網(wǎng)絡服務提供者的事前知識產(chǎn)權審查義務

文 / 石必勝/北京市高級人民法院知識產(chǎn)權庭

在網(wǎng)絡環(huán)境下的侵害知識產(chǎn)權糾紛案件（包括網(wǎng)絡環(huán)境下的侵害著作權糾紛案件、電子商務侵害知識產(chǎn)權糾紛案件等）的審理過程中，對于只提供網(wǎng)絡技術服務并不提供被控侵權信息（在網(wǎng)絡環(huán)境下，網(wǎng)絡服務提供者一般只對利用其網(wǎng)絡傳播的信息的合法性負責，這些信息在著作權糾紛中可能體現(xiàn)為作品、錄音錄像制品、表演，在電子商務知識產(chǎn)權糾紛中可能體現(xiàn)為商品或服務的交易信息）的網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任認定，關鍵在于其是否有過錯。過錯認定中常見的爭點包括：視頻分享網(wǎng)站事前按照相關規(guī)定進行了“黃賭毒”等合法性審查，是否可以因此認定其知道侵權信息的存在；電子商務平臺經(jīng)營者是否應當采取價格過濾措施；網(wǎng)絡服務提供者在被控侵權信息公開傳播前即事前，在什么情況下應當審查其知識產(chǎn)權合法性；事前對知識產(chǎn)權合法性的審查應當達到什么程度，才算盡到合理注意義務。上述問題可以歸納為如何界定網(wǎng)絡服務提供者的事前知識產(chǎn)權注意義務，本文擬對該問題進行系統(tǒng)梳理，以為審判實踐提供幫助。

一、為什么一般不進行事前審查

（一）避風港原則的經(jīng)濟分析

一般情況下，網(wǎng)絡技術服務提供者在事前沒有義務對其網(wǎng)絡傳播的信息的知識產(chǎn)權合法性進行主動審查，此即各國普遍接受的“避風港原則”。美國《數(shù)字千禧年版權法》第512 條和歐盟《電子商務指令》第15 條都規(guī)定網(wǎng)絡技術服務提供者不負有非法行為的一般性事前審查義務。我國《侵權責任法》第三十六條和《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》）第八條也體現(xiàn)了這一基本原則，規(guī)定如果網(wǎng)絡服務提供者未對網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據(jù)此認定其具有過錯。

一般不負知識產(chǎn)權合法性事前審查義務的基本原則并非天然形成、理所當然，美國法院在最早的信息存儲空間著作權糾紛案即花花公子訴Frena 案1. Playboy Enterprises v. George Frena, 839 F. Supp. 1552, 1559(M.D. Fla. 1993).中就強調(diào)對權利的保護而要求網(wǎng)絡技術服務提供者承擔嚴格責任， 這實際上是要求網(wǎng)絡服務提供者承擔知識產(chǎn)權合法性的事前審查義務。一般不負事前審查義務的根本原因并非公平，因為公平是相對的，對網(wǎng)絡服務提供者的公平就可能是對權利人的不公平。一般不負事前審查義務的根本原因是出于效率和經(jīng)濟理性的考慮，因為事前進行知識產(chǎn)權合法性審查的成本往往過高。事前審查成本較高的第一個原因是利用網(wǎng)絡進行傳播的信息往往數(shù)量巨大，逐一審查難度太高。正如早在《大學生》雜志社訴北京京訊公司案中，我國法院就認為：“由于目前網(wǎng)絡上存在和傳輸?shù)男畔⒘烤薮?，?nèi)容多樣，權利來源復雜，要求提供物質(zhì)設備的網(wǎng)絡服務商對所傳輸?shù)娜啃畔?nèi)容是否存在權利瑕疵并及時做出判斷，是比較困難和不現(xiàn)實的?！?. 參見北京市第二中級人民法院（2000）二中知初字第18 號民事判決書。

漢德公式的要求是，雖然一般不負事前知識產(chǎn)權合法性審查義務，但網(wǎng)絡服務提供者在事前還是應當采取必要的、合理的預防侵權的措施。如果事前采取預防成本較小的措施就可以有效預防侵權行為的發(fā)生，其不采取預防成本較小的合理的預防措施應當被認定為有過錯。

事前審查成本較高的第二個原因是知識產(chǎn)權合法性的審查本身難度就較大。網(wǎng)絡服務提供者不可能掌握所有的知識產(chǎn)權權利信息，而且知識產(chǎn)權侵權與否的判斷專業(yè)性強，難以通過機器或軟件自動完成，需要具有專業(yè)知識的員工進行人工審查，因此事前審查的執(zhí)行成本太高。如果網(wǎng)絡技術服務提供者要承擔這個成本，其勢必將成本轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)絡用戶；事前審查還會損害網(wǎng)絡的即時性，影響互聯(lián)網(wǎng)的正常使用，這些都會提高社會成本，不符合經(jīng)濟理性和利益平衡原則。網(wǎng)絡環(huán)境下的利益平衡原則主要是指，網(wǎng)絡環(huán)境中網(wǎng)絡技術服務提供者、權利人和社會公眾之間的利益應當平衡【1】。正如最高人民法院在《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》第一條中所規(guī)定的那樣，人民法院審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件，在依法行使裁量權時，應當兼顧權利人、網(wǎng)絡服務提供者和社會公眾的利益。

從經(jīng)濟理性的角度來分析網(wǎng)絡服務提供者應當承擔的預防成本，美國第二聯(lián)邦巡回上訴法院的漢德法官1947 年在Carroll Towing 案中所確定的漢德公式能夠提供重要的指引。漢德法官認為，如果預防的成本（B）小于事故導致的損害（L）與事故發(fā)生的可能性（P）的乘積，則認定被告未采取預防措施就存在過失，用公式表示就是當B

漢德公式的要求是，雖然一般不負事前知識產(chǎn)權合法性審查義務，但網(wǎng)絡服務提供者在事前還是應當采取必要的、合理的預防侵權的措施。如果事前采取預防成本較小的措施就可以有效預防侵權行為的發(fā)生，其不采取預防成本較小的合理的預防措施應當被認定為有過錯。正如《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》第九條第（四）項的規(guī)定所隱含的那樣，網(wǎng)絡服務提供者應當積極采取合理的預防措施，預防侵權的發(fā)生。《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產(chǎn)權糾紛案件若干問題的解答》（簡稱《北京高院電子商務解答》）第2 條也強調(diào)：網(wǎng)絡服務提供者應當承擔必要的、合理的知識產(chǎn)權合法性注意義務。能夠以更低的成本預防和制止侵權行為的權利人或網(wǎng)絡服務提供者應當主動、及時采取必要措施，否則應當承擔不利后果。

（二）“黃賭毒”審查與知識產(chǎn)權審查義務

在我國，所有的網(wǎng)絡技術服務提供者，不論是視頻分享網(wǎng)站還是電子商務平臺經(jīng)營者提供者，都應當按照相關管理要求對網(wǎng)絡上的信息進行“黃賭毒”等違法性審查（簡稱“黃賭毒”審查），這些審查往往需要以工人的方式進行。既然進行了人工審查，網(wǎng)絡存儲空間服務提供者是否因此而應當知道其中傳播的所有信息是否侵害知識產(chǎn)權。在知識產(chǎn)權的背景下，目前主要有兩種意見。一種意見認為，既然進行了人工審查，而是否侵害著作權是容易識別出來的，就應當認定所有的網(wǎng)絡存儲空間服務提供者，包括視頻分享網(wǎng)站事前就知道所有信息的存在。這些信息如果違法，視頻分享網(wǎng)站等網(wǎng)絡存儲空間服務提供者就是明知侵權，如果沒有采取必要措施，就具有過錯。但是，網(wǎng)絡存儲空間服務提供者人工審查的重點在于相關部門規(guī)定的違法性，其中并不包括信息的知識產(chǎn)權合法性。

前述意見的關鍵錯誤在于沒有認識到“黃賭毒”審查與知識產(chǎn)權合法性審查對審查主體、審查程序和審查時間的要求是不一樣的，后者需要付出更多的審查成本。如果要求網(wǎng)絡存儲空間服務提供者不僅要審查相關部門規(guī)定的內(nèi)容，還是審查知識產(chǎn)權合法性，則需要提高人工審查人員的知識和技能，降低人工審查的速度，提高人工審查的成本。由于我國所有網(wǎng)絡服務提供者均要進行人工審查，認為人工審查應當包括知識產(chǎn)權合法性審查，就意味著我國所有的網(wǎng)絡服務提供者都進入不了“避風港”，這實際上是與世界普遍所認可的網(wǎng)絡技術服務提供者不負一般性的事前審查義務是相違背的。

認為電子商務平臺經(jīng)營者的事前審查義務包括采取價格過濾措施，并不符合利益平衡原則和漢德公式。只有在網(wǎng)絡服務提供者沒有采取同行業(yè)普遍采取的預防措施的情況下，才可以依據(jù)漢德公式認定其有過錯。

《北京高院電子商務解答》第5 條的規(guī)定明確地體現(xiàn)了上述觀點，該條規(guī)定強調(diào)：“不能僅因電子商務平臺經(jīng)營者按照相關管理要求進行交易信息合法性的事前監(jiān)控，或者客觀上存在網(wǎng)絡賣家利用其網(wǎng)絡服務侵害他人知識產(chǎn)權的行為，就當然認定電子商務平臺經(jīng)營者知道侵權行為存在?！薄缎畔鞑嗨痉ń忉尅返诎藯l和《北京市高級人民法院關于視頻分享著作權糾紛案件的審理指南》（簡稱《北京高院審理指南》）第5 條也隱含地支持上述觀點，并未將“黃賭毒”審查作為認定網(wǎng)絡服務提供者明知或應知被控侵權信息利用其網(wǎng)絡服務進行傳播的依據(jù)。

（三）價格過濾措施的合理性分析

2011 年，在電子商務侵害知識產(chǎn)權糾紛案件中關于網(wǎng)絡服務提供者的事前知識產(chǎn)權審查義務提出了新的問題：商標權人是否可以要求電子商務平臺經(jīng)營者采取價格過濾措施以預防侵權商品的銷售。4. 雷達表有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司侵犯商標權糾紛案，參見北京市第二中級人民法院（2011）二中民初字第08433 號民事調(diào)解書。價格過濾措施的合理性在于：生產(chǎn)者和銷售者在不違反法律的情況下有權利根據(jù)市場規(guī)律自由確定價格；侵權商品的價格往往明顯低于正常水平，在侵權行為比較普遍的情況下，采取價格過濾措施能夠有效預先屏蔽侵權商品信息，預防侵權行為。

但價格過濾措施也存在一些問題：第一，如何確定某種商品在電子商務平臺經(jīng)營者上的價格是一個難題。由生產(chǎn)者單方確定，還是由生產(chǎn)者與電子商務平臺經(jīng)營者協(xié)商確定，網(wǎng)絡賣家是否有權參與確定？如果是協(xié)商確定，應當考慮哪些因素？第二，價格過濾技術的局限性使價格控制難以達到目的。目前的過濾技術主要使用在文字上，并不能把圖片上的價格信息過濾掉。第三，價格過濾措施可能會成為濫用知識產(chǎn)權、阻礙電子商務產(chǎn)業(yè)發(fā)展的工具。為了維持傳統(tǒng)的商品銷售模式，權利人有可能將電子商務平臺經(jīng)營者上的價格定得較高，阻礙電子商務產(chǎn)業(yè)發(fā)展。電子商務的主要優(yōu)勢之一在于能夠有效降低交易費用從而降低商品價格，因此，電子商務平臺經(jīng)營者上的價格應當?shù)陀趥鹘y(tǒng)銷售渠道的價格，但應當?shù)偷绞裁闯潭龋秩绾未_定，仍然有很多困難。第五，價格過濾措施會擠壓本身具有合法性的二手商品的交易。第四，在國外低價購買的合法商品在國內(nèi)通過電子商務平臺經(jīng)營者二次銷售，可能受到價格過濾措施的影響。

即使合理設計具體實施方案可以解決上述部分問題，但在現(xiàn)有經(jīng)營模式和技術條件下，價格過濾措施要求電子商務平臺經(jīng)營者承擔的包括價格確定成本、管控技術成本在內(nèi)的執(zhí)行成本仍然太高。認為電子商務平臺經(jīng)營者的事前審查義務包括采取價格過濾措施，并不符合利益平衡原則和漢德公式。只有在網(wǎng)絡服務提供者沒有采取同行業(yè)普遍采取的預防措施的情況下，才可以依據(jù)漢德公式認定其有過錯。

二、什么情況下應當進行事前審查

（一）技術服務提供者直接獲得經(jīng)濟利益

雖然提供網(wǎng)絡技術服務的網(wǎng)絡服務提供者一般不負事前知識產(chǎn)權合法性審查義務，但歸納我國司法實踐中的具體做法可以發(fā)現(xiàn)，在包括后面所述三種情況在內(nèi)的有些情形下，網(wǎng)絡服務提供者應當主動審查利用其網(wǎng)絡傳播的被控侵權信息的知識產(chǎn)權合法性。網(wǎng)絡服務提供者從被控侵權信息的公開傳播中直接獲得經(jīng)濟利益，就是上述第一種情形。為什么直接獲得經(jīng)濟利益就應當審查知識產(chǎn)權合法性，實際上可以從如何界定什么是直接獲得經(jīng)濟利益中得到答案。對于何為直接獲得經(jīng)濟利益，在著作權糾紛中，《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》第十一條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟利益，應當認定為前款規(guī)定的直接獲得經(jīng)濟利益。網(wǎng)絡服務提供者因提供網(wǎng)絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于本款規(guī)定的情形?！绷硗?，《北京市高級人民法院關于網(wǎng)絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》（簡稱《北京高院指導意見（一）》）第25 條規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者因提供信息存儲空間服務，按照時間、流量等向用戶收取標準費用的，不屬于《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十二條第（四）項所稱的“從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益”。

上述規(guī)定的合理性就在于，只是按照時間和流量收取標準費用，不需要接觸信息的內(nèi)容，就不應當要求網(wǎng)絡服務提供者知道特定的被控侵權信息的內(nèi)容及其公開傳播的事實；如果僅僅因為按照時間和流量收取了標準費用，就應當對信息內(nèi)容進行合法性審查，網(wǎng)絡服務提供者要承擔的成本相對于收益來說過高，不符合利益平衡原則和漢德公式。從相反的角度來看，如果獲得經(jīng)濟利益需要使網(wǎng)絡服務提供者知道被控侵權信息的內(nèi)容和公開傳播的事實，這種經(jīng)濟利益就是“直接”經(jīng)濟利益。這時，網(wǎng)絡服務提供者面對的不再是海量信息，其對已經(jīng)知道內(nèi)容的具體信息的知識產(chǎn)權合法性進行審查，并不會使其負擔過高的審查成本，無論是從漢德公式的角度來還是從利益平衡的角度來看，要求其承擔知識產(chǎn)權合法性審查成本，都是合理的?？傊苯荧@得經(jīng)濟利益與知道特定信息的內(nèi)容是一個問題的兩個方面，某種獲得經(jīng)濟利益的方式表明其應當知道內(nèi)容，則這種獲得經(jīng)濟利益是“直接”的；既然知道了具體信息的內(nèi)容，審查其知識產(chǎn)權合法性就不再是過高的要求?！侗本└咴弘娮由虅战獯稹敷w現(xiàn)了上述觀點，該條規(guī)定：如果電子商務平臺經(jīng)營者從被控侵權交易信息的網(wǎng)絡傳播或相應交易行為中直接獲得經(jīng)濟利益，且應當知道被控侵權交易信息通過其網(wǎng)絡服務進行傳播，則可以推定電子商務平臺經(jīng)營者在被控侵權交易信息公開傳播前“明知或應知被控侵權交易信息通過其網(wǎng)絡服務進行傳播”。

司法實踐中有判例支持了上述觀點。在迪桑特公司訴今日都市公司和走秀公司團購侵害商標權糾紛案中，法院查明，今日都市公司與走秀公司簽訂的《推廣合同》約定：由今日都市公司提供嘀嗒團網(wǎng)站為被控侵權運動鞋的限時團購平臺，今日都公司在網(wǎng)站上發(fā)布被控侵權商品的團購信息，包括圖片、文字介紹等信息，消費者在網(wǎng)上確認購買。消費者確認參加團購后，通過網(wǎng)上支付將貨款支付給今日都市公司，今日都市公司在扣除應技術服務費后，余款劃至走秀公司賬戶。在該案中，今日都市公司從被控侵權商品的每一筆交易行為中直接獲得經(jīng)濟利益，因此二審法院認定其應當對被控侵權商品及相應交易行為的合法性進行事前審查。5. 參見北京市高級人民法院(2012)高民終字第3969 號民事判決書。

（二）特定的網(wǎng)絡技術服務模式

在某些特定的網(wǎng)絡技術服務模式中，網(wǎng)絡服務提供者也應當主動審查利用其網(wǎng)絡傳播的被控侵權信息的知識產(chǎn)權合法性。在某些特定網(wǎng)絡技術服務模式下，網(wǎng)絡技術服務提供者有可能并不明知侵權事實，但在這種特定的經(jīng)營模式中，公開傳播的信息的侵權可能性較大，而且網(wǎng)絡服務提供者從這些侵權可能性較大的信息的公開傳播中也獲得了利益，按照權利義務對等原則，應當要求網(wǎng)絡技術服務提供者如同內(nèi)容服務提供者一樣對信息合法性進行審查，如果被控侵權信息利用這種技術服務模式公開傳播，就應當認定網(wǎng)絡服務提供者應當知道被控侵權信息公開傳播的事實。

《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》第十條的規(guī)定體現(xiàn)了這種觀點，該條規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者在提供網(wǎng)絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權。上述情形下，網(wǎng)絡服務提供者都需要人工地而不能自動地處理相關信息，而人工處理這些信息例如內(nèi)容簡介時，就必然知道被控侵權的信息的內(nèi)容是什么，在已經(jīng)知道特定信息內(nèi)容的情況下，再要求其對知識產(chǎn)權合法性進行審查，符合利益平衡原則和漢德公式。

《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》第十條實際上準確地總結了已有司法判例的做法。例如，早在2004 年的世紀悅博案中，被告世紀悅博公司因提供MP3 音樂鏈接服務被訴侵犯錄音制作者權，二審法院就認為：被告設置鏈接的行為為侵權錄音制品的傳播提供了渠道和便利，使用戶得以下載侵權的錄音制品，從而使被鏈接網(wǎng)站的侵權行為得以實施、擴大和延伸，在這種情況下，被告應當知道其幫助傳播的信息的存在，而且應當對所鏈接的信息的合法性進行審查。6. 參見北京市高級人民法院（2004）高民終宇第1303 號民事判決書。又例如，在2007 年環(huán)球唱片訴阿里巴巴侵犯錄音制作者權糾紛案中，被告在其MP3 音樂搜索提供了一個音樂“榜單”，事先對搜集的歌曲、音樂信息進行整理、分類，按歌曲風格、流行程度、歌手性別等標準制作不同的分類信息，并將這些分類信息制作成“新歌飚升”、“影視金典”、“歐美經(jīng)典”等18 個分類欄目。在這種情況下，法院就認為：被告在搜集、整理、分類的基礎上，對相關的音樂信息按不同標準制作了相應的分類信息，應當知道這些信息的內(nèi)容；被告向用戶提供專業(yè)的音樂搜索服務并從中營利，因此被告應當對這些信息的合法性進行審查。7. 參見北京市高級人民法院（2007）高民終字第1188 號民事判決書。

（三）改變被控侵權信息的內(nèi)容

如果網(wǎng)絡服務提供者在被控侵權信息公開傳播前改變了其內(nèi)容，也應當對被控侵權信息的合法性進行事前審查。如果對被控侵權信息的內(nèi)容進行了實質(zhì)改變，這種改變行為本身即能夠證明網(wǎng)絡技術服務提供者明知被控侵權信息的內(nèi)容，在其已經(jīng)知道特定信息的內(nèi)容的情況下，網(wǎng)絡服務提供者就不能以其不知道特定信息公開傳播的事實、不應當對其知識產(chǎn)權合法性進行審查為由進行抗辯?！侗本└咴旱闹笇б庖姡ㄒ唬泛汀缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權司法解釋》（征求意見稿）第十三條都規(guī)定了內(nèi)容改變者負有事前知識產(chǎn)權審查義務?！侗本└咴褐笇б庖姡ㄒ唬返?4 條規(guī)定：下列行為不應視為對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品進行了“改變”：（1）僅對作品、表演、錄音錄像制品的存儲格式進行了改變；（2）對作品、表演、錄音錄像加注數(shù)字水印等網(wǎng)站標識；（3）在作品、表演、錄音錄像之前或結尾處投放廣告以及在作品、表演、錄音錄像中插播廣告。上述規(guī)定的情形恰恰是不需要知道特定信息的內(nèi)容就可以實施的行為，在并不知道特定信息內(nèi)容的情況下，就不能要求其對特定信息的合法性進行審查。上述規(guī)定實際上從反面解釋了什么是內(nèi)容改變。內(nèi)容改變行為以知道信息內(nèi)容為前提，這種改變導致其承擔合法性審查義務；如果內(nèi)容改變行為并不以知道信息的內(nèi)容為前提，則不會導致其承擔審查義務。在《北京高院指導意見（一）》第24 條的規(guī)定中，如果在作品、表演、錄音錄像之前或結尾處投放的廣告或在作品、表演、錄音錄像中插播的廣告跟該特定信息的內(nèi)容緊密相關，甚至專門針對該特定信息的具體內(nèi)容來設計，就很容易認定加入這些信息是知道其內(nèi)容為前提，從而為要求網(wǎng)絡服務提供者承擔知識產(chǎn)權合法性審查義務打下了基礎。

三、事前審查應當達到什么程度

（一）事前審查的兩種標準

如果網(wǎng)絡技術服務提供者在被控侵權信息發(fā)出前就應當對其知識產(chǎn)權合法性進行審查，隨后需要討論的問題是，其對被控侵權信息的合法性審查應當達到什么程度。在確定審查標準后，按照這個標準來審查就能夠認識到被控侵權信息的侵權性質(zhì)的話，網(wǎng)絡服務提供者就應當知道侵權事實存在，就應當采取必要措施，否則就應當按照《侵權責任法》第三十六條第三款的規(guī)定認定其在事前就有過錯。如果按照這個標準仍然無法認識到被控侵權信息的侵權性質(zhì)，就不能認定網(wǎng)絡服務提供者知道侵權行為，其沒有采取必要措施阻止被控侵權信息的公開傳播，就不能認定其在事前即有過錯。在事前沒有過錯的情況下，需要權利人通知才能認定其知道侵權事實，在通知后沒有及時采取必要措施阻止侵權行為，只需按照《侵權責任法》第三十六條第二款的規(guī)定對因此擴大的損失部分承擔連帶責任?！侗本└咴弘娮由虅战獯稹返? 條規(guī)定，如果電子商務平臺經(jīng)營者在被控侵權交易信息公開傳播前“明知或應知被控侵權交易信息通過其網(wǎng)絡服務進行傳播”，且被控侵權交易信息或相應交易行為侵害他人知識產(chǎn)權，可以推定電子商務平臺經(jīng)營者“知道網(wǎng)絡賣家利用其網(wǎng)絡服務侵害他人知識產(chǎn)權”。此規(guī)定中的“推定”是可以被推翻的，只要電子商務平臺經(jīng)營者事前進行知識產(chǎn)權合法性審查的程度達到了相應的標準仍然不能認識到侵權性質(zhì)，就不能認定其“知道網(wǎng)絡賣家利用其網(wǎng)絡服務侵害他人知識產(chǎn)權”。因此，事前審查知識產(chǎn)權合法性應當達到的程度，是確定事前知識產(chǎn)權審查義務的重要的問題。

無論是著作權糾紛還是電子商務知識產(chǎn)權糾紛，網(wǎng)絡技術服務提供者事前對被控侵權信息的知識產(chǎn)權合法性審查的程度，在司法實踐中可能有兩個標準：第一個標準是排除合理懷疑標準。在訴訟中權利人往往會主張，網(wǎng)絡技術服務提供者應當確保信息不侵權才能發(fā)布，只要有侵權的可能就不能發(fā)布。按照這個標準，只要被控侵權信息在結果上具有侵權性質(zhì)，就能夠認定網(wǎng)絡服務提供者未盡審查義務。第二個標準是權利義務對等標準，即根據(jù)獲利情況具體確定事前審查義務的標準。

顯然，第一個標準過于嚴格。即使是直接提供信

按照權利義務對等的原則，網(wǎng)絡技術服務提供者應當承擔的事前審查成本應當與其獲得的利益對應，不應承擔過重的審查義務。法官在結合個案具體事實進行裁量時，應當遵循利益平衡原則和漢德公式所隱含的合理預防原則的要求。息內(nèi)容的網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者，如果直接提供內(nèi)容的行為并非落入專用權保護范圍的行為，即使被控侵權信息構成侵權，也要考察網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者是否有過錯。例如，視頻分享網(wǎng)站直接提供電影作品的行為雖然落入該電影作品的信息網(wǎng)絡傳播權的保護范圍，但該直接提供行為并不落入該據(jù)以改編該電影作品的小說的演繹權的保護范圍。即使該電影作品因非法改編自某部小說而侵害了該小說作者的著作權，視頻分享網(wǎng)站對此侵權也不具有過錯。作為內(nèi)容服務提供者，視頻分享網(wǎng)站原則上也只能審查該電影的信息網(wǎng)絡傳播權的授權鏈條是否完整、合法，而不能審查該電影作品是否侵害他人的小說作品的著作權。要求提供網(wǎng)絡技術服務的網(wǎng)絡服務提供者絕對確保特定信息的知識產(chǎn)權合法性，是不符合漢德公式的要求的。按照權利義務對等的原則，網(wǎng)絡技術服務提供者應當承擔的事前審查成本應當與其獲得的利益對應，不應承擔過重的審查義務。

在按照獲利情況來確定審查義務的標準時，因個案事實不同而具有一定的裁量空間。法官在結合個案具體事實進行裁量時，應當遵循利益平衡原則和漢德公式所隱含的合理預防原則的要求?！?】被控侵權信息的類型不同，信息發(fā)布前對侵權可能性的審查難度也不相同；網(wǎng)絡技術服務的類型不同，對被控侵權信息侵權可能性的審查難度也不相同。在著作權糾紛中，如果被控侵權信息為音樂作品、影視作品，其侵權性質(zhì)相對容易判斷。但如果是文字信息發(fā)布平臺，文字信息的侵權可能性就比較難以判斷。在電子商務糾紛中，如果涉及到商標權，侵權可能性的審查難度較小，如果涉及到專利權，侵權可能性的審查難度就比較大。在司法實踐中，《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》第九條規(guī)定的部分考量因素具有一定的指導意義，例如其中第（二）項規(guī)定的“傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度”。

（二）著作權糾紛中的事前審查標準

在著作權糾紛中，如果網(wǎng)絡技術服務提供者沒有參與信息內(nèi)容的制作，也不從信息內(nèi)容的制作中直接獲得經(jīng)濟利益，只是從他人提供的信息的公開傳播中直接獲得經(jīng)濟利益，則由于只是提供網(wǎng)絡技術服務行為，只需要對特定信息的信息網(wǎng)絡傳播權是否合法進行審查。在大百科全書出版社訴蘋果案中，8. 參見北京市第二中級人民法院(2011)二中民初字第10500 號民事判決書。原告以APP STORE 中銷售的應用程序《中國百科全書》侵害其著作權為由起訴要求蘋果公司承擔侵權責任，被告辯稱其并非APP STORE 的經(jīng)營者，而且被訴侵權的應用程序并非由其開發(fā)，因此不應承擔侵權責任。根據(jù)蘋果公司的行為不同，其應當承擔的事前知識產(chǎn)權合法性審查義務也可能有幾種情況：

第一種情況，如果該案證據(jù)證明蘋果公司在APP STORE 中銷售的電子書的內(nèi)容由蘋果公司創(chuàng)作，則無論蘋果公司是否提供了網(wǎng)絡服務，因為其作為電子書的作者享有電子書的完整著作權，按照權利義務對等的原則，也應當確保電子書的所有著作權權項的合法性。如果該圖書構成抄襲，蘋果公司也應當承擔法律責任。

第二種情況，蘋果公司沒有參與圖書內(nèi)容的創(chuàng)作，但直接將電子書上傳至APP STORE 上，則由于其直接提供電子書而可能構成對信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權。在這種情況下，蘋果公司應當在事前對該電子書的信息網(wǎng)絡傳播權的合法性進行實質(zhì)審查，只要該電子書的公開傳播侵害他人信息網(wǎng)絡傳播權，蘋果公司就應當承擔侵權責任。相對于第一種情況，蘋果公司審查的程度相對較低，例如，該電子書是否會因為抄襲而侵害他人著作權，不屬于蘋果公司進行知識產(chǎn)權合法性審查的范圍。在這種情況下，假設被控侵權信息是一款游戲軟件，如果權利人主張該軟件因為抄襲源代碼而構成侵權，而且主張?zhí)O果公司在事前應當注意到該侵權事實，則不應當予以支持，因為蘋果公司的審查程度不應當如此嚴格。

如果電子商務平臺經(jīng)營者參與交易信息內(nèi)容的制作，從交易信息的制作和傳播中都直接獲利，參與交易，接觸實際交易過程中的商品和服務，同時從交易行為中直接獲利，則應當對交易信息和交易行為的合法性都要進行實質(zhì)審查。

第三種情況，蘋果公司沒有參與圖書內(nèi)容的創(chuàng)作，電子書也是由第三方提供，蘋果公司只是因為經(jīng)營APP STORE 為電子書的公開傳播提供了技術服務，并從電子書的銷售經(jīng)營中得到固定分成，則蘋果公司與第三方實際上以分工合作的方式進行了共同經(jīng)營，蘋果公司應當與第三方承擔相同的知識產(chǎn)權合法性審查義務。只要電子書侵害他人信息網(wǎng)絡傳播權，蘋果公司與第三方共同承擔連帶責任，二者在內(nèi)部如何分配責任，應當按照其有效的合同約定來處理?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權司法解釋》第四條的規(guī)定可以印證上述分析的合理性，該條規(guī)定：有證據(jù)證明網(wǎng)絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構成共同侵權行為的，人民法院應當判令其承擔連帶責任。

第四種情況，電子書由第三方提供，蘋果公司沒有從電子書的銷售中分成，其只是通過吸引網(wǎng)絡用戶來提高其廣告費標準。其逐層設置了具體的欄目來引導第三方上傳電子書，例如“武俠——香港——金庸”來引導第三方將正好是金庸先生的小說放在對應的欄目中，則蘋果公司應當對發(fā)布該欄目中由第三方提供的所有電子書的知識產(chǎn)權合法性進行事前審查。在這種情況下，按照權利義務對等的原則，蘋果公司應當在形式上審查電子書的信息網(wǎng)絡傳播權的授權環(huán)節(jié)。如果直接提供電子書的第三方向其提交的授權合同等權屬證據(jù)在形式上沒有瑕疵，能夠形成完整的授權環(huán)節(jié)，則應當認定蘋果公司盡到了審查義務。如果第三方偽造了授權證據(jù)，但在形式上看不出來偽造，也不應認定蘋果公司未盡審查義務。另外，需要注意，在這種情況下，蘋果公司與傳統(tǒng)書店中的圖書銷售者所承擔的形式審查義務并不相同，因為傳統(tǒng)書店的圖書銷售者并不行使該作品的信息網(wǎng)絡傳播權，因此不需要審查信息網(wǎng)絡傳播權的合法性，而蘋果公司形式審查的重點卻應當是信息網(wǎng)絡傳播權的合法性。

（三）電子商務糾紛中的事前審查標準

在電子商務侵害知識產(chǎn)權糾紛中，主要分為以下幾種情況：第一，如果電子商務平臺經(jīng)營者參與交易信息內(nèi)容的制作，從交易信息的制作和傳播中都直接獲利，參與交易，接觸實際交易過程中的商品和服務，同時從交易行為中直接獲利，則應當對交易信息和交易行為的合法性都要進行實質(zhì)審查；第二，如果只是參與交易信息的制作，從交易信息的制作和傳播中都直接獲利，但不接觸實際交易過程中的商品和服務，不從交易行為中直接獲利，則需對交易信息合法性進行實質(zhì)審查，對交易行為合法性進行形式審查；第三，如果不參與交易信息的制作，也不直接接觸實際交易過程中商品和服務，只是從交易信息的公開傳播中直接獲利，則只需要對交易信息和交易行為的合法性進行形式審查。

在迪桑特公司訴今日都市公司和走秀公司團購侵害商標權糾紛案中，今日都市公司并不參與制作被控侵權運動鞋的圖片、文字介紹等交易信息，也不直接接觸實際交易的運動鞋，只是從傳播交易信息的行為中直接獲得經(jīng)濟，因此，其應當承擔與直接銷售商品的走秀公司相同的事前知識產(chǎn)權審查義務，對交易信息和交易行為的合法性進行實質(zhì)審查。但在該案中，今日都市公司上訴主張，其已經(jīng)審查了走秀公司提供的兩份《證明》，因此已經(jīng)盡到了相應的審查義務，沒有過錯。但是，被控侵權運動鞋使用了株式會社迪桑特申請注冊的第2000475 號商標，而今日都市公司審查的走秀公司提供的兩份《證明》只是商標在外國的授權證明，既不能證明涉案商標在中國大陸的商標權歸屬，也不能證明被控侵權商品使用涉案商標的行為得到合法授權，因此二審法院判決認為：“在兩份《證明》在形式上明顯不能證明被控侵權商品的商標權合法性的情況下，應當認定今日都市公司并未盡到合理審查義務。今日都市公司未盡合理審查義務而發(fā)布被控侵權商品的團購信息，具有過錯，應當承擔相應的法律責任。”9. 參見北京市高級人民法院(2012)高民終字第3969 號民事判決書。

在該案中，如果團購網(wǎng)站經(jīng)營者今日都市公司并不從被控侵權的團購活動中直接收取費用，只是將該團購信息置于首頁或其他明顯可見的位置，則其不應承擔與直接銷售被控侵權商品的走秀公司相同的事前知識產(chǎn)權審查義務，其雖然同樣要進行事前的知識產(chǎn)權合法性審查，但只需要審查交易信息而不需審查交易行為合法性，而且，其對交易信息的審查只是形式審查。

四、結論

雖然所謂的“避風港”原則并不要求網(wǎng)絡服務提供者進行事前知識產(chǎn)權合法性審查，但在司法實踐中網(wǎng)絡服務提供者是否應當進行事前審查卻是常見的爭議焦點，要正確審理此類案件，需要正確地分析網(wǎng)絡技術服務提供者一般不進行事前審查義務的深層次原因。漢德公式有利于正確地理解一般不進行事前審查的規(guī)則所隱含的經(jīng)濟理性，也有利于幫助我們認識到，在預防成本很低就能夠有效預防侵權行為的情況下，不主動采取必要的、合理的預防措施而放任侵權信息的公開傳播，也是要被認定為有過錯的。本文結合司法解釋和司法實踐中的判例歸納了事前應當對知識產(chǎn)權合法性進行審查的幾種情形，而且探討了事前審查應當達到的程度，最終揭示的卻是這樣一個信息：無論對事前是否應當進行知識產(chǎn)權合法性審查的認定，還是對事前進行知識產(chǎn)權合法性審查的程度的認定，都具有裁量空間，在個案中應當結合該案件事實和利益平衡原則、合理預防原則，進行具體問題具體分析。

【1】孔祥俊.論網(wǎng)絡著作權保護中利益平衡的新機制【J】.人民司法,2011(17):53.

【2】馮玨.漢德公式的解讀與反思【J】.中外法學,2008(4):512.

【3】石必勝.電子商務交易平臺知識產(chǎn)權審查義務的標準【J】.法律適用,2013(2):103.