我國法理學中“法律規(guī)則”論拷問

趙樹坤

(西南政法大學 行政法學院，重慶 400020)

法律規(guī)則定義、法律規(guī)則邏輯構成要素、法律規(guī)則分類通常是我國法理學“法律規(guī)則”論的基本內(nèi)容。學界在相關教材中基本秉承了這樣一個寫作架構。依照通常的邏輯，法律規(guī)則定義的界定應該能夠統(tǒng)領并適用于“法律規(guī)則邏輯構成”與“法律規(guī)則分類”內(nèi)容，換言之，法律規(guī)則定義應該屬于后兩者的上位概念。然而，仔細考察可以發(fā)現(xiàn)，目前法理學關于這三個問題的研究實際上達不到上述的效果。

一、“法律規(guī)則”論的基本內(nèi)容框架

(一)法律規(guī)則是關于“行為”的規(guī)則

關于法律規(guī)則的定義，目前普遍采納的主要是屬加種差的定義方法。例如張文顯教授認為:“法律規(guī)則是指具體規(guī)定權利義務以及具體法律后果的準則，或者說是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定?！保?］盡管該定義中關于外延的表述運用了“準則”、“指示”、“規(guī)定”三個不同的語詞，但此處的“準則”、“指示”、“規(guī)定”其內(nèi)涵指向都是“具體規(guī)定權利義務以及具體法律后果”。同樣，謝暉教授認為:“所謂法律規(guī)則，是指立法者將具有共同規(guī)定性的社會或者自然事實，通過文字符號賦予其法律意義，并以之具體引導主體權利義務行為的一般性規(guī)定?！痹摱x將法律規(guī)則的外延界定為“一般性規(guī)定”，內(nèi)涵界定為“主體權利義務行為”［2］法律規(guī)則是針對主體行為進行調(diào)整的規(guī)則，是規(guī)定主體權利義務的行為規(guī)則，這可以說已經(jīng)是法學界的通說。①類似觀點李桂林教授認為“法律規(guī)范是一種特殊的社會規(guī)范，它是由國家制定或認可，并由國家強制力保障實施的具有嚴密邏輯結(jié)構的行為規(guī)則?！薄皬男问缴现v，法律規(guī)則就是具體規(guī)定法律權利和法律義務及法律后果的行為準則?！币娎铨堉骶?《法理學》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2003年版，第60頁;“法律規(guī)則是由國家制定或認可、邏輯上周全的、具有普遍約束力的行為規(guī)則?！眳⒁妼O國華、朱景文主編:《法理學》，中國人民大學出版社2004年版，第290頁。

(二)法律規(guī)則邏輯構成的新三要素說

法律規(guī)則的構成要素，要討論的是一個法律規(guī)則作為整體，有哪些必須具備的內(nèi)在條件構成，以及這些構成條件之間是何種邏輯關系。在將“調(diào)整權利義務的行為”作為法律規(guī)則內(nèi)涵的定義基礎上，法律規(guī)則的構成要素問題，經(jīng)歷了三要素說到二要素說再到新三要素說的變化。三要素說大致見于20 世紀80年代國內(nèi)法理學教材中。法律規(guī)則由假定、處理和制裁三部分組成。假定就是規(guī)則中指出的適用該規(guī)則的條件和情況的那一部分。只有合乎這種條件、出現(xiàn)了那種情況，才能適用該規(guī)則。處理就是行為規(guī)則本身，也就是法律規(guī)則中指出的允許做什么，禁止做什么或者要求做什么的那一部分。這是法律規(guī)則的最基本的部分。制裁就是法律規(guī)則中規(guī)定的違反該規(guī)則時，將要承擔法律后果的那一部分。①可以參見孫國華主編:《法學基礎理論》，法律出版社1982年版，第256頁;孫國華主編:《法學基礎理論》，中國人民大學出版社1987年版，第257頁。這一主張的缺陷是明顯的，“且不說在詞語上，處理和制裁在行外人看來具有明顯的邏輯包含關系，更重要的是這種學說所表達的是一種強烈的以刑為主(高壓和強制為主)的法律觀念，因此，不利于人們自覺地接受法律觀念。事實上，這種對法律規(guī)則及其構成要素的看法是與法律對社會關系全方位調(diào)整的事實嚴重不符的。”［2］

在批駁三要素說的過程中，法學界形成了二要素說，大致屬于20 世紀90年代的一種主張。由于“在實際法律條文中，常常沒有假定部分，或者已在法律總則中做出了規(guī)定，或者將假定包括在處理部分之中……假定看來是多余的?！惫识卣f強調(diào)法律規(guī)則的邏輯構成僅是行為模式和法律后果兩要素。后逐漸成為主流的是新三要素說，即將法律規(guī)則的邏輯構成要素歸結(jié)為由條件假設、行為模式和后果三部分組成。法律規(guī)則是以法律權利和法律義務為主要內(nèi)容，由國家強制力保障實施的具有嚴密的邏輯結(jié)構的社會規(guī)范。法律規(guī)則必備的構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。②類似的觀點可參見付子堂主編:《法理學初階》(第三版)，法律出版社2009，第136頁;李龍主編:《法理學》，人民法院出版社中國社會科學出版社2003 版，第60-70頁;沈宗靈主編:《法理學》(第二版)，北京大學出版社，第33-34頁;劉金國、蔣立山主編:《新編法理學》，中國政法大學出版社2006年版，第192頁。等等。

事實上，若將法律規(guī)則的核心定位于“行為”調(diào)整，而一個完整的行為必然是“什么人在什么情況下(假設條件)從事了怎樣的行為(行為模式)繼而有什么后果(法律后果)”的邏輯。“新三要素說背后隱含的是圍繞‘權利——義務’這兩個法的核心內(nèi)容要素支撐起來的實質(zhì)法概念論:‘行為模式’無非是關于權利義務的規(guī)定，規(guī)定權利的是權利行為模式，規(guī)定義務的是義務行為模式;‘假定’無非是權利義務產(chǎn)生、變化、消亡的條件和情形;‘法律后果’無非是權利義務合乎要求地實施的后果或未必合乎要求地實施的后果。在新三要素說那里，‘行為——權利/義務’是二位一體的”。［3］

(三)法律規(guī)則的分類

法律規(guī)則邏輯構成理論，無論哪個學說，都不曾否定“行為模式”這個要件，由此，關于法律規(guī)則的分類，最普遍的分類方式即根據(jù)行為模式的不同，將法律規(guī)則分為授權性規(guī)則與義務性規(guī)則。授權性規(guī)則是人們可以作為、不作為或要求別人作為或不作為的規(guī)則?！八鼮樾袨槿说淖鳛椤⒉蛔鳛樘峁┝艘粋€自由選擇的空間。一個權利規(guī)則常常同時暗含了課以相對義務人一定的作為、不作為義務，否則授權性規(guī)則就會落空?！痹诹⒎ㄖ谐３２捎弥T如“可以”、“允許”、“有權”、“有……的權利”、“有……的自由”等來表述。義務性規(guī)則是指直接要求相關主體作為或不作為的規(guī)則。其中，在立法中常常運用“應當”、“必須”、“有責任”、“有義務”等表述的規(guī)則規(guī)定的屬于“積極義務”;而要求法律主體不得做出或必須抑止某種行為的規(guī)則，在立法中常常運用“不得”、“禁止”、“嚴禁”等來表述，其規(guī)定的屬于“不作為義務”。

二、“法律規(guī)則”論拷問

(一)法律規(guī)則都是立足“行為調(diào)整”的規(guī)則嗎?

定義的目的是通過揭示概念的內(nèi)涵和外延，明確概念的適用范圍，并因此判定該概念的某一次具體使用是否恰當。一個好的定義，必須實現(xiàn)定義項與被定義項的外延相等。那么，法律規(guī)則是否都涵蓋了其所定義的“行為調(diào)整”范疇了呢?下面是從我國現(xiàn)行法律中任意選取的幾個例子:

例1，《合同法》第9條規(guī)定:“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。

例2，《稅收征收管理法》第93條規(guī)定:“國務院根據(jù)本法制定實施細則”。

例3，《繼承法》第17條第2 款規(guī)定:“自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日”。

例4，《立法法》第85條規(guī)定:“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決”。

例5，《憲法》第36條規(guī)定:“中華人民共和國公民有宗教信仰自由”。

例6，《刑法》第234條規(guī)定:“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

例7，《侵權責任法》第41條規(guī)定:“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應當承擔侵權責任”。

例8，《民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”。

細心的讀者馬上可以發(fā)現(xiàn)，在8 個例子中，滿足“權利義務的行為調(diào)整”的比較典型的是第5、6、7 例，它們差不多都屬于定義行為的標準，規(guī)定可以做什么或不能做什么。而另外5 例的情形則大不一樣。

例1 規(guī)范的重點明顯不是合同訂立的“具體行為”，而是合同訂立人的“主體資格”，換言之該規(guī)則是相關合同主體能夠締結(jié)以具體權利、義務為內(nèi)容的行為規(guī)則的確認性規(guī)則。同理，例3 是關于自書遺囑效力的確認性規(guī)則，即無論自書遺囑具體內(nèi)容是什么，設定了怎樣的具體權利、義務，該自書遺囑有效的要件是必須有遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。

例2 是許多法理學教材所主張的“委托性規(guī)則”的例子。所謂委托性規(guī)則，其特點就是規(guī)則本身沒有明確規(guī)定行為的具體內(nèi)容，而是將其委托給某一專門機關加以確定。①參見付子堂主編:《法理學初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第138頁;李龍主編:《法理學》人民法院出版社中國社會科學出版社2003年版，第63-64頁。孫國華、朱景文主編:《法理學》(第二版)，中國人民大學出版社2004年版，第299頁;謝暉、陳金釗著:《法理學》，高等教育出版社2005年版，第96頁。由此，該類規(guī)則的重點指向的是對既有規(guī)則的補充、細化、解釋，而不是指向一般行為人的并對行為人產(chǎn)生直接約束效果的行為規(guī)則。

例4 明顯也不是調(diào)整行為的，而是不同規(guī)則之間有效力沖突時如何處理。該規(guī)則重點指向的是誰掌握著裁決效力沖突的權力。類似的這類規(guī)則在《立法法》中不少，②參見《立法法》第85條、第86條;《民法通則》中關于代理人的代理權范圍的規(guī)定等。它們都表明了權力授予以及權限的形式和范圍等。

例8 很特殊，一般認為它屬于民法上的“公序良俗”原則，并不是法律規(guī)則。2006年國家統(tǒng)一司法考試第52 題考察的就是《民法通則》第7條規(guī)定的“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”的性質(zhì)，而司法考試答案表明該規(guī)定屬于法律原則。然而，國內(nèi)有的教材中舉此例認定該規(guī)定屬于標準性規(guī)則。③“標準性規(guī)則指法律規(guī)則部分內(nèi)容或全部內(nèi)容(事實狀態(tài)、權利、義務、后果等)具有一定伸縮性，須經(jīng)解釋方可使用且可適當裁量的法律規(guī)則。例如，“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，這一規(guī)則里的社會公德、社會公共利益，需要解釋才可適用。參見張文顯主編:《法理學》(第三版)，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第119-120頁。還有的教材稱此類規(guī)則為解釋性規(guī)則，指明這類規(guī)則大都規(guī)定在總則、總綱之中，并在多數(shù)情況下以法律原則的形式出現(xiàn)。④“解釋性規(guī)則，是指那些規(guī)定不明確、不具體，需要通過解釋方可適用的法律規(guī)則……如有些法律中規(guī)定的社會公德、社會公共利益或其他行為，這在適用時都要做出具體解釋……大都規(guī)定在總則、總綱之中，并在多數(shù)情況下以法律原則的形式出現(xiàn)?！眳⒁娎铨堉骶?《法理學》，人民法院出版社中國社會科學出版社2003年版，第64-65頁。如此，《民法通則》第7條究竟屬于法律原則還是法律規(guī)則呢?若真是屬于法律規(guī)則，卻又何以以法律原則的形式出現(xiàn)?這似乎表明法律規(guī)則和法律原則這兩個范疇之間除了同作為法律要素之外，其還存在法律原則是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式這種關系。這又挑戰(zhàn)了法律條文是法律規(guī)則表現(xiàn)形式這一通識認識。所以例8 放在此處意在凸顯目前法理學“法律規(guī)則”論上比比皆是的疑問，但因其涉及法律原則，故不是本文分析的重點。

無論如何，可以肯定的是有關法律規(guī)則是調(diào)整“權利義務行為”的定義在邏輯上犯了“定義過窄”的錯誤，該定義無法全面涵蓋所有的法律規(guī)則。

(二)新三要素說適用于分析所有法律規(guī)則的邏輯構成嗎?

按照新三要素說，一個完整的法律規(guī)則在邏輯上必然包含假定條件、行為模式和法律后果，它的邏輯公式可表述為“如果……則……否則”。我們試著按照這樣的邏輯公式還原一下上文所舉的例子。

對于例1“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”，可還原為“如果當事人訂立了合同(假設條件)，則當事人必須具有相應的民事權利能力和民事行為能力(不是行為模式，而是主體資格)，否則該合同無效(法律后果)?！?/p>

對于例2“國務院根據(jù)本法制定實施細則”，可還原為“如果《稅收征收管理法》已經(jīng)制定發(fā)布(假設條件)，則國務院應該制定該法實施細則(行為模式)，否則……(法律后果不明)”。例4情況類似，可還原為“如果出現(xiàn)法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用的事實(假設條件)，則全國人民代表大會常務委員會應當裁決(行為模式)，否則……(法律后果不明)?！?/p>

對于例3“自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日”，可還原為“如果遺囑人訂立一個自書遺囑(假設條件)，則自書遺囑人應該親筆書寫，簽名，注明年、月、日(行為模式)，否則該自書遺囑無效(法律后果)。”

對于例5“中華人民共和國公民有宗教信仰自由”，可還原為“如果一個人是中華人民共和國公民(假設條件)，則他(她)可以信仰或不信仰宗教(行為模式)，法律保護他(她)信或不信的行為(法律后果)?！?/p>

對于例6“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可還原為“如果有人故意傷害他人身體(假設條件)，則禁止這個人傷害他人身體(行為模式)，否則處這個人三年以下有期徒刑、拘役或者管制(法律后果)?！崩? 與之相仿，可還原為“如果生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品存在缺陷并且造成他人的損害(假設條件)，那么禁止生產(chǎn)者生產(chǎn)有缺陷產(chǎn)品并造成他人的損害(行為模式)，否則生產(chǎn)者應當承擔侵權責任(法律后果)?！?/p>

可以看到，一方面，上述法律規(guī)則基本上都被還原成了三要素的表達式;另一方面，我們發(fā)現(xiàn):例1 不涉及“行為模式”這個要素，既然前文已經(jīng)表明該規(guī)則無法納入到“行為調(diào)整”的范圍中，其邏輯構成中找不到屬于“行為模式”的部分也順理成章。而第3、6、7 例，尤其是第6、7 例直觀地看表述極為怪異，其實更為關鍵的是，通過標準表達式還原，所謂含有三要素的法律規(guī)則實際上其不再是一個法律規(guī)則了，而是兩個法律規(guī)則:一個調(diào)整性規(guī)則與一個保護性規(guī)則。比如例3，“如果遺囑人訂立一個自書遺囑，則自書遺囑人應該親筆書寫，簽名，注明年、月、日”，這是一個調(diào)整性規(guī)則，表明立法者針對任何潛在自書遺囑訂立人的提醒性指示。同時，“如果自書遺囑人沒能親筆書寫，簽名，注明年、月、日，則該自書遺囑無效”，這是個保護性規(guī)則，該規(guī)則的發(fā)出者是相應的有裁判權的機關或個人，旨在否定缺失法定要件的自書遺囑效力，并使具體的自書遺囑人承擔否定性后果。該保護性規(guī)則實質(zhì)上成為確認調(diào)整性規(guī)則效力的規(guī)則。再比如例6，其包含的調(diào)整性規(guī)則是“對于滿足刑法關于刑事責任能力規(guī)定等前提條件的公民，禁止其故意傷害他人身體”。該調(diào)整性規(guī)則針對的對象是不特定的社會主體。保護性規(guī)則則是“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，該規(guī)則的發(fā)出者是相應有裁判權的機關或個人，承受者是故意施害者。立法者通過這兩種規(guī)則的安排，可以順利實現(xiàn)法律的行為指引功能、受害人因非法受損而獲得補償?shù)墓δ堋⒅撇眯淌率┖φ叩闹撇霉δ?，以及提醒潛在施害者避免該行為的社會預防功能。正如有學者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，新三要素論者心目中所謂的“法律規(guī)則的邏輯結(jié)構”指的并非是“一個規(guī)則的邏輯結(jié)構”，而是“兩類規(guī)則之間的結(jié)構關系”。當調(diào)整性規(guī)則被違反時，就需要保護性規(guī)則來發(fā)揮作用。［3］由此，法律規(guī)則邏輯構成要素問題實質(zhì)上是被偷換成了法律規(guī)則之間的邏輯關系問題。

對于例第2、4 例，有的學者認為像這樣的規(guī)則屬于權義復合性規(guī)則，具體是指兼具有授予權利、設定義務兩種性質(zhì)的規(guī)則，該類規(guī)則大多是有關國家機關組織和活動的，包括委任規(guī)則、審判規(guī)則等。［4］但如果按照這個邏輯，從授予權利的角度，為或不為法律后果都應該是肯定的;而從設定義務的角度，為才得到法律肯定，不為則是違法。權利義務要復合起來，究竟該設定肯定后果還是否定的后果呢?所以第2、4 例直觀上看不到“法律后果要素”。另外，這種授予權力的規(guī)則同樣不是以“行為”調(diào)整為核心的(前文已指出)。所以，雖然權義復合規(guī)則講授權，而授權性規(guī)則也講授權，但兩個授權的意思大不一樣。前者是授予權力，而后者是授予權利。就法律規(guī)則的邏輯構成新三要素說而言，授予權利的規(guī)則沒有遇到授予權力規(guī)則的難題。比如例5 是典型的授權(利)性規(guī)則，按照新三要素說，假設條件部分設定了什么時間、什么地域下的什么人(中華人民共和國公民)，行為模式是權利行為(即可以信宗教，也可以不信)，法律后果是肯定性的(信或不信都得到法律許可、肯定)。

通過上述分析，可以看到，盡管法律規(guī)則邏輯構成的新三要素說可以用于分析授權性規(guī)則的邏輯構成，但是其也存在明顯的問題。第一，其無法適用于解釋一類不以“行為調(diào)整”為重點的規(guī)則;第二，適用于某些規(guī)則時，其實質(zhì)不是在揭示一個法律規(guī)則的邏輯構成而是展示兩個結(jié)合起來的法律規(guī)則關系。

三、哈特法律規(guī)則理論的啟示

哈特是20 世紀英語世界最杰出的法哲學家之一，他在“法律規(guī)則”研究上取得了卓越成就。盡管關于他的理論觀點存在許多爭議，但其對中國法理學知識體系產(chǎn)生了重要影響不容懷疑。而且，對于化解前文指出的“法律規(guī)則”論存在的問題，哈特法律規(guī)則理論依然有許多有益的啟示。

(一)第一性規(guī)則與第二性規(guī)則

眾所周知，哈特將法律規(guī)則分為第一性規(guī)則(primary rules)和第二性規(guī)則(secondary rules)。在比較早的權威介紹西方法理學的文本中，1992年由沈宗靈教授所著的《現(xiàn)代西方法理學》中指出“主要規(guī)則設定義務，即要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們愿意與否。次要規(guī)則授予權力”。而2010年9月北京大學出版的《法理學講義——關于法律的道理和學問》依然寫道“哈特把法律稱為規(guī)則體系，并且把它們分為初級規(guī)則和次級規(guī)則。初級規(guī)則是‘設定義務的規(guī)則’……次級規(guī)則是設定權力的規(guī)則”。即使直觀地套用，也可發(fā)現(xiàn)哈特的第一性規(guī)則是義務性規(guī)則，第二性規(guī)則是授權(力)性規(guī)則，而非授權(利)規(guī)則。也即哈特的第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的分類不能簡單等同于中國法理學界普遍采納的義務性規(guī)則與授權(利)性規(guī)則分類。事實上哈特區(qū)分第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的標準是多樣的、不統(tǒng)一的。

哈特關于第一性規(guī)則與第二性規(guī)則有經(jīng)典論述:“如果我們要對法律制度的復雜性做出適當?shù)奶幚?，要在兩類不同的、盡管是互相聯(lián)系的制度之間做出區(qū)別的話，就需要這個觀念。按照可以被認為是基本的或第一性的那類規(guī)則，人們被要求去做或不做某種行為，而不管他們愿意與否。另一類規(guī)則在某種意義上依附于前者或?qū)η罢邅碚f是第二性的，因為它們規(guī)定人們可以通過做某種事情或表達某種意思，引入新的第一性規(guī)則，廢除或修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定它們的作用范圍或控制它們的運作。第一類規(guī)則設定義務，第二類規(guī)則授予權力，公權力或私權力。第一類規(guī)則涉及與物質(zhì)運動或變化有關的行為，第二類規(guī)則提供了不僅引起物質(zhì)運動或變化，而且引起義務或責任的產(chǎn)生或變更?！保?］

可見，哈特至少提出了區(qū)分第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的三個視角，即義務規(guī)則/授權規(guī)則、被寄生規(guī)則/寄生規(guī)則、指向身體的行動或變化的行為/指向義務或責任的改變。但哈特卻沒有明確第一性規(guī)則的“設定義務”、“無依附性”、“指向身體的行動或變化的行為”這三個要點必須同時具備還是只需其一即可。我國法理學上的義務性規(guī)則(如第6、7 例)通常為社會主體設定必須為或禁止為的義務，規(guī)定之意旨在于引導、控制不特定社會主體的身體行動或變化，且這些義務性規(guī)則具有初始性、獨立性，從而可將其歸為哈特意義上的第一性規(guī)則。而對于我國法理學上的授權(利)性規(guī)則(如例5 以及憲法上大量關于基本權利自由的規(guī)則)來說，卻無法完全滿足哈特意義上第二性規(guī)則的三個要點，同時也無法滿足哈特意義上的第一性規(guī)則的三個要點。假設我們認為授權(利)性規(guī)則屬于第二性規(guī)則，雖然我們看到授權性規(guī)則規(guī)定行為人有自由選擇、決定為或不為一些行為，該類規(guī)則屬于授予私權力;且權利人可以通過為或不為一定行為“引起身體的行動或變化的”，但是，該類規(guī)則卻不具有“依附性”。對于“公民有宗教信仰自由”來說，這是直接指示人們可以作為、不作為或要求他人作為、不作為的“非寄生”規(guī)則。假設我們認為授權(利)性規(guī)則應屬于第一性規(guī)則，我們同樣可以看到，雖然該類規(guī)則具有了“無依附性”和“引起物質(zhì)運動或變化的行為”特點，但卻不是在“設定義務”。

本文更傾向于將我國法律規(guī)則分類中的授權(利)性規(guī)則歸入哈特的第一性規(guī)則中。因為從哈特詳細論述的第二性規(guī)則看，哈特應最看重第一性規(guī)則與第二性規(guī)則相區(qū)別的三個視角中的被寄生規(guī)則與寄生規(guī)則這個視角。

在哈特看來，第二性規(guī)則是“規(guī)定人們可以通過做某種事情或表達某種意思，引入新的第一性規(guī)則，廢除或修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定它們的作用范圍或控制它們的運作”，“不僅引起物質(zhì)運動或變化，而且引起義務或責任的產(chǎn)生或變更”。這表明第二性規(guī)則具有調(diào)整第一性規(guī)則的功能，所以才稱其為“關于規(guī)則的規(guī)則”。有學者指出，“更為準確地說，第一性規(guī)則是調(diào)整基本行為的規(guī)則，而第二性規(guī)則是調(diào)整第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的規(guī)則。因此，第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的差別同設定義務的規(guī)則與授予權力的規(guī)則略有不同:設定義務的規(guī)則強加義務，而授予權力的規(guī)則賦予權力。那么這就為某些規(guī)則調(diào)整另一些規(guī)則留下了可能性”。［6］換言之，第二性的規(guī)則重心已經(jīng)不再是具體行為，而是轉(zhuǎn)向?qū)扔行袨橐?guī)則的調(diào)整、規(guī)范上。解決諸如國家如何創(chuàng)設、修正自己的法律規(guī)則而實現(xiàn)法律發(fā)展、個人如何獲得允許創(chuàng)設自己需要的第一性規(guī)則以調(diào)整自己的私人關系和私有資源等問題。這些是第二性規(guī)則的關注點所在(如第1、2、3、4 例)。就這個立場來看，我國法理學上的授權性規(guī)則符合調(diào)整基本行為的特點(盡管是通過賦予權利的方式)，卻不具有調(diào)整其他規(guī)則的作為“關于規(guī)則的規(guī)則”的特征，所以更應該歸屬于第一性規(guī)則，而非第二性規(guī)則。

哈特第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的區(qū)分關鍵是被寄生規(guī)則與寄生規(guī)則這個視角，而不應放在義務規(guī)則與授權規(guī)則上，還有佐證。麥考密克教授曾指出，在某些關鍵的地方，哈特認為二級規(guī)則可以是施加義務的規(guī)則。［7］例如，賦予法官的權力，同時也將行使這種權力作為法官的職責，并不能任意放棄。也就是說，不能將第二性規(guī)則等同于授予權力(權利)規(guī)則。如果說第二性規(guī)則最突出的特點是帶來了司法機關、立法機關等的出現(xiàn)，帶來了確定哪一規(guī)則是法官應該適用、官員應該執(zhí)行的標準，但它同樣也會設定義務。那些對行使權力的方式施加義務的規(guī)則和標準，以及對違反第一性規(guī)則給予補償和懲罰的規(guī)則，都屬于第二性規(guī)則，同時也設定了義務。

按照這些論證，前文列舉的法律規(guī)則范例，例5 所代表的來自憲法關于基本權利自由的授權(利)性規(guī)則、第6、7 例來自刑法以及侵權法等的義務性規(guī)則都屬于第一性規(guī)則，明確告知一個人在行為上“可為”什么、“必為”什么以及“不得為”什么。換言之，第一性規(guī)則的確可以看做是側(cè)重點在于“行為”的規(guī)則。而第1、2、3、4 例可認為屬于第二性規(guī)則?！爱斒氯擞喠⒑贤?，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”這是一條調(diào)整規(guī)則的規(guī)則，因為一個沒有相應民事行為能力的主體即使已經(jīng)與他人締結(jié)了合同的各項條款，基于《合同法》第9條規(guī)定，該規(guī)則可以全然廢止已經(jīng)締結(jié)了的所有規(guī)則效力。同時，該規(guī)則設定了締約人必須擁有權利能力和行為能力這一條件，是對行使合同權利的主體施加了一定義務的規(guī)則。這表明第二性規(guī)則也是可以設定義務的?！皣鴦赵焊鶕?jù)本法制定實施細則”、“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決”同樣是關于規(guī)則的規(guī)則。國務院通過實施細則的制定，細化、補充既有的規(guī)則;全國人民代表大會常務委員會基于授權的裁決確定規(guī)則效力，必然改變不同規(guī)則的適用狀況。同時，這兩個規(guī)則作為權義復合規(guī)則，授予的權力同時也是一種義務，不能任意放棄。

(二)新三要素說適用于哪些規(guī)則

哈特區(qū)分了第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的不同側(cè)重點，換言之，哈特不認為法律規(guī)則具有一律性(uniformity)特點，故而，“哈特對于法律規(guī)范(則)邏輯結(jié)構的觀點顯得較為模糊，按照他有關法律規(guī)則可以分為三類或者兩類不同的規(guī)則的看法，似乎不同類別的法律規(guī)則在邏輯結(jié)構上是不同的，并沒有統(tǒng)一的、可以適用于一切法律規(guī)則的要素組合?！保?］德國學者考夫曼也支持這個觀點。他認為，一個完整或獨立的法律規(guī)范由構成要件、法律效果，以及把法律效果歸入構成要件(效力規(guī)定)所組成……不完整的或非獨立的法律規(guī)范，則不具有全部的三個成分;其或者欠缺構成要件，或者欠缺法律效果，因而也欠缺把法律效果歸入構成要件。［9］換言之，并不存在適用于所有法律規(guī)則的法律規(guī)則邏輯構成要件理論。

按照這一觀點，前文論及法律規(guī)則邏輯構成新三要素說大可不必使之適用于所有的法律規(guī)則，事實上也做不到。在哈特第一性規(guī)則與第二性規(guī)則相區(qū)分的視角下，新三要素說充其量比較適合于納入第一性規(guī)則中的授權(利)性規(guī)則。而對于納入第一性規(guī)則中的義務性規(guī)則，即使適用新三要素說來分解，雖然可以還原為“如果……則……否則”的表達式，但其本身脫離了“一個法律規(guī)則邏輯構成”的論域，故并不可取。對于有的學者建議補充的“權義復合性規(guī)則”，因為其被納入哈特的第二性規(guī)則范疇，其重點不在調(diào)整“行為”，故用以“行為模式”為核心建立起來的新三要素說來進行分析也是不合適的。

四、結(jié)語

“法律規(guī)則”論是法理學上的一般問題。從目前法理學界的研究看，從法律規(guī)則定義開始，沿著定義所界定的“行為——權利/義務”意義上法律規(guī)則出發(fā)，導出以“行為模式”為核心建立起來的法律規(guī)則邏輯結(jié)構之新三要素說，在這個主流學說影響下，主張一種普遍的法律規(guī)則分類形式:授權性規(guī)則與義務性規(guī)則(或再加上權義復合性規(guī)則)。然而，這樣的普遍認知面臨的問題恰是:以“行為——權利/義務”為核心的法律規(guī)則定義過窄，根本無法涵容所有法律規(guī)則;所以新三要素說自然也無法用于分析大量非以“行為“為核心的法律規(guī)則。倘若在“法律規(guī)則”論上能放棄我們習慣的演繹式思維路徑，不從定義法律規(guī)則出發(fā)，而是從區(qū)分法律規(guī)則的類別出發(fā)，引入哈特的第一性規(guī)則和第二性規(guī)則，替代目前最普遍的授權性規(guī)則與義務性規(guī)則以及權義復合性規(guī)則分類，其優(yōu)勢在于:首先，這種做法不會造成既有研究信息的減損，因為第一性規(guī)則既可以是設定義務，也可以是授予權利，其關鍵在于規(guī)定的是絕對要求，調(diào)整的是自然行為或者其他不總是、不必然是援引規(guī)則的行為;而第二性規(guī)則同樣既可以設定義務，也可以授予權力，其側(cè)重點是“關于第一性規(guī)則的規(guī)則”。這樣我國學界主張授權性規(guī)則、義務性規(guī)則以及權義復合性規(guī)則都可以涵攝進來。其次，哈特法律規(guī)則分類的引入還可以增加研究信息量。尤其是第二性規(guī)則是“指涉規(guī)則的規(guī)則”這一點，對于目前學界法律規(guī)則的邏輯構成之新三要素說狹窄解釋力的展示非常直觀。新三要素說實質(zhì)上僅僅適用于分析第一性規(guī)則中的授權(利)性規(guī)則。最后，借鑒哈特的理論，從法律規(guī)則分類入手重構我國法理學上的“法律規(guī)則”論，對于一直秉持類似歐陸演繹式研究路徑的中國法理學界，還意味著可以嘗試轉(zhuǎn)換歸納式的研究思維。放棄一開始就下定義，也許這的確不是中國法理學界所熟悉的，但完全有必要一試。

［1］張文顯.法學基本范疇研究［M］.北京:中國政法大學出版社，1993:50-51.

［2］謝暉.論法律規(guī)則［J］.廣東社會科學，2005，(2).

［3］雷磊.法律規(guī)則的邏輯結(jié)構［J］.法學研究，2013，(1).

［4］張文顯.法理學(第三版)［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社，2007:118-119.

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［7］［英］麥考密克.大師學術:哈特［M］.劉葉深，譯.北京:法律出版社，2010:191.

［8］陳歷幸.法律規(guī)范邏輯結(jié)構問題新探［J］.社會科學，2010，(3).

［9］［德］考夫曼.法律哲學［M］.劉幸義，等譯.北京:法律出版社，2004 :153-154.