康上的傷害。同時法案還規(guī)定，所有因接受治療而從監(jiān)獄釋放出來的罪犯不得住在距離受害者小于3公里的地方。[10]該法案到2011年7月進(jìn)入第三階段，針對接受化學(xué)閹割的康復(fù)性治療做進(jìn)一步規(guī)定。[11]

2007年6月，英國內(nèi)政大臣約翰·里德曾宣布，將開展試點(diǎn)，向戀童癖者提供抑制性欲的藥物。里德說：“這種方法在斯堪的納維亞等地區(qū)已經(jīng)奏效，它可以減少再犯罪。但我強(qiáng)調(diào)這不能代替懲罰或監(jiān)禁?！?2010年4月30日，一罪犯在英國試圖謀殺一個60歲的婦女，并綁架強(qiáng)奸了她的兩個孫女，該罪犯同意接受化學(xué)閹割作為其承擔(dān)刑事責(zé)任的一部分。[12]2012年3月12日，英國媒體BBC再次報(bào)道了位于諾丁漢的一個沃頓監(jiān)獄（Whatton Prison）對100名性犯罪者的“化學(xué)閹割”試點(diǎn)計(jì)劃。[13]這些報(bào)道表明，近年來，英國至少也一直存在這樣的刑事政策或者試點(diǎn)。

2008年，葡萄牙開展了一個與化學(xué)閹割有關(guān)的實(shí)驗(yàn)性項(xiàng)目，覆蓋了葡萄牙在辛特拉、費(fèi)雷拉和豐沙爾的三個監(jiān)獄。參與的罪犯都是自愿進(jìn)行實(shí)驗(yàn)的，該項(xiàng)目經(jīng)證實(shí)取得了成功。[14]

2009年9月25日，波蘭通過了有關(guān)強(qiáng)制猥褻兒童的化學(xué)閹割法案。該法案在2010年6月9日生效。該法案規(guī)定“強(qiáng)奸 15歲以下兒童或者近親的孌童癖罪犯，必須在出獄前接受‘化學(xué)閹割和心理治療”。[15]2009年波蘭發(fā)生一個慘案：一個40多歲的父親長期強(qiáng)奸自己的女兒，并讓其生下了兩個孩子。之后，該法案的通過得到了強(qiáng)烈的輿論和當(dāng)權(quán)者的支持。波蘭成為歐洲第一個對特定性犯罪規(guī)定強(qiáng)制“化學(xué)閹割”的國家。[16]

同年10月2日，法國內(nèi)閣舉行了一場有關(guān)犯罪預(yù)防的會議，總理弗朗索瓦·菲永在隨后舉行的新聞發(fā)布會上說，法國政府“不排除”推廣“化學(xué)閹割”的可能性，政府正在準(zhǔn)備相關(guān)立法程序。馬上出臺的新法案或?qū)⒉辉侔选盎瘜W(xué)閹割”視作“在押服刑犯人”的“自愿行為”。 [17]

2010年3月15日，阿根廷西部門多薩省政府宣布，該省從即日起對強(qiáng)奸犯實(shí)施“化學(xué)閹割”，成為阿首個采取這一懲罰措施的省份。[18]

2011年7月，韓國通過了《性暴力犯罪者的性沖動藥物治療相關(guān)法律》，給予法官在判決強(qiáng)制猥褻16歲以下兒童罪犯的同時令其接受化學(xué)閹割。[19]2012年5月23日，韓國法務(wù)部對一名曾數(shù)次強(qiáng)奸女童的罪犯進(jìn)行了化學(xué)閹割，這是韓國自2011年7月施行相關(guān)法規(guī)以來的首例化學(xué)閹割，也是亞洲國家首次使用該刑法。[20]2012年9月，韓國又計(jì)劃修改該法，擬擴(kuò)大適用化學(xué)閹割的范圍，將受害者的年齡從16歲以下擴(kuò)大到19歲以下。同時，還建議針對再犯可能性大的慣犯實(shí)施物理閹割。[21]

2011年10月，俄羅斯議會通過了一項(xiàng)法案，允許化學(xué)閹割那些被判有性侵犯14歲以下兒童罪犯的法案?；瘜W(xué)閹割將在法院征求相關(guān)法醫(yī)精神病學(xué)家之后決定。[22]2012年2月29日克里姆林宮新聞局稱，時任俄總統(tǒng)梅德韋杰夫已簽署對戀童癖慣犯實(shí)施終身監(jiān)禁和化學(xué)閹割的法律。國家杜馬2月7日通過了這項(xiàng)俄刑法修訂案和俄聯(lián)邦獨(dú)立法，2月22日聯(lián)邦委員會批準(zhǔn)了這項(xiàng)法案。該法律的參考資料中指出，“聯(lián)邦法規(guī)定對性侵14歲以下未成年人的孌童癖慣犯采取醫(yī)療強(qiáng)制措施……這些措施包括藥劑預(yù)防手段，例如化學(xué)閹割”。[23]

2012年3月6日，摩爾多瓦通過了強(qiáng)制猥褻兒童的化學(xué)閹割法案，該法案于2012年7月1日生效。[24]2012年6月5日，愛沙尼亞通過了允許強(qiáng)制化學(xué)閹割性犯罪者的法案。[25]

三、從懲罰犯罪到預(yù)防治療：

刑罰的犯罪學(xué)化 無論是化學(xué)閹割還是物理閹割，都受到人權(quán)組織的反對。但是對閹割刑感興趣的國家卻越來越多。國內(nèi)有學(xué)者分析，越來越多的國家開始對化學(xué)閹割躍躍欲試，這大概和此種方法短期內(nèi)打擊罪案立竿見影的效果有關(guān)。據(jù)瑞典、冰島、丹麥和挪威四國統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，“化學(xué)閹割”可以有效減少戀童癖者犯案的次數(shù)，當(dāng)?shù)卮祟惏讣l(fā)生率已經(jīng)由40% 減少到了 5%。[5]支持者認(rèn)為，這樣做既可以使接受閹割者過除性生活以外一般人的正常生活，又不會使其身體致傷、致殘，更符合人道精神和原則。 因此，有的罪犯愿意接受甚至自愿選擇這樣的措施。 例如，法國有一個因強(qiáng)奸兒童罪而被判處徒刑的罪犯唐·麥凱，曾向監(jiān)禁他的獄方寫信，說他愿意接受閹割。因?yàn)楸O(jiān)獄管教無法熄滅他內(nèi)心不健康的肉欲，他早晚要釋放出獄，可他仍想殘害兒童。只有閹割才能阻止這一行為。在我國也有學(xué)者認(rèn)為，在一些種類的犯罪原因中，生物性因素是存在的，特別是在飲食饑餓類和性饑渴型的犯罪中，這種因素的作用是明顯的，甚至是重要的。[26]

一方面“化學(xué)閹割”在全球范圍受到越來越多國家的立法接受，另外一方面“化學(xué)閹割”引發(fā)的爭議卻從未停止過。雖不能否認(rèn)“化學(xué)閹割”的效果，理論界對這項(xiàng)犯罪控制和預(yù)防措施的合法性質(zhì)疑焦點(diǎn)在于，“化學(xué)閹割”是否違背醫(yī)療道德以及侵犯人權(quán)。美國加州規(guī)定對猥褻兒童的罪犯使用化學(xué)閹割之后，有學(xué)者便稱這項(xiàng)措施違反了美國憲法修正案中的基本人權(quán)，它干擾了罪犯的生育權(quán)。[27]因?yàn)閷δ行缘拈幐钸h(yuǎn)多于女性，使得化學(xué)閹割在程序上無法實(shí)現(xiàn)平等保護(hù)。化學(xué)閹割被揭露可能對罪犯造成的各種健康問題，化學(xué)閹割的藥物也從未被FDA批準(zhǔn)作為治療性犯罪者的藥。[9]（P502）更何況其實(shí)對于罪犯來說，在終身監(jiān)禁和化學(xué)閹割之間，并沒有真正的選擇余地。罪犯面臨的選擇只有兩種：一是長期的監(jiān)禁，二是化學(xué)閹割，若不選擇化學(xué)閹割，罪犯面臨的將是漫長的鐵窗生涯，而這種監(jiān)獄生活對罪犯更是身心的雙重閹割。[28]

從反對者的立場看，這場席卷全球的“化學(xué)閹割”風(fēng)好似刑罰制度的倒退，但這種所謂“倒退”看起來卻有一股義無反顧、大勢所趨的架勢。那是因?yàn)椤盎瘜W(xué)閹割”背后，反映了風(fēng)險(xiǎn)刑法的刑罰理念。而這一理念，事實(shí)上代表一種先進(jìn)的、更人性化、更有效的刑罰觀點(diǎn)。懲罰的目的是為了從生理和心理兩方面控制罪犯或已釋放人員，防止他們再犯?，F(xiàn)代社會早就放棄了肉刑，取而代之的是采用監(jiān)禁刑。以前那種在眾目睽睽下的肉刑處罰被淘汰，因?yàn)樗鼈冎皇羌兇獾貞土P，并建立刑罰的威懾，對犯罪的改造絲毫沒有效果。監(jiān)禁提供了最基本的刑罰優(yōu)勢就是隔離和監(jiān)管，這是用來處罰罪犯最佳的方法。監(jiān)禁刑的廣泛適用，標(biāo)志著刑罰的根本理念就從對罪犯的肉體懲罰，或者說威懾轉(zhuǎn)向關(guān)注罪犯的靈魂改造。[29]隨著刑罰的發(fā)展，社區(qū)刑或者社區(qū)矯正、前科登記甚至社區(qū)公告等制度的出現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上都是監(jiān)獄概念的擴(kuò)張，通過社區(qū)的力量來監(jiān)管甚至隔離犯罪者，只是這種擴(kuò)張的目的，不僅是人性化，而是更好地幫助罪犯完成再社會化，防止再犯。然而當(dāng)代刑罰和監(jiān)獄實(shí)踐表明，這種監(jiān)禁對改造犯罪人的精神世界或價值觀的作用非常有限，在效果上監(jiān)禁也僅僅只能對罪犯進(jìn)行事后的控制。隨著社會發(fā)展，越來越多的犯罪行為一旦被實(shí)施就能造成極大的社會危害，于是風(fēng)險(xiǎn)刑法的理念被提出。越來越多的國家開始重視對犯罪的預(yù)防?；谶@種理念，更多國家對性犯罪者的預(yù)防性治療展現(xiàn)興趣。尤其是相關(guān)的研究表明，有些犯罪人，比如性犯罪或暴力犯罪人的意志因素和其身體中的一些特殊情況可能有關(guān)，因此，刑罰有必要再一次從監(jiān)禁返回再犯矯正。從這一角度來說，化學(xué)閹割的特殊性質(zhì)，將治療和懲罰的雙重功效集于一身，還被證實(shí)是一項(xiàng)有效的風(fēng)險(xiǎn)刑罰的產(chǎn)物。

就效果而言，前文已述，這種肉刑相對于純粹的監(jiān)禁來說，改造效果顯著。而公眾也更傾向于這種方式，一項(xiàng)針對北美女性的調(diào)查顯示，35%的被訪者認(rèn)為針對性罪犯再犯者應(yīng)當(dāng)使用手術(shù)閹割，27%的被訪者認(rèn)為對性犯罪再犯者應(yīng)當(dāng)判其終身監(jiān)禁，8%的被訪者認(rèn)為對這些人應(yīng)該使用化學(xué)閹割。[29]（P243）然而，現(xiàn)在的所謂肉刑與以前的肉刑在方式和刑罰目的上有著極大的不同。事實(shí)上，更多國家在制定有關(guān)化學(xué)閹割或手術(shù)閹割相關(guān)法律法規(guī)時，稱這種閹割為“治療”而非刑罰時，就說明了這點(diǎn)?；旧?，所有針對性犯罪實(shí)施閹割刑（或閹割治療）的國家，都有一整套完善的程序，且并非只對其實(shí)施相關(guān)手術(shù)措施，而是同時進(jìn)行心理輔導(dǎo)和社區(qū)矯正監(jiān)管。在這個層面上看，這種所謂的肉刑更具有人性化，且同時針對“身體和靈魂”兩方面對罪犯進(jìn)行矯正。因?yàn)檫@種措施的目的，也絕非單純的懲罰，更傾向于對于再犯的預(yù)防。

這也是多數(shù)國家將閹割作為一種治療方式而非法定刑種或刑罰執(zhí)行方式的原因，一般而言，既然作為一種對犯人的治療，包括保安治療或者強(qiáng)制治療——視各國規(guī)定不同而有不同的規(guī)定，但本質(zhì)上屬于對犯人的治療。通常閹割會同其他心理治療同時進(jìn)行，而這些性犯罪者同時也被認(rèn)為是需要進(jìn)行治療的對象——而不僅僅是需要被懲罰的對象。[30]就是因?yàn)榫襻t(yī)療界普遍認(rèn)為光是閹割或心理治療知道無法完全控制性犯罪的再犯，在有些國家相伴而生一種針對有性犯罪前科的登記制度（sex offender registries），甚至公眾告示（public notification）和電子監(jiān)控（public notification）。在美國，如今有50個州都規(guī)定了性犯罪的前科登記制度。性犯罪記錄將被已釋放犯人所居住地的社區(qū)或司法部門登記，登記時間為10年到終身不等。在這50個州中，大概有一半左右的州規(guī)定能夠查閱或獲得這些記錄只能是因?yàn)橛刑囟ǚ梢?guī)定的事由，而剩下的一半州規(guī)定，這種犯罪記錄可以被大多數(shù)普通人查閱。這種登記制度也是為了更好地運(yùn)用社會的力量監(jiān)督罪犯，以免再犯。[30]（P96）雖然社會登記制度的副作用，包括普通民眾是否能夠理解并接受這些被釋放的犯人等是否會造成反作用，成為阻礙罪犯再社會化的因素等，目前并沒有對此進(jìn)行的專門研究。但作為一種新興的矯正措施，至少目前來看它的利還是大于弊的。

有國內(nèi)學(xué)者將前文所述的心理學(xué)家對于單純實(shí)施閹割措施而忽略心理輔導(dǎo)會導(dǎo)致反作用的警告認(rèn)為是反對者閹割刑的觀點(diǎn)。[31]有報(bào)道引用心理學(xué)家的觀點(diǎn)認(rèn)為“化學(xué)閹割”絕不是打擊罪案的殺手锏，它甚至?xí)棺锓甘艿酱碳ぃa(chǎn)生反作用，使其變本加厲。只要強(qiáng)奸犯的攻擊傾向仍在，即使無法再以性器官攻擊他人，也會使用其他工具，出現(xiàn)更加殘暴的行為。筆者認(rèn)為只是對“化學(xué)閹割”制度的斷章取義，對“化學(xué)閹割”后的其他配套措施和立法背景并沒有討論。筆者的觀點(diǎn)恰好相反。事實(shí)上，在這種措施中，對性犯罪者的價值觀矯正和心理輔導(dǎo)是首要，而針對犯罪者的生理控制無論是手術(shù)閹割或是化學(xué)閹割措施只是輔助措施。我們不能僅僅看到相關(guān)國家的法律規(guī)定針對犯罪人的身體，就認(rèn)為“化學(xué)閹割”是一種肉刑，這只是一種表象而絕非本質(zhì)。[31]（p245-246）事實(shí)上，所謂的“閹割刑”的確如各國法律規(guī)定那樣，稱之為“治療”或者“矯正”更為貼切。這也是一項(xiàng)看起來殘酷又落后的刑事措施，之所以在現(xiàn)今被世界越來越多國家定入刑法、法律的真正原因。有學(xué)者曾概括刑罰的發(fā)展趨勢，必定是從犯罪的刑法學(xué)轉(zhuǎn)向刑罰的犯罪學(xué)。[32]而“化學(xué)閹割”就是這一趨勢最好的事實(shí)詮釋。

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