論法律漏洞的類型及補充方法

陳文華

(廣東培正學院 法學系，廣州 510830)

縱觀人類法律史，自制定法產生以來，法律漏洞作為客觀事實也隨之出現(xiàn)，但是法律漏洞的概念或者說理論的產生卻要晚得多。在古羅馬，就其作為簡單商品經濟社會而言，其立法水平已經達到古代世界的巔峰，但是他們的法律同樣存在漏洞。古羅馬皇帝狄奧多西二世欽準烏爾比安等5位法學家對法律的解釋具有與制定法同等的法律效力，就是明證。不僅如此，裁判官法的產生也證明了古羅馬制定法漏洞的存在?！安门泄俜ǖ漠a生，乃是因為裁判官剔除了市民法僵化、刻板的部分，吸收了地中海沿岸各國的優(yōu)良習慣法，并根據(jù)個人的公允正義觀念、法的精神而不是法的條文，運用衡平的手法進行裁判?！盵1]23-24

優(yōu)士丁尼(又稱查士丁尼)皇帝卻否認法律漏洞的存在?！八姆ǖ渚幾胫荚谥贫ò_萬象的法典，以嚴格規(guī)則根除任何自由裁量因素，為法官提供一切問題的答案，實現(xiàn)法律淵源的一元化?！盵2]232

無獨有偶，拿破侖認為他的《法國民法典》是人類理性的文字表達，已經提供了法官所需要的所有答案。因此，他也與1200多年前的優(yōu)士丁尼皇帝一樣禁止法官解釋法律?！斗▏穹ǖ洹返?條規(guī)定：審判員借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之。第5條規(guī)定：審判員對于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進行判決。由此可見，拿破侖確實堅信他的法典包羅萬有、沒有漏洞。然而，事實證明《法國民法典》并非如此。

正因如此，在1904年紀念法國民法典頒布100年的大會上，法國最高法院院長巴洛· 博普雷說：“當條文有些含糊時，當它的意義與范圍存在疑點時，當同一條對比，在一定程度上內容或者有矛盾、或者受限制、或者相反有所擴展時，我認為法官可有最廣泛的解釋權?！盵3]112

《德國民法典》第1草案第1條規(guī)定：“法律未設規(guī)定者，應類推其他規(guī)定以為適用；其他規(guī)定亦無者，應適用由法律精神所得之規(guī)則?！盵2]203這一條文表明《德國民法典》的制定者意識到法律漏洞存在的必然性。

盡管在1896年《德國民法典》頒布時已經刪除這一條文，然而《德國民法典》畢竟制定于19世紀末，不可能不受到快速變遷的經濟社會的沖擊。這樣一來，就必須賦予法官一定程度的自由裁量權。因此，《德國民法典》大量引入彈性條款，例如第157條規(guī)定：對合同的解釋，應遵守誠實信用原則，并考慮交易上的習慣；第242條規(guī)定：債務人有義務依誠實和信用原則，并參照交易習慣，履行給付；等等。這些彈性條款模糊抽象，實際上是立法者授予法官自由裁量權的依據(jù)。通過這些彈性條款，法官可以依據(jù)社會發(fā)展的需要，把相應的價值判斷引入法典，以此克服法典的局限性。

在自由法學思潮的影響下，《瑞士民法典》的起草者胡貝爾主張不能過分夸大成文法在一個民族的生活中的有限作用，因為成文法的漏洞不可避免，在法的宣示中具有根本作用的法院的慣例和判例可起到填補它們的作用[2]327。正是在這種思想的指導下，他起草的《瑞士民法典》第1條第2款規(guī)定：無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應當依據(jù)習慣法裁判；如無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應當提出的規(guī)則裁判。此后許多國家民商法典相繼仿效《瑞士民法典》的規(guī)定，例如，《日本商法典》的第1條，我國民國時期的《民法典》第1條，《荷蘭民法典》第1條，等等?？偠灾?，時至1907年《瑞士民法典》頒布時止，法律漏洞在理論和立法上都得到確認。

盡管可以說，時至今日法律漏洞已是不爭的事實，然而法律漏洞是什么、法律漏洞的類型如何以及如何補充法律漏洞，這些問題至今在學界依然是眾說紛紜人言人殊的。為此，筆者主要就此三個方面對法律漏洞展開探討。

一、法律漏洞的概念

什么是法律漏洞？關于這個問題，中外學者都有過界定。我國臺灣學者楊仁壽教授認為:“法律規(guī)范對于應規(guī)定之事項，由于立法者之疏忽未預見，或情況變更，致就某一法律事實未設規(guī)定時，審判官應探求規(guī)范目的，就此漏洞加以補充，斯謂之漏洞補充?！?而所謂‘漏洞’乃屬‘法律外部的缺漏’，其補充即令由法官以‘解釋’或‘裁量’為之，仍不足以濟事。必須透過‘造法的運動’，始能圓滿填補?！盵4]188-189黃茂榮教授認為：“法律漏洞是指法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)?！盵5]293王澤鑒教授認為：“法律漏洞，指關于某一個法律問題，法律依其內在目的及規(guī)范計劃，應有所規(guī)定，而未設規(guī)定?！盵6]251

我國大陸學者梁慧星教授認為：“法律漏洞是指現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性?！盵7]251王利明教授認為：“所謂法律漏洞，是指立法者在立法時未能充分預見待調整的社會關系，或者未能有效協(xié)調與現(xiàn)有法律之間的關系，或者由于社會關系的發(fā)展變化超越了立法者立法時的預見范圍等原因導致立法缺陷”[8]461-462。

德國學者恩吉施認為：“漏洞是在一個整體內部的一個令人不滿意的不完整性。應用到法律上，漏洞這個概念是指，法律整體內部的一個令人不滿意的不完整性?！盵9]168拉倫茨認為：“在規(guī)范本身不圓滿時，可稱之為‘規(guī)范漏洞’”[10]250-251。

綜上所述，有些學者認為，法律漏洞是法律規(guī)定的不完整性違反立法者意圖，另一些學者認為法律漏洞是違反計劃的不完整性。筆者認為法律漏洞是指制定法存在的違反法律目的的令人不滿意的不完整性。理由如下：

首先，辨別法律漏洞的其中一個必不可少的標準是法律規(guī)定的不完整性，具體言之，即依據(jù)法律的整體目的或個別目的，制定法對待決案件的爭議問題應當做出規(guī)定，卻沒有相應的規(guī)定?；诖?，我們現(xiàn)在來分析“法律漏洞是法律規(guī)定的不完整性違反立法者意圖”這一觀點。此觀點能否成立？筆者認為它是難以自圓其說的。

一般而言，法律的目的來源于立法者的意圖，因此法律的目的往往是與立法者的意圖相符的。但這并不是一成不變的鐵律，在某些情況下，立法者的意圖并不一定與法律的目的相符。一般而言，每一部制定法的目的都是要公平合理地為某一領域的所有法律問題提供答案。鑒于此，制定法必須對其所欲管轄的法律領域做出盡可能詳細明確的書面規(guī)定。惟其如此，才能夠排除人性的弱點對法律目的僭越。

然而，在立法過程中，立法者一般都意識到他們認知能力的有限性。他們原本的意圖是盡可能做出詳細的規(guī)定，但是由于他們無法準確地預見所有可能發(fā)生的情況，于是他們只能做出原則性的規(guī)定。對于具體問題應當如何處理，留待法官在司法過程中補充。顯而易見，在此情形下，立法者的意圖與法律的目的并不完全重合。其次，盡管每一部制定法一般都是力圖對社會某一領域的所有法律問題提供解決方案，但是立法者畢竟是人而不是神，因此該領域的某些法律問題極有可能完全出于立法者的意料之外而未能被制定法所涵蓋。顯而易見，出于立法者的意料之外同時也就意味著超越了立法者的意圖。既然超越立法者的意圖，也就不存在違背立法者的意圖問題。因為立法者壓根就沒有想到過其意圖之外的問題。因此，某些法律漏洞違反法律目的，但并不違反立法者的意圖。由此可見，把認定法律漏洞的判斷標準之一界定為違反法律目的的不完整性更能涵蓋法律漏洞的各種情形。

其次，法律漏洞是違反計劃的不完整性抑或令人不滿意的不完整性？在這個問題上學者們存在分歧。黃茂榮教授認為是違反計劃的不圓滿性，恩吉施認為是令人不滿意的不完整性。所謂違反計劃顯然是指違反立法者的計劃。也就是說某些事物的調整原本是處于立法者的立法計劃之內的，但是在立法過程中由于立法技術的缺陷，或者立法者的疏忽沒有在法律中做出相應的規(guī)定。但是，不言而喻，立法者的立法計劃不可能是無所不包的。某些事物由于立法者不能預見或者立法者認為無需法律對其調整，但在司法實踐過程中發(fā)現(xiàn)，立法者當初不對這些事物做出規(guī)整，顯然與法律的目的相違背。在這種情形下出現(xiàn)的法律漏洞顯然不是由于違反立法者的立法計劃所導致的。因此，可想而知，把法律漏洞界定為違反計劃的不圓滿性不能把這種情形的法律漏洞涵攝在內。相反，令人不滿意的不完整性既可以涵蓋違反計劃的法律漏洞，又可以涵攝其他情形的法律漏洞。

再次，毋庸置疑的是，在司法實踐的過程中也經常出現(xiàn)這樣的情形，例如，立法者已經對某類案型設定了相關規(guī)定，但由于立法技術的缺陷或立法水平不高，在所設定的規(guī)范適用于相應案型時，所得出的裁判結果與人們普遍認同的價值觀相悖；或者立法者對同一規(guī)整對象做出兩條或兩條以上的相互競合的法律規(guī)定，而依據(jù)解決法律競合的原則卻依然不能解決不同法律條款之間的沖突。諸如此類的情形，可以說都在立法者的計劃之內。但是，不可否認，它們都屬于法律漏洞。由此可見，違反計劃的不圓滿性顯然不能涵蓋上述兩類漏洞。

鑒于此，筆者認為把法律漏洞界定為制定法存在的違反法律目的的令人不滿意的不完整性，更加合理貼切。

二、法律漏洞的類型

至于法律漏洞的類型，中外學者也都有過分類。楊仁壽教授把法律漏洞分為公開漏洞和隱藏漏洞[4]195。黃茂榮教授把法律漏洞歸納為三大類：“(1)法內漏洞。(2)無據(jù)式體系違反。(3)有據(jù)式體系違反”[5]336。王澤鑒教授把法律漏洞劃分為：自始漏洞，嗣后漏洞，有認識的法律漏洞，開放漏洞和隱藏漏洞[6]252-253。

梁慧星教授把法律漏洞劃分為明顯漏洞和隱含漏洞。其中明顯漏洞包括授權型漏洞、消極型漏洞和預想外型明顯漏洞，隱含漏洞包括白地規(guī)定型漏洞、預想外型隱含漏洞、沖突型漏洞和立法趣旨不適合型漏洞[7]260-262。王利明教授把法律漏洞劃分為：明顯漏洞與隱藏漏洞；自始漏洞與嗣后漏洞；全部漏洞與部分漏洞；碰撞漏洞與非碰撞漏洞[8]469-472。

德國學者魏德士把法律漏洞劃分為：規(guī)范漏洞，法律漏洞，沖突漏洞，法漏洞或領域漏洞，初始的(原本的)漏洞和嗣后的(派生的)漏洞[11]366-370。拉倫茨把法律漏洞劃分為開放漏洞及隱藏漏洞以及自始漏洞和嗣后的漏洞。自始漏洞又可分為立法者意識到的，以及立法者并未意識到的漏洞。嗣后的漏洞亦可分為開放的及隱藏的漏洞[10]254-256。齊佩利烏斯認為，法律漏洞應分為表述漏洞和評價欠缺型漏洞[12]92。

綜上所述，以上所引學者從各自理論立場出發(fā)對法律漏洞進行了劃分，都有一定的道理，但存在繁瑣或不全面之嫌。因此，筆者在借鑒以上中外學者對法律漏洞所作的分類的基礎上把法律漏洞劃分為自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指自法律規(guī)定頒布之時起就已存在的法律漏洞，嗣后漏洞是指在法律規(guī)定頒布后由于社會經濟的變遷而出現(xiàn)的法律漏洞。它們兩者又都可分為開放漏洞、隱蔽漏洞和沖突漏洞。

其中，開放漏洞是指就特定類型對象，依據(jù)法律的目的本應該對其做出規(guī)整，但是法律卻欠缺相應的規(guī)整。開放漏洞又可分為兩種情形，其一是立法者意識到法律漏洞的存在，但是他們并不對此做出相應的規(guī)整，而是讓法官將來根據(jù)具體案件的情況進行填補；其二是就特定類型的對象，立法者依據(jù)法律的目的應當做出相應的規(guī)整，但是立法者忽略對其做出規(guī)整，或誤以為已經對其做出規(guī)整但實際上并沒有作相應規(guī)整。

隱藏漏洞是指就特定類型的對象，法律包含有得以適用的規(guī)則，但是依據(jù)法律的意義和目的，該規(guī)則對此類對象并不適宜，然而法律卻沒有相應條文對其進行限縮，而如果依照該規(guī)則裁判案件，那么所得出的裁判結果或者違背法律的目的，或者嚴重與人們普遍認同的價值觀相悖。

沖突的法律漏洞是指同一部法律有兩條或兩條以上的法律規(guī)范可以同時適用于同一個案件，但是所得出的裁判結果卻截然相反，而又不能通過法條競合的原則加以解決。

自始漏洞和嗣后漏洞主要是以漏洞出現(xiàn)的時間為標準劃分的，而開放漏洞、隱蔽漏洞和沖突漏洞卻是依據(jù)漏洞產生的原因進行劃分的。因此，自始漏洞和嗣后漏洞對于漏洞補充的研究，其價值是有限的，所以，筆者對漏洞補充方法的探討主要是針對開放漏洞、隱藏漏洞和沖突漏洞展開的。

三、補充法律漏洞的方法

究竟有多少種方法可用于補充法律漏洞？不同學者持有不同觀點。楊仁壽教授認為臺灣“民法”第1條所規(guī)定的“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣。無習慣者，依法理?！逼渲兴^的習慣指的是習慣法[4]276，因此他認為適用習慣并不屬于補充法律漏洞，并主張從法理中可以導出類推適用、目的性限縮、目的性擴張和創(chuàng)造性補充等4種補充法律漏洞的方法[4]188-213。王澤鑒教授認為類推適用方法用于補充“公開法律漏洞”。目的性限縮方法用于補充“隱藏法律漏洞”[6]253,265。

梁慧星教授認為對法律漏洞進行補充的方法可分為三類：其一，依習慣補充；其二，依法理補充；其三，依判例補充。其中依法理補充的方法又可分為依立法者或準立法者的消極意思補充、類推適用、目的性限縮、反對解釋、目的性擴張、一般法律原則和依比較法補充等七種[7]269-284。王利明教授認為補充法律漏洞的方法共有類推適用、目的性擴張和目的性限縮、基于習慣法的漏洞填補、基于比較法的漏洞填補和基于法律原則的漏洞填補等五種[8]494-574。德國學者魏德士認為“漏洞填補的最重要的工具有：類推，反向推理，目的性限縮，‘事物本質’或法律概念或者機構的‘本質’，自由的(‘創(chuàng)造性的’)法官造法?！盵11]381

以上各位學者從各自理論立場出發(fā)提出法律漏洞補充的方法，都持理有據(jù)。但是，正如上文述及的法律漏洞的類型劃分一樣，依然存在繁瑣或不全面之嫌。

首先，筆者認為在法律沒有規(guī)定的情況下，適用習慣規(guī)則裁決案件，其性質與當法律有明文規(guī)定時適用法律規(guī)范裁判具體案件是有區(qū)別的，應該屬于一種補充法律漏洞的方法。盡管如此，依習慣法補充的方法與依法理補充的方法應當是不同性質的漏洞補充方法。依習慣法補充的方法可以適用習慣規(guī)則裁決待決案件。而相對于依習慣法補充的方法而言，法官在運用法理的諸方法時，并沒有現(xiàn)成的合適的規(guī)范依據(jù)，而必須綜合多種因素，包括民間習慣規(guī)則等，通過法律論證而得出合適的裁判規(guī)則，或排除不妥貼的規(guī)范依據(jù)，然后再補充法律漏洞。因此，在一定意義上說法理方法又可稱之為間接適用民間習慣規(guī)則補充法律漏洞的方法。

其次，某些學者所主張的一般原則方法實際上與類推方法基本相同或相似[7]283;[11]382，而另一些學者所提倡的法律原則的方法卻大致可以歸入不確定概念和一般法律條款的價值補充[8]578-579,439-440。而顯而易見的是，不確定概念一般性法律條款的價值補充不屬于法律漏洞補充方法。

至于比較法方法，王澤鑒教授指出，依比較法補充法律漏洞有兩種情形：其一，凡類推適用本國法上既有之規(guī)定或制度，以補充法律漏洞時，可采用外國立法例及所蘊含之法理，以支持法律的類推適用；其二，用來補充法律漏洞之“材料”，非本國法上既有規(guī)定或制度，而是直接采自外國立法例時，則應認為系該外國立法例作為“法理”而予適用[7] 284。由此可見，所謂比較法方法，前者實際上就是類推適用方法，后者可以歸入直接適用法理補充法律漏洞的方法，屬于創(chuàng)造性補充，且可以與直接適用習慣法的方法處于同一層面。

由此可見，上述學者所主張的法律漏洞補充方法大體上可以歸納為，類推適用、目的性擴張、目的性限縮、創(chuàng)造性補充和習慣法填補等五種。

然而，依據(jù)本文所劃分的法律漏洞類型，沖突的法律漏洞是指同一部法律至少有兩條法律規(guī)范可以同時適用于同一個案件，但是所得出的裁判結果截然相反，卻無法通過法條競合的原則解決。隱藏漏洞是指法律對特定類型的案件雖然有相應的法律規(guī)則可以適用，但適用該規(guī)則于具體案件所得出的結果與法律的目的不符，或明顯違背公平正義原則，而沒有相應的法律條文對該案型加以排除。由此可見，就沖突法律漏洞及隱藏漏洞而言，上述學者所主張的類推適用、目的性擴張、目的性限縮和創(chuàng)造性補充等方法都不能合理地加以解決。理由如下：

首先，這些方法都不能合理地解決沖突漏洞。因為沖突法律漏洞是由于有過多的可適用的法律規(guī)范而并不是無法律規(guī)范可用而引起的，即有多條法律規(guī)范可供適用，但適用的結果卻迥然不同。而類推適用所解決的是無法律規(guī)范可供適用，目的性擴張與目的性限縮解決的是法律規(guī)范的適用范圍過窄或過寬，而創(chuàng)造性補充和習慣法補充所解決的也都是沒有法律規(guī)范可用的問題。由此可見，以上學者所列舉的五種補充漏洞的方法都解決不了沖突法律漏洞的問題。

其次，至于隱藏漏洞，目的性限縮的方法雖然能夠把不合法律目的的案型排除于法律規(guī)范的適用范圍之外，但是，對于被排除的待決案件應當適用什么規(guī)則進行裁判卻無能為力。然而，眾所周知，案件的處理不在于把案件排除于擬適用的法律規(guī)范之外，而在于如何依據(jù)合適的裁判規(guī)則做出公正的裁判。因此，在這個意義上說，目的性限縮方法并不完全適合于解決隱藏漏洞，或者說不能獨自解決隱藏法律漏洞，而必須結合其他方法。

為此，筆者認為，當目的性限縮方法排除隱藏法律漏洞后，卻沒有相應的法律規(guī)范適用于該案件時，法官可以直接適用民間習慣規(guī)則進行裁判。正因如此，筆者把因隱藏漏洞被目的性限縮后余下的規(guī)范空缺，當有相應的民間習慣規(guī)則加以規(guī)定時，也應把此類案型歸入直接適用民間習慣規(guī)則補充法律漏洞方法的適用范圍之內。

再次，至于沖突漏洞，筆者認為應當運用法益衡量的方法進行補充。值得一提的是，這種方法并非筆者隨意杜撰，而是因為拉倫茨早就曾經提出借“法益衡量”解決原則沖突及規(guī)范沖突的問題[10]279-286。

最后，對于制定法沒有相應規(guī)定，民間習慣規(guī)則也沒有適當規(guī)定的法律漏洞應當運用類推適用、目的性擴張和創(chuàng)造性補充等方法補充之。

鑒于此，筆者以是否直接適用民間習慣規(guī)則補充法律漏洞為標準把補充法律漏洞的方法劃分為直接適用民間習慣規(guī)則補充法律漏洞的方法和間接適用民間習慣規(guī)則補充法律漏洞的方法。其中直接方法主要包括兩種情形的漏洞填補，其一，法律沒有規(guī)定而民間習慣規(guī)則卻有相應的規(guī)定，而該民間習慣規(guī)則又不違背法律的強制性規(guī)定的；其二，經目的性限縮排除的案型，而法律依然沒有相應的規(guī)定而民間習慣規(guī)則卻有相應規(guī)定而無背離法律精神的。而間接方法則包括類推適用、目的性限縮、目的性擴張、創(chuàng)造性補充和法益衡量等五種方法。之所以稱它們?yōu)殚g接方法，正如上文所述，是因為這五種方法都或多或少地把民間習慣規(guī)則作為它們選擇或構建裁判規(guī)則的考量因素。

四、結語

制定法是人類建構理性的書面表達。盡管人類曾經十分自負，認為憑借人類的理性可以制定無所不包的法典。然而，無可置疑的是，人類建構理性的缺陷是與生俱來的，正因如此，建構理性自然而然地把其固有的缺陷帶入法律文本。因此，法律漏洞的出現(xiàn)也就在所難免。至于法律漏洞的性質、類型及補充方法，筆者認識到，不僅目前學界存在爭議，而且隨著社會經濟的不斷發(fā)展，新的法律文本不斷涌現(xiàn)，對法律漏洞的研究必然會日益豐富多彩。因此，對法律漏洞的性質、類型及方法的界定和劃分將會是推陳出新而永不停息的。正因如此，筆者希望上述觀點能起拋磚引玉之作用。

參 考 文 獻

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