強制締約制度新論

胡家強，劉巧娟

(中國海洋大學法政學院，山東青島266100)

契約自由一直都是合同法的基本原則，但隨著社會經濟的發(fā)展，契約自由理論開始受到挑戰(zhàn)，強制締約制度作為對契約自由的一種限制，在經濟的推動下應運而生。我國《合同法》頒布后，人們開始用強制締約的思維去思考和解決諸如拒載、拒賣等特定的現(xiàn)實法律問題，但因法律規(guī)定的不明確而徒增煩擾，盡管學界就其在我國的發(fā)展及其立法完善展開了有益討論，但觀點紛紜尚未達成共識。筆者試圖對強制締約制度的價值、適用條件以及違反強制締約義務的法律責任承擔進行探討，以期對我國強制締約制度的立法完善與實踐發(fā)展有所裨益。

一、強制締約制度的價值分析

價值是一個表現(xiàn)關系的哲學范疇，它反映的是人與外界的關系，從原始意義上講，價值經常被定義為客體滿足主體需要的積極意義或客體的有用性①張文顯:《法理學》，北京:法律出版社，1997年版，第279頁。。美國學者伯納德·施瓦茨指出:“法律隨著它所調整的那個社會運動的主流向前發(fā)展。每一個社會都有它自己的必然會通過法律秩序力圖實現(xiàn)的目標反映出來的價值觀念?！雹冢勖溃莶{德·施瓦茨:《美國法律史》，王軍等譯，北京:法律出版社，2011年版，第18頁。強制締約制度在自由、正義、秩序之間充分發(fā)揮了其應有價值。

(一)強制締約是對契約自由的修正，兩者相輔相成

私法自治是民法的基本原則之一，在契約法中的體現(xiàn)便是契約自由原則。契約自由的特征是“任何人都不可能被一項不符合其意愿的合同關系所約束?！雹垡?《法國現(xiàn)代合同法》，北京:法律出版社，1995年版，第125頁。傳統(tǒng)的契約自由理論認為，任何人都不負有與他人訂立契約的義務，也不得強迫其他人與之訂立契約，每個人都有自主決定自己事務的權利。由此我們可以得出契約自由原則包含兩層含意:第一，在締約過程中雙方當事人只受其合意的約束。由于自近代以來，所有人在法律上皆是平等的，締約雙方在締約過程中同樣享有平等的法律人格，可以根據自己的意思與對方締結契約，一經達成合意，便在他們之間產生相應的權利義務關系，締約雙方就要受其合意的約束。第二，契約雙方在平等的基礎上，可以依法享有自由決定是否締約、與誰締約、締約內容如何確定以及是否變更和解除契約的權利，以實現(xiàn)自己利益的最大化。

然而，傳統(tǒng)的契約自由理論是建立在雙方平等假設的基礎上，忽視了雙方經濟實力、社會地位、情報收集能力等不平等的情況。在這種差異日益凸顯的當今，如果完全套用契約自由理論，難免會出現(xiàn)想締結契約的弱勢一方被不想締結契約的強勢一方所拒絕的現(xiàn)象。正如學者所言:“法律上所謂的契約自由，在現(xiàn)實生活中，正成為社會上強者之專制的自由以及社會上弱者之專制的服從?！雹埽鄣拢莨潘顾颉だ虏剪敽?《法學導論》，米健譯，北京:中國大百科全書出版社，1997年版，第66頁。當契約自由不能正常發(fā)揮作用時，法律就要對濫用自由的一方做出限制。強制締約的出現(xiàn)，就是法律對契約自由的一種限制，即強制締約義務方對相對方提出的要約負有承諾的義務，這種義務是法定的，其核心在于法律上的“強制”，是對傳統(tǒng)契約自由理論的最大干預。

但是，強制締約制度并不是對契約自由的根本否定，雖然強制締約被貫之以“強制”之名，但“強制”是在大部分意思自治的基礎上對違反實質自由的約束。強制締約在原則上僅僅是法律對民事主體是否締結契約以及選擇契約相對人自由的限制，并不對契約內容進行限制。換句話說，強制締約義務方被“強制”的締約只能是法律規(guī)定的特定領域，面對他方的要約，沒有說“不”的自由，但在被“強制”時，仍然可以自由決定締約的內容、締結方式以及發(fā)生爭議的解決途徑等。人們越來越清楚地認識到，“僅僅依靠每個人都具有的訂立契約自由的法律上的可能性，還不足以保障每個人都能實現(xiàn)他在一般財產和服務交易方面的自決權。只有在有關當事人之間存在某種均勢，即他們實現(xiàn)權利的能力大體上相同時，才能期待每一方當事人都能在契約中實現(xiàn)自己的意志。也就是說，契約自由僅僅在同等的經濟實力的當事人之間且不損害社會公共利益的范圍內，才是一種社會理想。”①［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上)，北京:法律出版社，2003年版，第69－70頁。強制締約并非是對契約自由的根本否定，而是對締結契約時的這種“不均勢”進行調整，削弱強勢一方的強勢，增強弱勢一方的勢力，以達到權利能力相當?shù)睦硐霠顟B(tài)。因此，強制締約并不與契約自由完全相悖，而是對契約自由本身缺陷的一種修復，是為了讓契約自由更好發(fā)揮作用的一種手段。

(二)強制締約是立法上追求實質正義的體現(xiàn)

羅爾斯將正義分為形式正義和實質正義，形式正義與法的普遍性相聯(lián)系，而實質正義是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的正義觀。在筆者看來，形式正義和實質正義共同追求一個和諧正義的社會，在合同領域，契約自由更多的體現(xiàn)了形式正義，強制締約則更加注重實質正義。在18、19世紀，“絕對的契約自由即正義”成為當時十分盛行的格言。人們依照自己的意愿訂立合同，最為公正，于社會最為有利，強制施加于他人的義務是不公正的;能夠給予個人最大限度自由的法律，才是合乎正義的②［德］康德:《法的形而上學原理》，北京:商務印書館，1991年版，第50頁。。很顯然，在傳統(tǒng)契約自由理論看來，契約自由和契約正義兩個概念是一致的，如同方程式般嚴密③冉克平:《強制締約制度研究》，北京:中國社會科學出版社，2010年版，第82頁。。由于契約是雙方合意的結果，所以當事人就自己的事務做出決定時，不可能存在不公正。因為每個人作為自己利益的最佳維護者，都可以通過契約自由趨利避害，追求利益的最大化。因此，所有人的處境都是相似的，無人能夠設計有利于他的特殊情況的原則，正義原則是一種公平的協(xié)議或者契約的結果④［美］約翰·羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，北京:中國社會科學出版社，1988年版，第12頁。。

隨著19世紀晚期社會兩極分化程度的日益加深，擁有強大經濟實力的大企業(yè)與社會生存能力相對薄弱的個體之間的力量懸殊和地位的不平等，已成為不爭的事實。這種不平等反映在合同領域的直接結果便是排除了雙方之間的自愿協(xié)商，一方的意志不得不屈從于他方的意思，從而使雙方的給付能力在法律上失去平衡，合同自由成了強者逞其強的工具。此時，契約法問題不再是契約自由而是契約正義的問題?！爱斊跫s自由的使用觸及公益，法規(guī)又不足以確定不道德的法律行為無效時，就必須準備用立法進行干預。”⑤［德］古斯塔夫·拉德布魯赫:《法學導論》，米健譯，北京:中國大百科全書出版社，1997年版，第75頁。強制締約就是立法對契約自由限制的一種方式，它與誠實信用原則、限制格式合同條款適用同樣重要，旨在改變雙方當事人實質的不平等狀況，更好地實現(xiàn)契約正義。或許有人會疑問，強制締約“強制”義務方締約是否會對義務方造成不公平，從而導致新的不正義呢?筆者認為，之所以賦予締約義務方“強制”的義務，是因為被強制義務方本身處于一種優(yōu)勢地位，法律只是發(fā)揮調節(jié)器的功能將這種不平衡恢復到平衡而已，并沒有過分剝奪義務方的權利，不會給義務方造成實質的影響。正如有學者所言，“一部合同自由史，就是合同如何受到限制，經由醇化，而促進實踐合同正義的記錄，”⑥王澤鑒:《債法原理》(第一冊)，北京:中國政法大學出版社，2001年版，第74頁。而強制締約在對契約自由進行限制時，也在慢慢地實踐著合同正義。

(三)強制締約體現(xiàn)了個人本位到社會本位的轉變

受法國大革命中“人人平等”、“人人自由”思想的影響，19世紀中期以前的契約法倡導契約自由，關注個人權利，力求個人本位，并把這一思想淋漓盡致地刻畫成個人主義原則。個人主義的正義理想就是個人及其財產，個人自由的處分自己的財產，在他之上除了國家沒有別的主義，他除了受自己自愿簽訂的契約約束外不受任何他人的約束⑦［奧］歐根·埃利希:《法社會學原理》，舒國瀅譯，北京:中國大百科全書出版社，2009年版，第252頁。。傳統(tǒng)的契約法要求契約自由，認為個人權利不容侵犯，專注個人權利的宣揚。直到20世紀初，凱恩斯國家干預經濟理論的出現(xiàn)，人們開始認識到無論是契約的簽訂還是契約的內容，均來自于社會關系。在社會交往中，人與人之間就會出現(xiàn)摩擦，如果一味地強調個人權利和個人利益，這種關系就無法進行下去。所以，個人主義不應無限制的龐大，個人賴以生存的基礎是社會，社會可以為個人良好的生活提供搖籃。個人主義必須盡可能向共同體，尤其是社會進步靠攏，因為他需要社會公平平等的對待每一個人，這樣自己的權利才可能實現(xiàn)。社會本位的思想并不是要從根本上廢除個人本位，而是努力地通過實質正義觀的滲透去實現(xiàn)個人利益，因為社會本位思想必須向個人預示一個比他作為單個的人所能夠獲得的更好的當下或者至少一個更好的未來，以此證明社會本位的正當性才能贏得人們的遵從。強制締約制度就是個人本位向社會本位讓步潮流下誕生的。強制締約是對社會力量的重新分配，它不僅關注個體的利益，更關注個體與個體、個體與社會之間利益的平衡。強制締約的出現(xiàn)，是從尊重個人自由轉向尊重社會公共福利，保護弱者地位的體現(xiàn)，它所反映的以社會為本質的內涵，矯正了19世紀立法時過分強調個人權利而忽視社會利益的偏頗，重視社會整體利益之間的平衡①佟柔:《中國民法》，北京:法律出版社，1990年版，第43頁?！兜聡穹ǖ洹返?26條規(guī)定，以違反善良風俗的方式，故意地加害他人的人，負有向該人賠償損害的義務。。

二、強制締約制度適用條件分析

從域外法來看，《德國民法典》沒有強制締約制度的一般性條款，其適用的原則是第826條的規(guī)定1佟柔:《中國民法》，北京:法律出版社，1990年版，第43頁。《德國民法典》第826條規(guī)定，以違反善良風俗的方式，故意地加害他人的人，負有向該人賠償損害的義務。，并將事實上處于壟斷地位的人作為認定其負有強制締約義務的依據。后來的《德國商法典》第453條2《德國商法典》第453條規(guī)定，公交鐵路必須按規(guī)定承運向自己提出的貨物。［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上)，北京:法律出版社，2003年版，第75頁。、《汽車保有人強制責任保險法》第5條第2款3《汽車保有人強制責任保險法》第5條第2款規(guī)定，有權經營汽車責任保險的保險企業(yè)，通常必須向負有保險義務的汽車持有人提供保險保障。尹田:《法國現(xiàn)代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第46頁。、《經濟能源法》第10條4《經濟能源法》第10條規(guī)定，能源供應企業(yè)有義務向在自己功能范圍內生活的受取人提供能源。［日］我妻榮:《債法各論》(上)，徐慧譯，北京:中國法制出版社，2008年版，第17頁。對強制締約均作出了規(guī)定，即使在房屋租賃方面，聯(lián)邦德國立法機關在第二次世界大戰(zhàn)以后，授予行政機關可以為尋找房屋者安排住房，并強制住房占有人或者所有人訂立租賃合同②《德國商法典》第453條規(guī)定，公交鐵路必須按規(guī)定承運向自己提出的貨物。［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上)，北京:法律出版社，2003年版，第75頁。。而根據法國法，凡從事城市電力、煤氣、自來水等公共事業(yè)的企業(yè)，因其處于長期承諾的狀態(tài)，不能拒絕為公眾服務。上述規(guī)定同樣適用于以下特定的情況，如信貸機構不能拒絕顧客開設存款賬戶;面包店老板不得拒絕出售面包;在危機情況下，醫(yī)生不得拒絕為病人治病等③《汽車保有人強制責任保險法》第5條第2款規(guī)定，有權經營汽車責任保險的保險企業(yè)，通常必須向負有保險義務的汽車持有人提供保險保障。尹田:《法國現(xiàn)代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第46頁。。在日本，《公益事業(yè)令》第53條、《鐵路營業(yè)法》第6條、《海上運輸法》第12條、《煤氣事業(yè)法》第16條、《道路運輸法》第9條、第65條、《倉庫業(yè)法》的5條，分別規(guī)定了電力、煤氣、運輸、倉庫等壟斷性的營業(yè)負有強制締約的義務，非有正當理由，不得拒絕職務的執(zhí)行(即允諾要約)④《經濟能源法》第10條規(guī)定，能源供應企業(yè)有義務向在自己功能范圍內生活的受取人提供能源。［日］我妻榮:《債法各論》(上)，徐慧譯，北京:中國法制出版社，2008年版，第17頁。。此外，《日本醫(yī)師法》第19條第1項5《日本醫(yī)師法》第19條第1項規(guī)定:“從事診療之醫(yī)師，在診察治療之請求存在的場合，若無正當理由不得拒絕該請求。”張文顯:《法理學》，北京:高等教育出版社、北京大學出版社，2007年版，第121頁。也有強制締約的規(guī)定。在我國臺灣地區(qū)，《醫(yī)師法》第21條規(guī)定醫(yī)師對于危急之病癥不得無故不應招請或無故遲延;《電業(yè)法》第57條規(guī)定電業(yè)在其營業(yè)區(qū)域內對于請求供電者，非有正當理由不得拒絕。此外還在《郵政法》《鐵路法》《助產士法》等也有強制締約的規(guī)定，其適用范圍類似于日本的規(guī)定。由此可見，域外法強制締約義務的規(guī)定與我國大陸法律一樣6我國大陸強制締約的規(guī)定散見于法律和行政法規(guī)中，如《合同法》第289條規(guī)定:從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求?！峨娏Ψā返?6條第1款規(guī)定:供電營業(yè)區(qū)內的供電營業(yè)機構，對本營業(yè)區(qū)內的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務;不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內申請用電的單位和個人拒絕供電?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定:對危急患者，醫(yī)師應當采取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處置?！多]政法》第2條第2款規(guī)定:郵政企業(yè)按照國家規(guī)定承擔提供郵政普遍服務的義務。《電信條例》第41條第4款規(guī)定:電信業(yè)務經營者在電信服務中，沒有正當理由，不得拒絕、拖延和中止對電信用戶的電信服務。，也規(guī)定于各部門法中，所不同的是，德國強制締約的適用條件的判斷標準主要是看其是否屬于壟斷行業(yè)以及是否違反公序良俗;而法國規(guī)定的適用條件相對廣泛，不僅包括壟斷行業(yè)而且也包括部分服務行業(yè);日本和我國臺灣地區(qū)主要是基于人們正常生活需要的考慮而設定強制締約。筆者認為，明確強制締約的適用條件，特別是在民事基本法或民法典中規(guī)定其適用的一般條件7梁慧星及王利明教授主編的兩部民法典草案建議稿在“合同訂立”這一章，都以一般條款的方式確立了強制締約制度。，有利于對契約自由予以限制和矯正并不至于發(fā)生濫用，而一般性條件應包括以下三項:

(一)強制締約義務的存在須有義務來源的基礎

通過強制締約訂立的契約與通過一般程序訂立的契約最大的區(qū)別在于締約義務人喪失了某種自主決定權，本來按照契約自由原則雙方當事人都可自主決定自己的事情，由于強制締約的出現(xiàn)或多或少地限制了這種自由。強制締約的目的是依據法律和公序良俗來平衡締約雙方的實力，故強制締約是一項法定義務，其來源依據就是法律。此處的法律要作廣義上的理解，包括法律、行政法規(guī)，也包括條例和地方性法規(guī)、規(guī)章。之所以不作狹義的理解，是因為狹義上的法律由最高立法機關制定，一般規(guī)定的是重大的事項，具有高度的抽象性，而生活是瑣碎的，狹義的法律難免照顧不周，出現(xiàn)偏頗。

那么，法律原則可否成為強制締約義務來源的基礎呢?這需要從法律與法律原則的關系進行分析。法律是由一條條法律規(guī)則組成的，法律規(guī)則是法律構成的“細胞”;而法律原則是法律基礎性真理、原理或者是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理和出發(fā)點⑤《日本醫(yī)師法》第19條第1項規(guī)定:“從事診療之醫(yī)師，在診察治療之請求存在的場合，若無正當理由不得拒絕該請求。”張文顯:《法理學》，北京:高等教育出版社、北京大學出版社，2007年版，第121頁。，既然法律本身可以作為強制締約義務來源的基礎，作為其“靈魂”的法律原則同樣可以作為強制締約義務來源的基礎。筆者認為，法律原則作為強制締約義務來源的基礎，還有兩點好處:一是法律原則具有很高的法律效力，對法律規(guī)則起著宏觀指導作用?！爱敺▽W家們理解或者爭議關于法律上的權利和義務的問題的時候，特別是在疑難案件中，當我們與這些概念有關的問題看起來極其尖銳時，他們使用的不是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標準，而是作為原則、政策和其它各種準則而發(fā)揮作用的標準?！雹伲勖溃萘_納德·得沃金:《認真對待權利》，信春鷹，吳玉章譯，北京:中國大百科全書出版社，1998年版，第40頁。當強制締約中的權利義務不甚明了時，法官可以從原則中尋求救濟;二是法律原則具有抽象性和靈活性，適用范圍廣泛，可彌補法律規(guī)則的僵硬性，通過解決因法律滯后帶來的法律漏洞。當法官無法找到強制締約的具體規(guī)則時，可向上尋求法律原則，通過適用法律原則解決強制締約問題。當然，承認強制締約義務來源的基礎包括法律原則，并不是說所有的法律原則都可成為強制締約義務來源的基礎，它只包括與強制締約制度相適應的誠實信用原則、禁止權利濫用原則、公序良俗原則等民事基本原則。

(二)屬于公共服務行業(yè)或者自然壟斷行業(yè)

現(xiàn)代社會中的公共服務是指國家為了滿足社會上每個人的公共需求，保障社會每個人最基本的福祉，使用公共權力和公共資源向公民所提供的各項服務，是以政府為主體的一種權力運作。公共服務按其內容和形式分為基礎公共服務、經濟公共服務、社會公共服務和公共安全服務。公共服務行業(yè)通常是指以滿足社會大眾的基本生活需要為主要經營目的，帶有很強的公共服務性質的行業(yè)。公共服務行業(yè)一般具有民生經濟必須性、欠缺需求彈性以及自然的壟斷性，其主要功能是為了保障人們的基本生活需求，方便人們的吃、穿、住、用、行。判斷是否是公共服務行業(yè)不應以是否營利為標準，而應以提供的商品或者服務是否是人們生活正常的必需品。關于自然壟斷行業(yè)，通常是指這樣一種生產技術特征，即面對一定規(guī)模的市場需求，與兩家或者更多的企業(yè)相比，某單個企業(yè)能夠以更低的成本供應市場②李懷:《自然壟斷理論研究》，沈陽:東北財經大學出版社，2003年版，第20－21頁。。自然壟斷行業(yè)一般由國家通過法律法規(guī)賦予其獨占經營資格，其獨占性特點決定了其擁有數(shù)量可觀的消費者，不存在自由競爭問題;消費者對其具有很大的依賴性，在一定范圍內無法找到替代品或服務，只能與其締結契約，否則消費者的這種“消費”愿望就會落空，正常生活無法得到保障。

之所以要對公共服務行業(yè)和自然壟斷行業(yè)課以強制締約的義務，是因為“給予當事人談判達成利益均衡的機會，以形成內在的契約合理性，是契約自由的基礎。但是，公平的談判以雙方有旗鼓相當?shù)牧α繛榍疤?，在雙方當事人力量不平等時，立法就有介入的必要了?！雹埸S立:《民法債編總論》，北京:中國政法大學出版社，2002年版，第42頁。公權力的介入，能使當事人的締結能力回復到平衡的狀態(tài)，才能更有利促使合同的成立，實現(xiàn)社會公平正義。因此，當消費者向公共服務行業(yè)和自然壟斷行業(yè)提出締約要求時，在合理的條件下他們就負有強制締約的義務，只有這樣才能保障消費者的基本生活和生存條件。

至于小型超市、面包房、出租車、餐飲、浴室等其他服務行業(yè)則不應適用強制締約的規(guī)定。以社會熱議的出租汽車運輸行業(yè)為例，筆者認為，出租汽車運輸雖屬社會服務行業(yè)，但其與有別于鐵路運輸?shù)男再|。鐵路運輸因具有絕對的壟斷性，每個鐵路局都屬國家所有，不存在競爭性，消費者只能向鐵路部門購買服務，因此，將其確定為壟斷行業(yè)并無疑議。但就出租汽車運輸行業(yè)而言，由于一個城市往往存在幾家出租車經營公司，當這些公司勢均力敵時，出租車的壟斷市場往往難以形成，且因為出租車市場存在多個經營者，壟斷協(xié)議也不容易形成，尚不存在高度壟斷一種資源，而相對方必須通過這個固定的主體才能利用這種資源，不能自由選擇締約對象的情況。至于每一個城市出租車的起步價和交接班時間都有統(tǒng)一的規(guī)定，但這只是行政力量對出租車市場運營的統(tǒng)一管理而已，和壟斷與否沒有關系。而且，出租車司機是一種相對比較自由的職業(yè)，其營運與否以及營運的具體時間由其自由選擇，比如在雨雪天氣或是節(jié)假日，出租車司機選擇停運或縮短營運時間而不受任何處罰。再者，出租車只是公交車的一種替代品，并沒有成為大眾的共同選擇，離開出租車，人們的基本生活需求并非無法獲得滿足，社會秩序也不會發(fā)生混亂，因此，筆者認為出租車行業(yè)雖具有特殊性，但有權選擇自己的消費者，其承擔不是像鐵路運輸一樣的完全強制義務，不應成為強制締約的行業(yè)。

(三)締約要求須合理

盡管締約義務人在某些領域負有強制締約的義務，但作為其相對的一方也不能濫用自身的權利向義務人提出不合理的要求?！皺嗬麨E用，謂溢出權利的社會的、經濟的目的或社會所不容許的界限之權利之行使。權利之行使，應于權利者個人之利益與社會全體之利益調和之狀態(tài)之，從而權利之行使，以加害第三人之意思目的為之者，稱為惡意的權利之行使。違反公序良俗或者權利人方面無正當利益者，或者權利人因權利之行使所得利益極小，而與他人損害莫大，不能相比者，皆為權利濫用?！雹苁飞袑?《民法總論》，北京:中國政法大學出版社，2000年版，第713－714頁。

強制締約義務人的締約能力是有限的，締約方提出的締約要求必須符合強制締約義務人的締約能力，屬于其締約范圍之內。如果基于特定事由，義務人無力提供特定服務，則不應對其適用強制締約。同樣，作為締約義務人的公共事業(yè)或者位居事實壟斷地位的組織，其往往具有特定的服務范圍和服務領域，在特定的行業(yè)領域內向一定服務區(qū)域內的消費者提供一定范圍的服務。如果要約人的締約請求超出了受要約人的服務范圍和服務領域，則締約義務人有權拒絕請求。總結起來，強制締約義務方對權利人的締約要求享有以下抗辯權:第一，符合法律的規(guī)定。法律保護公民的正當權利和利益，如果一方的行為或者要求脫離法律的正常軌道，自然不在法律的保護范圍之內。同樣，權利人的締約請求也要符合法律的規(guī)定，否則義務方有權予以拒絕。第二，不在服務范圍或者服務能力之內。不同行業(yè)、不同領域都有自己的服務范圍，特別是供水供電供暖行業(yè)，地域性、區(qū)域性、季節(jié)性十分明顯。因此締約權利人必須選擇合適的締約義務人，否則締約義務人可以拒絕其請求。因此，雖然法律在公共服務行業(yè)和自然壟斷行業(yè)賦予了強制締約義務人強制締約的義務，但是若締約請求人的請求不符合法律的規(guī)定，超出了締約義務人的服務范圍和服務能力，強制締約義務人也會享有一定的抗辯權。

三、違反強制締約義務民事責任性質及擔責方式

就違反強制締約義務民事責任的性質而言，學界有締約過失責任說1締約過失責任說的代表人物是王利明，他認為“負有強制締約義務的人，在違背強制締約義務時，可能構成締約過失責任?！?、侵權責任說2侵權責任說在德國、法國以及我國臺灣地區(qū)比較流行。認為強制締約制度所要保護的并非相對人的某種具體的權利，而只是體現(xiàn)一種利益，因此侵犯了法律所要保護的這種利益，就要承擔侵權責任。參見王澤鑒:《債法原理》(第1冊)，北京:中國政法大學出版社，2011.79.Wolfgang Fikentscher，schuldrecht，De Gruyter Lehrbuchu 21，73.尹田:《法國現(xiàn)代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第47頁。和獨立責任說3該學說主張:“鑒于中國目前立法確定的侵權責任的規(guī)范以及違反強制締約義務承擔方式的特殊性，不宜把違反強制締約義務的民事責任納入侵權責任體系，而應將其定位在與締約過失責任、違約責任相并列的與合同相關的責任類型?！眳⒁娗x，蔣學躍:《我國強制締約義務制度探析》，《人民法院報》，2001－11－2(9)。三種觀點，且均具一定的合理之處，但締約過失責任說沒有看到強制締約和締約過失的區(qū)別，更沒有看到違反強制締約義務承擔民事責任方式的特殊性，以至于無法與現(xiàn)實立法相協(xié)調，與司法實踐有效銜接;侵權責任說雖在德國、法國以及我國臺灣地區(qū)比較流行，但其是建立在上述國家和地區(qū)對侵權行為沒有嚴格的限定基礎上的，其立法模式和理念與我國大陸并不一樣4《法國民法典》第1382條規(guī)定，“任何行為使他人受到損害的，因自己的過失而致使損害發(fā)生之人，對該他人負賠償?shù)呢熑??！钡?382條規(guī)定，“任何人不僅對因其行為所引起的損害，而且對因其過失或疏忽所造成的損害，負賠償責任。”《德國民法典》第823條規(guī)定，“因故意或者過失不法侵害他人的生命、健康、自由、所有權和其他權利者，對被害人負損害賠償?shù)牧x務。”我國臺灣地區(qū)的《民法》第184條規(guī)定，“因故意或者過失，不法侵害他人之權利者負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加害于他人者負損害賠償責任。違反保護他人之法律者，負損害賠償責任。但能夠證明其行為無過失除外。”而我國《侵權責任法》第2條規(guī)定:“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產權益?！?，若將其簡單移植到我國，無論是在保護的法益還是設立的目的上，都不符合中國的國情，恐怕會水土不服;而獨立責任說忽略了我國法制的現(xiàn)存環(huán)境與狀況，單列獨立責任的理由難以令人信服，且易造成中國民法體系的龐雜。筆者認為違反強制締約義務接近于締約過失5兩者的構成要件類似:都發(fā)生在合同訂立過程中、都違反了先合同義務、都造成了他人信賴利益的損失，以及所造成的信賴利益損失與違反先合同義務存在因果關系。，但又有別于締約過失，首先，承擔責任的主體不同。締約過失責任對欲訂立合同的雙方當事人均有約束力，無論哪一方出現(xiàn)締約過失的情形，都要承擔締約過失責任;而違反強制締約義務的只是法律規(guī)定的一方當事人，不存在兩方都違反強制締約義務的情形。其次，信賴利益產生的根據不同。締約過失中的信賴利益是由于雙方在締約的磋商過程中，相對方的表現(xiàn)、承諾讓其產生一種合理信賴;而強制締約制度中，強制締約權利人是基于法律的規(guī)定對對方產生的信賴。再次，因信賴不同而造成損失程度不同。在締約過失中，一方是積極的準備，付出了大量的人力、物力，結果因締約落空而使其財產受損;而在違反強制締約義務中，強制締約權利人不僅可能財產受損，而且可能存在精神損害，特別是在醫(yī)療領域這種情況并不少見。因此，違反強制締約義務民事責任的性質因其責任承擔有其特殊性，故應定性為一種特殊的締約過失責任。

法律責任是當事人違反法定或約定義務所應當承擔的法律后果，是對合法權益遭到損害的一種救濟，體現(xiàn)了法律的權威性特征。對于違反強制締約義務應承擔民事責任，因法律有明文規(guī)定人們對此并無爭議，但是，對于義務人承擔的民事責任方式，由于立法沒有規(guī)定，學界鮮有探討，極易造成司法裁判的不統(tǒng)一。筆者認為，我國民法通則第134條規(guī)定6《民法通則》134條規(guī)定，民事責任的承擔方式主要有:(1)停止侵害;(2)排除妨礙;(3)消除危險;(4)返還財產;(5)恢復原狀;(6)修理、重作、更換;(7)賠償損失;(8)支付違約金;(9)消除影響、恢復名譽;(10)賠禮道歉。的10種承擔民事責任的方式中適合強制締約制度的只有兩種，即賠償損害和賠禮道歉，其中賠償損失屬于財產責任，賠禮道歉屬于非財產責任。同時，鑒于強制締約制度設立的目的與宗旨，筆者認為違反強制締約義務的責任承擔方式還應該包括強制締約，且這三種承擔責任的方式因其各有自己適用的特點，既可以單獨適用，也可以合并適用。

(一)賠禮道歉

這種民事責任承擔方式適合于違反了強制締約義務沒有給權利人造成實質的物質損害，但卻造成了權利人精神上的微小波動的情形。強制締約權利人根據法律的規(guī)定，相信強制締約義務人會與自己締結契約，然而令人失望的是強制締約義務人無正當理由拒絕了權利人的請求，這讓權利人感覺到自己受到了不公正的待遇。這種不公正的待遇可能會對消費者造成精神上或者心理上的波動，但這種波動又不至于達到精神損害賠償?shù)囊?，只是讓消費者感覺心里不順暢，非要討個說法不可。筆者認為，采用賠禮道歉的方式不僅可以安撫權利人波動的情緒，使其心里變得舒坦，有利于緩解雙方的矛盾，促進社會的和諧;而且賠禮道歉的適用還能使強制締約義務人的違反者幡然悔悟，達到揚善去惡，純化社會公序良俗，達成市民社會合理秩序的目的。而且，賠禮道歉幾乎無經濟成本，不需要以金錢計量，技術含量的需要不高，因此，其適用范圍廣，運用起來會得心應手。因此，賠禮道歉無論是對于強制締約的義務方，還是對于調解矛盾糾紛的法官，都是一項不錯的選擇。

(二)強制締約

合同的類型可分為一時性合同與繼續(xù)性合同。一時性合同是指合同的內容因一次給付即可實現(xiàn)的合同;繼續(xù)性合同是指合同的內容并非一次給付可以完結，而是繼續(xù)性的實現(xiàn)的①韓世遠:《合同法總論》(第二版)，北京:法律出版社，2008年版，第52頁。《侵權責任法》第22條規(guī)定，“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?！薄９P者認為，適用強制締約的應該是繼續(xù)性合同，只有締約請求人要求締結繼續(xù)性合同被拒絕后，再強制要求締約義務方強制締約，才有現(xiàn)實意義，而締約請求人欲締結的一時性合同的要求被拒絕，再強制要求義務方締結契約已無實際意義。義務人的拒約行為是否給締約請求人造成了損害不在考慮之列，因為從某種意義上講，強制締約義務的設定并非為了對受害人的經濟損失進行補償，而主要是督促處于壟斷地位的公共服務行業(yè)履行自己的社會職責，滿足人民基本的生活需要，其核心是促使合同的成立，并以此保護相對弱勢方的權益。因此，強制締約這一責任承擔方式應為違反強制締約義務民事責任的主要方式。這一點也可以從我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》130條所規(guī)定的要約請求人可以根據生效的法律文書要求強制締約義務人與其締結契約，以及法國法規(guī)定的“對于受害人的事后補償行為中，是否有契約的強制成立，根據1986年12月1日命令之第36條第2款規(guī)定應由高級法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以決定”②尹田:《法國現(xiàn)代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第47頁。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第四條規(guī)定“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！钡玫津炞C。但是適用強制締約這種責任方式時，首先需要考慮的問題是有沒有再行強制締約的必要，而不應以義務人的拒約行為是否給締約請求人造成了實質性損害作為判斷依據。

(三)損害賠償

雖然違反強制締約義務的責任性質被筆者歸結于締約過失責任，但是關于締約過失責任的損害賠償不能被完全適用于強制締約制度。這是因為強制締約制度并不完全是締約過失制度，如果單純的認為違反強制締約義務就要承擔締約過失責任，強制締約制度也就沒有存在的必要了。筆者認為，在締約過失責任的損害賠償計算方法上，一方面可吸收締約過失的損害賠償所包括得四項財產性損失:(1)因信賴對方要約邀請和有效邀約而與對方聯(lián)系、赴實地考察以及檢查標的物所支出的各種合理費用。(2)因信賴對方將要締結合同，為締約做出各種準備工作所支出的各種合理費用。(3)為談判支出的勞務。(4)為支出上述費用所失去的利息③楊立新:《合同法專論》，北京:高等教育出版社，2006年版，第328頁。。此外，還應該包括精神損害賠償。盡管我國現(xiàn)行法將精神損害賠償限定在侵害生命權、健康權、名譽權、隱私權等人身權中1韓世遠:《合同法總論》(第二版)，北京:法律出版社，2008年版，第52頁?！肚謾嘭熑畏ā返?2條規(guī)定，“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?！?，并不適用于侵犯財產和合同違約的情形，但是，民法體系是一個相對開放的體系，民事責任的承擔方式也會隨社會的發(fā)展而不斷變化，且司法實踐早已有所突破2尹田:《法國現(xiàn)代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第47頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第四條規(guī)定“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！?，筆者認為，將精神損害賠償擴展到違反強制締約義務民事責任范圍具有可行性和必要性。因為，強制締約適用的領域包括一些關注生命健康的醫(yī)療領域，如果醫(yī)院的拒診造成受害者身體殘疾或者死亡，會給受害者或者其家屬造成精神上巨大的創(chuàng)傷。這時，單純的物質損害賠償或者強制締約都顯得那么蒼白無力，也不足以達到對這些領域的懲罰，不利于人權的保護。若給以一定的精神損害賠償，不僅可以撫慰受害者或者其家屬的心靈創(chuàng)傷，而且還可以讓這些關系到人的生命健康的行業(yè)引起重視。