行政與法律：兩種社會控制工具比較

黃小勇

（中共中央黨校 政法部，北京 100091）

一、一個無法回避的話題：法律和行政的關(guān)系

追求“行政法治化”，需要從理論上分析和透視法律和行政的關(guān)系。作為社會控制的工具，法律和行政之間相關(guān)甚密。傳統(tǒng)社會中，司法活動被消融在行政活動之中，法律和行政兩種控制工具彼此交融，沒有相互分化。傳統(tǒng)社會的現(xiàn)代化進程使得法律和行政這兩種社會控制工具出現(xiàn)分化，法律的實施作為一個職業(yè)化領(lǐng)域獲得極大的發(fā)展，甚至于對行政活動的研究也受到了法律研究的極大影響。一般認為，近代資產(chǎn)階級行政法學開創(chuàng)了“依法行政”的思想源流，建立了“法制行政”最初的理論規(guī)范，并成為行政學早期最重要的理論來源之一。基于此，西方一些公共行政學者認為，正是行政法學直接促使了公共行政學的產(chǎn)生，其中尤以馮·斯坦因的行政法學理論最為重要。

然而傳統(tǒng)行政學理論的兩位奠基人威爾遜和古德諾的研究使公共行政學的研究發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)向。針對當時美國民主政治體制所表現(xiàn)出的低效率和提高政府行政效率的迫切需要，威爾遜認為行政學研究要離開法律和法律條文，應從法律和條文背后開拓一條“現(xiàn)實研究法”，將研究的基點放在管理之一關(guān)鍵環(huán)節(jié)上，并嚴格地對政治與行政進行劃分。這種研究趣向經(jīng)過科學管理運動的推波逐瀾不斷強化。公共行政學對法律的忽視和對管理的關(guān)注這種研究取向集中表現(xiàn)在標志正統(tǒng)行政學正式確立的經(jīng)典教科書的表述中：“行政研究應當建立在管理的基礎(chǔ)上，而不應當建立在法律的基礎(chǔ)上。因此，研究的材料應更多地來自美國管理協(xié)會，而不是各級法院的判決?！盵1]以管理取向為主的正統(tǒng)行政學理論傾向于淡化政府行政管理與企業(yè)行政管理之間的區(qū)別，管理原理和原則被認為是一般性和共通性的，適用于商業(yè)和公共領(lǐng)域；“效率”被視為行政的第一價值和最高的“善”，有效的管理可被簡化成一組科學的原則。行政學隨后的發(fā)展不斷強調(diào)其“公共性”以區(qū)別于“私人性質(zhì)的行政”（private administration），但法律仍不被重視。管理取向在20世紀90年代以“管理主義”或“新公共管理”為理論指導的西方政府改革中再次流行起來，并被視為一種不同于傳統(tǒng)公共行政學的理論范式而倍受人們的關(guān)注。然而，法律仍然是缺席的。

公共行政學研究從法律、行政法學的研究中分離出來，表現(xiàn)出行政學尋求獨立發(fā)展的一種內(nèi)在邏輯，然而行政學完全放棄對法律的關(guān)注是否是一種理論建構(gòu)上的缺陷呢？在一個“法治國”里，在一個追求“法治化”的時代里，行政不可能不經(jīng)常與法律發(fā)生聯(lián)系，行政與法律作為兩種社會控制工具或手段不可能不發(fā)生競爭關(guān)系。這是行政所面臨的現(xiàn)實和在其中運行的環(huán)境，如果行政學理論因追求學科的獨立性而不關(guān)注甚至脫離現(xiàn)實世界，無論如何都是行政學的遺憾。我國正在實施“依法治國”，建立法治國家的偉大戰(zhàn)略，“依法行政”和“行政法治化”是一種必然趨勢。如何推行“行政法治化”，解決行政法治化過程中可能遇到的困難，必須要求有理論的前瞻和預見，為此，將法律納入行政學研究視野，探討法律與行政二者之間的關(guān)系，對于理論和實踐都是有益的。

本文試圖圍繞兩個相關(guān)的論題展開分析，第一，從社會控制和管理中介的角度來定位以官僚制為組織形式的行政，這一定位是將作為社會控制的另一重要工具的法律納入行政學分析范圍的基礎(chǔ)，從而為行政與法律的比較提供一個基點；第二，具體對比分析兩種社會控制工具的功能差異，以及兩者之間的應然關(guān)系。

二、官僚制行政的定位：社會控制和管理的中介

國家作為最高形式的政治組織是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，是特定政治秩序、經(jīng)濟秩序和社會秩序的結(jié)合體，是為維護這些秩序而產(chǎn)生的暴力機關(guān)。然而，在建立和維持秩序的過程中，并非政治共同體的全體成員都參與其中，除原始部落以“血腥復仇”形式要求所有成員承擔對共同體的義務外，不同類型的國家政治組織在實施社會控制和管理以建立秩序時，都有一個共同的形式，即委托—代理形式，政治組織中特定成員（代理人或統(tǒng)治階級）的行為被當作其他成員（委托人或社會成員）的委托授權(quán)行為，并對后者有約束力。政治組織中特定成員獲得或擁有控制和管理權(quán)力的基礎(chǔ)不同，意味著權(quán)力合法性基礎(chǔ)的差異。特定成員的全部也并不直接行使控制和管理功能，而是從其內(nèi)部進行又一次次級代理委托，建立一個行政管理集體來具體實施社會控制和管理。

實施控制和管理的行政管理集體具有不同的組織形態(tài)，大致經(jīng)歷了如下的演變過程：世襲家長制統(tǒng)治下的行政控制和管理具有世襲官僚制的組織形式，其中存在一個與君主有著人身依附關(guān)系的官員階層；封建制統(tǒng)治尤其是其鼎盛時期，統(tǒng)治權(quán)力被分割在各級封建主手中，分散的、等級式的封建主在其采邑內(nèi)實施的控制和管理取代了對專門的行政管理集體的需要，世襲家產(chǎn)性的官僚制行政管理是萎縮的、發(fā)育不全的；現(xiàn)代主權(quán)國家的建立以及隨之而來的國家管理事務的擴大要求有一個能有效、高速和大規(guī)模處理事務的現(xiàn)代專業(yè)化行政管理系統(tǒng)，其組織形態(tài)就是現(xiàn)代官僚制組織，理性官僚制是它的理想形式。

因此，現(xiàn)代行政從形式上講是一種官僚制行政，是以官僚制組織為依托、運用次級代理獲得的權(quán)力對社會進行控制和管理。國家憑借官僚制實施行政管理和控制，就如同股東大會和董事會雇用一個管理階層來具體經(jīng)營企業(yè)一樣。在此，國家、代理人或代議機構(gòu)和官僚制行政組織之間存在一種層層授權(quán)關(guān)系，即國家通過一定形式建立一個統(tǒng)治體(其性質(zhì)可能是專制的、等級制的、代議制的或三者不同程度的混合)，來代表國家及其意志，統(tǒng)治體任用官僚制來具體執(zhí)行管理以實現(xiàn)統(tǒng)治體的意圖，其中統(tǒng)治體的性質(zhì)規(guī)定官僚制的性質(zhì)。在此，官僚制是統(tǒng)治體進行管理的中介。從這點出發(fā)，馬克斯·韋伯非常強調(diào)統(tǒng)治體成員與官僚制人員(官僚)之間的差別，強調(diào)兩者在產(chǎn)生方式、行為規(guī)范、責任等方面的區(qū)別，這直接構(gòu)成韋伯在政治家與官僚之間加以區(qū)分的出發(fā)點。[2](P1399-1400)

國家、其代表者(統(tǒng)治體)和官僚制三者之間關(guān)系的認識，也可以從國家與社會之間的關(guān)系加以解釋和印證。國家是在社會陷入不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對立面而又無力擺脫這些對立面之時，需要一種表面上凌駕于社會之上的力量以緩解沖突、將沖突保持在秩序范圍之內(nèi)而產(chǎn)生的。[3](P166)國家的產(chǎn)生是為了維持社會關(guān)系的秩序化，為此，它必然要對社會進行控制和管理，必然需要建立公共權(quán)力和政府以作為控制和管理的中介。在這個過程中，國家雖然表面上超越于各種社會力量之上，但往往為經(jīng)濟上占支配地位的階層所控制。這些階層成為國家權(quán)力形式上和實質(zhì)上的所有者和代表者，掌握國家的最高權(quán)力，而由其任用的官僚制政府則成為國家意志的執(zhí)行工具。官僚制一經(jīng)建立就存在一種追求自我利益的趨勢。這種趨勢基本上處于最高權(quán)力代表的控制和監(jiān)督與社會各種力量的影響和壓力之間，其追求自我利益能力的程度取決于最高權(quán)力的控制力對它的優(yōu)勢程度，也受到官僚制與社會之間力量對比的影響。

基于上述分析，可以認為，第一，官僚制行政是社會管理和控制的中介，是處于國家及其權(quán)力代表與社會之間的管理中介。國家及其權(quán)力代表者、官僚制、社會三者所構(gòu)成的權(quán)力結(jié)構(gòu)是官僚制運行的環(huán)境。第二，官僚制是一種既具依賴性又具獨立性的管理(控制)中介。依賴性是指官僚制從不因其自身理由而存在，而是基于某一政治統(tǒng)治體的任命以代理統(tǒng)治和管理的形式而存在，其權(quán)力源于政治統(tǒng)治體——最高權(quán)力者的授權(quán)并對其負責，同時又受各種社會權(quán)力的制約與影響。獨立性是指官僚制的自我傾向，其追逐自我獨立利益的能力取決于統(tǒng)治體、官僚制、社會三者之間的力量對比。

三、行政與法律：兩種社會控制工具的關(guān)系

對社會關(guān)系加以控制和管理并形成某種秩序的手段主要有兩類，一類是慣例和法律，另一類是行政控制。慣例是指在一個特定的社會群體中，由于對它的違反將遭致相對普遍的并具有實際影響力的譴責性反應而為秩序提供了一種外在保障的可能性，法律通過一群專職人員為保證人們遵守它和懲罰違反行為而實施的身體或心理強制而提供外在保障。慣例和法律這兩種社會規(guī)則的根本區(qū)別在于是否專門設(shè)立專職人員實行強制，而非強制的有效程度。

行政控制是指由一個官僚制組織形式的行政人員集體通過特定的行為來維持社會的秩序，由此構(gòu)成的秩序我們可稱之為“行政秩序”，它產(chǎn)生于官僚制行政，屬于行政控制(管理)的范疇。而慣例和法律對社會行為加以規(guī)范構(gòu)成的秩序我們稱之為“調(diào)節(jié)秩序”，其純粹形態(tài)是一個理論上可設(shè)想的、人人對慣例和法律充分認知和遵從并在此基礎(chǔ)上能自由行動而不逾矩的“法治國”。任何組織或國家一般兼具行政秩序和調(diào)節(jié)秩序。

行政控制作為一方，以命令、指導方式要求成員的服從，實現(xiàn)社會秩序，與其相連的是“權(quán)力”，主要屬于公法調(diào)整領(lǐng)域；法律、慣例(習慣、道德)作為控制手段的另一方，是人們在長期社會生活中通過社會行動創(chuàng)造出來的社會常規(guī)，它給人們提供一種行為導向，使人們的社會行為能夠趨于某種秩序。從一種社會知識的角度來講，習慣或道德是最基本的社會常識，直接存在于人們的日常行為之中，分布在社會關(guān)系網(wǎng)絡的每個聯(lián)結(jié)點上；慣例則是相對形式化和相對集中的社會知識，因為存在一種違反慣例就會遭致群體排斥和譴責的反應，慣例實際上是一種存在外在保障的規(guī)則，可以用語言敘述，也可由社會上的“紳士”加以解釋；法律則是最具形式化并由國家強制力保證的社會知識，它表明了人們社會行為必須遵守的規(guī)則。作為社會控制工具的這一方，在慣例和法律的規(guī)范之下，個人之間的相互調(diào)節(jié)行為并不一定要求國家強制力量的干預，尤其是權(quán)力與行政控制的干預，而主要是私法調(diào)整的領(lǐng)域。

行政秩序與調(diào)節(jié)秩序概念，可為我們對比說明進行社會控制以形成和維持一定秩序的兩種工具提供一個良好的起點。在一種調(diào)節(jié)秩序中，慣例或法律確認個人權(quán)利，在此基礎(chǔ)上社會成員通過自治的行為方式(其典型就是契約)來建立和調(diào)節(jié)彼此之間的關(guān)系。在這里，秩序通過共同認同和遵守慣例或法律而得以保持，因為個人在社會關(guān)系中的權(quán)益一般是由慣例或法律來體現(xiàn)和維持的。

在行政秩序中，并不涉及權(quán)利這一現(xiàn)象。作為行為主體的一方，國家機關(guān)并非權(quán)利主體，而是基于授權(quán)獲得職權(quán)——一種官僚制的支配權(quán)力；作為主體的另一方，或是個人或是下級國家機關(guān)，因為前者的單方意志宣布而負有義務。與調(diào)節(jié)秩序中自治的契約行為形成鮮明對比，官僚制行政是一種權(quán)力支配行為，其典型特征就是單方的意志宣告，它與個人的自由或自治沒有關(guān)聯(lián)。個人自由對官僚制行政的制約或影響只能表現(xiàn)在授權(quán)層次上，理論上不可能表現(xiàn)在行政這種社會管理或控制行為領(lǐng)域中。由此就有必要考察授權(quán)的性質(zhì)、授權(quán)者的優(yōu)先性等問題。而正是在這一點上，行政控制工具與法律工具建立起了特定的關(guān)系。

這些關(guān)系歸結(jié)起來表現(xiàn)為以下幾點：

第一，行政控制和法律控制的差別在于前者是一種單方意志的宣告，從“意志”的來源和對象兩方面看，它可歸為一種他治行為；法律控制基本以當事人平等、自愿的一致性意志宣告為基礎(chǔ)，在這個角度上，它是一種自治行為。

第二，在調(diào)節(jié)秩序內(nèi)，慣例和法律具有迥然不同的內(nèi)容。在傳統(tǒng)社會，慣例作為一種傳統(tǒng)約束力量和家產(chǎn)制君主的自由裁量權(quán)力一起構(gòu)成行政行為的邊際界限。然而由于慣例幾乎并不明確承認個人的任何權(quán)利，君主任意的自由權(quán)力和在其支配下的行政權(quán)力的行使總有突破傳統(tǒng)規(guī)則限制的趨勢，行政秩序往往凌駕于調(diào)節(jié)秩序之上；并且，慣例也基本通過行政管理加以實現(xiàn)，使得立法和司法等形式的政治活動都消融于官僚制行政行為之中。[2](P1403-1404)傳統(tǒng)的君權(quán)及官僚制行政對形式規(guī)則的法律約束也持一種排斥抗拒態(tài)度。君主的權(quán)力及其實施者都拒絕任何形式規(guī)則的限制，也不受自己制定的規(guī)則之約束。君主認為，抽象形式規(guī)則的法律所具有的確定性與其實現(xiàn)統(tǒng)治目標之間存在沖突?！八痉ǖ男问街髁x會使法律制度象技術(shù)上合理的機器一樣運轉(zhuǎn)，從而給制度內(nèi)的個人和團體提供一個最大的自由空間和極大地增加他們預測其行為之法律后果的可能性”，這種情形類似于給相關(guān)行動者提供了一個“游戲規(guī)則”[2](P645-646)。這種法律程序會將由此產(chǎn)生的社會價值分配結(jié)果合法化，合法化意味著固定化當前的價值和權(quán)力分配格局，消解個人對君主權(quán)力和自由恩賜的依賴，從而有損于君主的威嚴和權(quán)勢。

在法律占主導地位的社會中，調(diào)節(jié)秩序的范圍大大擴展，法律平等保護個人權(quán)利，由法律維護和調(diào)整個人權(quán)利領(lǐng)域，行政控制除非獲得規(guī)范的授權(quán)，否則不得干預這一領(lǐng)域。這里出現(xiàn)了行政秩序和調(diào)節(jié)秩序優(yōu)勢地位的逆轉(zhuǎn)，表明法律控制對行政控制的優(yōu)先地位，這種優(yōu)先地位不僅表現(xiàn)在法律控制的獨立性和廣泛性，更重要的是表現(xiàn)在法律對行政控制的控制，控制主要通過立法權(quán)、司法權(quán)的形式來保證。

第三，行政秩序直接關(guān)乎權(quán)力、支配等現(xiàn)象，而慣例(習慣、道德等傳統(tǒng))、法律在本質(zhì)上都是對權(quán)力的一種限制和約束。從純粹形式上講，權(quán)力意在實現(xiàn)對個人的絕對統(tǒng)治，“一個擁有絕對權(quán)力的人試圖將其意志毫無拘束地強加于那些為他所控制的人。這種統(tǒng)治形式所具有的一個顯著因素，乃是出于一時好惡或為了應急而非根據(jù)被統(tǒng)治者的長遠需要所產(chǎn)生的原則性行動而發(fā)布高壓命令?！盵4](P341-342)而慣例和法律作為社會規(guī)則，都以約束和限制權(quán)力的自由行使為取向?！霸诮澜缋铮沙闪松鐣刂频闹饕侄?。在當前的社會中，我們主要依靠的是政治組織社會的強力。我們力圖通過有秩序地和系統(tǒng)地適用強力，來調(diào)整關(guān)系和安排行為?！盵5](P10)法律運行過程中，強力保證法律的實現(xiàn)，而法律又控制強力在一定秩序中系統(tǒng)地適用。權(quán)力是維護社會公共利益、調(diào)整社會關(guān)系、安排社會行為的一種工具，而法律正是對這些內(nèi)容進行的規(guī)定。所以法律對于控制權(quán)力的作用或愿望，同法律調(diào)整社會關(guān)系、安排社會行為的作用是一致的。法就是系統(tǒng)地、有序地、理性地運用權(quán)力，控制權(quán)力，去實現(xiàn)對社會關(guān)系的調(diào)控、對社會行為的安排的一種工具。

然而，在現(xiàn)實的社會生活中，權(quán)力和規(guī)則(法律、慣例)都極少以純粹的形式出現(xiàn)，并且作為政治性組織的國家之典型形態(tài)，既不是以無限的權(quán)力統(tǒng)治，也不是以嚴格的規(guī)范控制為特點，而是表現(xiàn)為（行政）權(quán)力與法律(慣例)之間的相互滲透，它們分別追求不同的目標、遵循不同的原則。但從本質(zhì)上講，“權(quán)力總是不斷地爭奪法律的實質(zhì)”。[5](P345)也就是說，無論是政治權(quán)力還是官僚制的權(quán)力都有侵蝕法律控制的趨向和本性。這是許多帶有深深傳統(tǒng)印記的發(fā)展中國家面臨的重大困境。但是，社會現(xiàn)實的豐富性還會使權(quán)力與法律之間的關(guān)系表現(xiàn)為另一面，即與極端接受權(quán)力和官僚制支配的這一極相對比，也存在另一極：法律對官僚制的過度控制，使官僚制在規(guī)則規(guī)范之下的自由裁量權(quán)極度衰弱，過度的法律規(guī)制致使行政陷于癱瘓的狀況。西方發(fā)達國家如美國行政運行面臨的困境是這一極的典型，以解除對政府行政部門過多規(guī)制的改革就是為了建立行政控制與法律控制之間的新的協(xié)調(diào)關(guān)系。社會生活的這兩個極端都由特定的社會政治、經(jīng)濟背景所規(guī)定，都是社會的非常態(tài)形態(tài)，需要重新調(diào)整權(quán)力(官僚制行政控制)與法律控制之間的關(guān)系。理解這一點，對于官僚制的改革取向、完善官僚制行政控制具有重要的指導意義。

官僚制的行政控制和法律(慣例)控制都是一定社會政治權(quán)力結(jié)構(gòu)中的控制手段，一定的社會政治權(quán)力結(jié)構(gòu)不僅規(guī)定官僚制行政模式的特征、取向，而且也規(guī)定調(diào)節(jié)秩序的性質(zhì)，也就是說對行政控制和法律控制的優(yōu)先地位產(chǎn)生影響，兩者都是統(tǒng)治階層實現(xiàn)其權(quán)力支配的手段。官僚制在整個社會政治權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位將直接影響行政與法律(慣例)兩種手段之間的關(guān)系，規(guī)定兩者在實現(xiàn)政治支配(統(tǒng)治)中的角色和優(yōu)先性問題；從更廣泛和更根本的角度看，行政與法律(慣例)彼此之間的消長、緊張關(guān)系則是社會政治權(quán)力結(jié)構(gòu)狀況的反映，而且會對官僚制行政模式及其價值取向產(chǎn)生重要影響。

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