論不可反駁的推定

張海燕

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100)

一、問題的緣起

無論是大陸法系還是英美法系，也無論是學(xué)界觀點(diǎn)還是立法明文，對于推定的概念界定大致相同，即在事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下從已知基礎(chǔ)事實(shí)推斷未知推定事實(shí)的一種法律機(jī)制。①廣義而言，推定可以分為有基礎(chǔ)事實(shí)的推定和沒有基礎(chǔ)事實(shí)的推定兩類。有基礎(chǔ)事實(shí)的推定是指推定事實(shí)的推出需要建基于一定的基礎(chǔ)事實(shí)之上。沒有基礎(chǔ)事實(shí)的推定則是指在不需要基礎(chǔ)事實(shí)的前提下法律直接規(guī)定推定事實(shí)的存在，除非存在相反事實(shí)，比如刑法中的無罪推定和民法中關(guān)于民事行為能力的推定。本文論及的推定僅指有基礎(chǔ)事實(shí)的推定。在此基礎(chǔ)上，我國學(xué)界對于推定的分類基本達(dá)成共識，即分為法律推定和事實(shí)推定。前者是指法律明確規(guī)定由某一基礎(chǔ)事實(shí)推出另一推定事實(shí)，后者是指裁判者根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則從某一基礎(chǔ)事實(shí)推出另一推定事實(shí)。然而，在是否所有推定都可以被反駁這一問題上，卻表現(xiàn)出了不同看法，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為所有推定都是可以被反駁的，但也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為事實(shí)推定全部可以被反駁而法律推定中存在一種不可被反駁的推定。這一分歧在我國2010年10月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第58條②該條具體內(nèi)容為“當(dāng)出現(xiàn)如下三種情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò):(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯(cuò)推定的規(guī)定中得以凸顯:以王利明教授為代表的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該條規(guī)定的推定是可以被反駁的，即醫(yī)療訴訟中作為被告的醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以提出相反證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)從而反駁對于自己有過錯(cuò)的推定;［1］603然而，以梁慧星教授為代表的少數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，該條規(guī)定的推定是一種不可反駁的推定，是一種法律擬制，是一種直接認(rèn)定，訴訟中的醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能提出相反證據(jù)予以反駁，原告只要能夠證明存在該條規(guī)定的三種情形之一，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就絕對存在過錯(cuò)。［2］這種學(xué)者之間理論上的論爭不僅讓我們看到了學(xué)者就是否存在不可反駁的推定這一問題的相異觀點(diǎn)，更讓司法實(shí)務(wù)人員在具體的醫(yī)療侵權(quán)訴訟中不知所措。鑒于此，筆者認(rèn)為有必要對不可反駁的推定這一問題進(jìn)行深入探討。

二、存在不可反駁的推定嗎?

所謂“不可反駁的推定”(irrebuttable presumption)，①不可反駁的推定，在英美法系國家又被稱為結(jié)論性推定(conclusive presumption)。顧名思義，就是指受推定不利影響的一方當(dāng)事人不能提出任何證據(jù)來反駁推定事實(shí)。要論證是否存在不可反駁的推定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先回答這樣一個(gè)問題，即為什么有人認(rèn)為推定是可以被反駁的?答案很容易找到，即人們認(rèn)為推定是建立于基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間存在或然性常態(tài)聯(lián)系這一高概率聯(lián)系基礎(chǔ)之上的，既然從基礎(chǔ)事實(shí)推出推定事實(shí)只是一種或然性常態(tài)聯(lián)系，那就必然存在非常態(tài)的例外聯(lián)系，其結(jié)果便是應(yīng)當(dāng)允許反對推定事實(shí)的一方當(dāng)事人享有提出證據(jù)反駁推定事實(shí)的權(quán)利。那么，是不是所有推定都建立在高概率基礎(chǔ)上呢?如果是的話，則所有推定均可被反駁;如果不是，就有不可反駁的推定的存在空間。此時(shí)，是否存在不可反駁的推定這一問題便可推演為是否所有推定的創(chuàng)設(shè)或適用基礎(chǔ)都是基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的高概率聯(lián)系。

(一)所有事實(shí)推定的適用基礎(chǔ)都應(yīng)當(dāng)是基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的高概率聯(lián)系

在事實(shí)推定中，基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的或然性常態(tài)聯(lián)系是推定得以適用的大前提，基礎(chǔ)事實(shí)只有在其涵攝下才能得出推定事實(shí)。關(guān)于兩事實(shí)之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)問題:第一，基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的或然性常態(tài)聯(lián)系是一種近似充分條件關(guān)系，基礎(chǔ)事實(shí)存在則推定事實(shí)極有可能存在或不存在。如果兩事實(shí)之間是一種充分條件的邏輯必然關(guān)系，則不存在推定的適用空間，此時(shí)裁判者只能無條件地根據(jù)該邏輯必然關(guān)系得出某一確定事實(shí)，該事實(shí)就不是推定事實(shí)，就更談不上該事實(shí)能否被反駁的問題了。第二，基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的或然性常態(tài)聯(lián)系是一種高概率聯(lián)系，只有將其作為經(jīng)驗(yàn)法則，才能保證推定事實(shí)的正當(dāng)性，也才能有效防止裁判者在適用事實(shí)推定過程中可能出現(xiàn)的偏頗或恣意裁判。

(二)法律推定的創(chuàng)設(shè)基礎(chǔ)呈現(xiàn)多元化狀態(tài)而不限于基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的高概率聯(lián)系

法律推定的創(chuàng)設(shè)基礎(chǔ)多數(shù)情況下是基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的高概率聯(lián)系，因?yàn)榇蠖鄶?shù)法律推定來源于事實(shí)推定，是立法者(或準(zhǔn)立法者)將那些在司法實(shí)務(wù)中適用較為成熟且為當(dāng)事人所普遍認(rèn)可的事實(shí)推定用規(guī)范性法律文件的形式固定下來，使其發(fā)揮普遍性約束力。比如2011年我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第2條②該條具體內(nèi)容是“夫妻一方向人民法院起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。當(dāng)事人一方起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立?！标P(guān)于親子關(guān)系存在或者不存在的推定就是一適例。此種情形下法律推定的基礎(chǔ)便是基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的高概率聯(lián)系，因?yàn)樽鳛槠鋪碓椿A(chǔ)的事實(shí)推定必須要建立于高概率基礎(chǔ)之上，這便使得這部分法律推定成為可以被反駁的法律推定。

然而，有些法律推定的創(chuàng)設(shè)并非建基于基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的或然性常態(tài)聯(lián)系，而是與這種高概率聯(lián)系毫無關(guān)系。這些例外情形主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:

第一，避免因證據(jù)缺乏而陷入訴訟僵局。比如，關(guān)于同一事故中死亡人員死亡順序的確定，1985年我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》(以下簡稱《繼承法意見》)第2條規(guī)定:“相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長輩先死亡;幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承”。其他國家和地區(qū)也有類似規(guī)定，《日本民法典》第32條之2規(guī)定:“死亡的數(shù)人中，某一人是否于他人死亡后尚生存事不明時(shí)，推定該數(shù)人同時(shí)死亡?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第11條規(guī)定:“二人以上同時(shí)遇難，不能證明其死亡之先后時(shí)，推定其為同時(shí)死亡?！鄙鲜鰲l文中作出的關(guān)于死亡人員死亡順序的法律推定與基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的概率聯(lián)系沒有任何關(guān)系，僅僅是為了避免訴訟陷入僵局而無法繼續(xù)進(jìn)行下去。

第二，對于程序性便利的追求。比如，在普通法中，托運(yùn)人將貨物以良好狀態(tài)交付第一承運(yùn)人，經(jīng)過若干中間環(huán)節(jié)，最后承運(yùn)人將貨物交付收貨人時(shí)貨物處于損壞狀態(tài)，此時(shí)推定該貨物損壞是由最后承運(yùn)人造成的。此種情形下的推定，其被創(chuàng)設(shè)的基礎(chǔ)并不是出于對基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間內(nèi)在概率的考量，而是對訴訟中程序性便利的追求。①Edmund M.Morgan，Some Observations Concerning Presumptions.44 Harv.L.Rev.906，1930－1931.和Mason Ladd，Presumptions in Civil Actions.1977 Ariz.St.L.J.275，1977.

上述兩種例外情形下的法律推定既然不是建立在基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間高概率聯(lián)系基礎(chǔ)之上，其被創(chuàng)設(shè)僅僅是為了促進(jìn)訴訟程序的順利進(jìn)行，故此類情形下的法律推定不允許對方當(dāng)事人反駁。需要注意的是，不以概率為基礎(chǔ)的法律推定肯定是不可反駁的法律推定，但反過來，不可反駁的法律推定并非全部都不以概率作為其創(chuàng)設(shè)基礎(chǔ)。大多數(shù)不可反駁的法律推定仍是建立在基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的概率聯(lián)系基礎(chǔ)之上，只不過是立法者為了實(shí)現(xiàn)特定目的或者滿足特定利益而剝奪了反對推定事實(shí)一方當(dāng)事人提出相反證據(jù)反駁推定事實(shí)的權(quán)利。比如美國1965年通過的《加利福尼亞證據(jù)法典》第621條②該條具體內(nèi)容是“不論其他法律規(guī)定如何，妻子與丈夫同居所生的子女，只要該丈夫具有性能力且能生育，則該子女被結(jié)論性地推定為婚生子女”。關(guān)于婚生子女的推定就是一個(gè)建基于概率基礎(chǔ)上的不可反駁的推定的典型例子;再比如美國1934年《證券交易法》第16(b)條規(guī)定“當(dāng)一個(gè)公司的董事、高管或者持股10%以上的股東在6個(gè)月內(nèi)購買和銷售該公司股票時(shí)，推定其進(jìn)行內(nèi)部交易”，這也是一個(gè)建立于概率基礎(chǔ)上的不可反駁的推定。

盡管存在與概率無關(guān)的不可反駁的法律推定，但絕大多數(shù)法律推定仍是建立于高概率聯(lián)系基礎(chǔ)之上。概率是創(chuàng)設(shè)法律推定的最核心考量要素，那種不以此為基礎(chǔ)的法律推定僅僅是一種例外而非普遍現(xiàn)象。誠如美國聯(lián)邦最高法院霍姆斯大法官(Justice Oliver Wendell Holmes)在Greer v.United States案中曾主張對于概率的考量是每一個(gè)真正推定的基礎(chǔ)。③Greer v.United States，245 U.S.559，561，38 Sup.Ct.209，62 L.Ed.469(1918).而且，所有不可反駁的法律推定均具有強(qiáng)烈的社會(huì)利益和公共政策之價(jià)值指向。

綜上，事實(shí)推定是裁判者根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則從基礎(chǔ)事實(shí)推出推定事實(shí)，基于日常生活經(jīng)驗(yàn)法則的高度蓋然性，為保障當(dāng)事人訴訟中的對等權(quán)利，事實(shí)推定的適用必然會(huì)賦予對方當(dāng)事人提出相反證據(jù)進(jìn)行反駁的權(quán)利，故所有事實(shí)推定都是可以被反駁的。而法律推定的創(chuàng)設(shè)基礎(chǔ)可以分為兩類，一類以基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的高概率聯(lián)系作為基礎(chǔ)，另一類不以基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的高概率聯(lián)系作為基礎(chǔ)。前者可以被反駁，而后者則不可被反駁。因此，作為對于本文前提性問題的回答，在推定范疇中，存在不可反駁的推定，且這種推定只能是法律推定而不能是事實(shí)推定。嚴(yán)謹(jǐn)起見，我們應(yīng)當(dāng)將“不可反駁的推定”稱為“不可反駁的法律推定”。

三、不可反駁的推定和法律擬制的關(guān)系

法律擬制是指法律在特定情況下把某事實(shí)視為另一事實(shí)并賦予兩事實(shí)相同法律效果的一種制度。例如，我國《勞動(dòng)合同法》第14條第3款規(guī)定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同?！狈蓴M制與法律推定都表現(xiàn)為兩個(gè)事實(shí)(A和B)之間的關(guān)系，但是法律擬制的含義是明知B不是A，卻把B視為A，法律擬制中被擬制的事實(shí)B不能被反駁。法律推定的含義是B是不確知的，根據(jù)A推出B，被推出的事實(shí)B多數(shù)情況下可以被反駁但也存在不能被反駁的情形。在法律擬制下，A和B都是明確的，是不需要認(rèn)定的，法律擬制就是立法者明知性質(zhì)不同的兩個(gè)事實(shí)卻賦予其相同法律效果;但在法律推定下，A是明確的，但B是不明確的，需要根據(jù)A去認(rèn)定B。由此，法律擬制和可以反駁的推定之間的界分是非常明確的，僅僅從事實(shí)B能否被反駁這一點(diǎn)上就可以準(zhǔn)確作出判斷。問題的難點(diǎn)在于如何有效區(qū)分不可反駁的推定和法律擬制，因?yàn)閮烧卟幌窨梢苑瘩g的推定與法律擬制那樣能夠直接從事實(shí)B能否被反駁這一點(diǎn)上進(jìn)行判斷，相反，不可反駁的推定和法律擬制表現(xiàn)在事實(shí)B上的外部屬性都是不能被反駁，這便使得理論層面、立法層面以及實(shí)務(wù)層面在此問題上呈現(xiàn)出極其混亂的認(rèn)知和適用狀態(tài)。

基于不可反駁的法律推定與法律擬制在事實(shí)B上的不可反駁這一共同屬性，有學(xué)者認(rèn)為這是法律推定和法律擬制的交叉地帶，并將其稱為“推定性擬制”或者“擬制性推定”。江偉教授曾在其主編的《證據(jù)法學(xué)》一書中主張:所謂推定性擬制，是指那些當(dāng)事人并未為意思表示，或意思表示不明確的情形下，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示的存在，或?qū)⒉幻鞔_的意思表示，擬制為有特定的內(nèi)容。當(dāng)然，其也承認(rèn)，這種擬制與其他擬制迥然有別，實(shí)際上是一種法律上的推定。［3］126此外，陳界融教授主張“原則上講，法律上的推定，如果是強(qiáng)力推定或擬制性推定，不允許當(dāng)事人以反證反駁，除此之外的其他推定，則可允許當(dāng)事人以反證反駁”。筆者認(rèn)為，“推定性擬制”或者“擬制性推定”概念的提出并不科學(xué)，其本質(zhì)上是無法對法律擬制和不可反駁的推定進(jìn)行有效區(qū)分的一種“四不像”產(chǎn)物。［4］立法層面的混亂狀況同樣存在且非常嚴(yán)重。一般而言，法律推定制度往往通過“推定”語詞予以表達(dá)，而法律擬制制度則往往通過“視為”語詞予以表達(dá)。筆者曾以2011年司法考試大綱中“民法”(增加《婚姻法解釋(三)》)和“民事訴訟法”(不包括《海事訴訟特別程序法》)列出的所有規(guī)范性民事法律文件為分析樣本，對檢索到的17處“推定”語詞以及159處“視為”語詞進(jìn)行過實(shí)證分析，發(fā)現(xiàn)法律推定和法律擬制制度最容易產(chǎn)生混淆的情形發(fā)生在對民事主體主觀意思的規(guī)定，22處用“視為”表達(dá)出來的主觀意思，其中有19處之多是不可反駁的法律推定，而僅有2處是“視為”通常所表達(dá)的法律擬制。比如《民法通則》第66條規(guī)定的“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否定表示的，視為同意?！痹摋l就是典型的用“視為”語詞表達(dá)出來的不可反駁的法律推定制度。不難想象，理論和立法層面上的混亂肯定會(huì)對司法實(shí)務(wù)人員的認(rèn)知產(chǎn)生影響。筆者不認(rèn)同有學(xué)者提出的認(rèn)為法律擬制和不可反駁推定之間區(qū)分僅具理論意義而無較大實(shí)踐意義的觀點(diǎn)。［5］之于司法實(shí)務(wù)人員而言，雖然混淆對于不可反駁的推定與法律擬制之間的界分不會(huì)直接引起實(shí)務(wù)操作上的不利影響，但這種對于法律推定和法律擬制混沌的思想認(rèn)知狀態(tài)有時(shí)卻會(huì)影響到對于兩者根本性質(zhì)的判斷。比如前述我國《侵權(quán)責(zé)任法》第58條適用中的困惑便是一明證。鑒于上述三個(gè)方面，確實(shí)有必要厘清不可反駁的推定和法律擬制之間的關(guān)系。

如前所述，不可反駁的推定和法律擬制的相同點(diǎn)是形式上的，即事實(shí)B不能被反駁。這一點(diǎn)也是導(dǎo)致人們難以區(qū)分兩者的根本原因。然而，深入分析兩者的概念界定，不難發(fā)現(xiàn)還是存在本質(zhì)區(qū)別的:在不可反駁的推定中，B是未知、真?zhèn)尾幻?、需要立法者從A中推出的;而在法律擬制中，立法者明知B和A的性質(zhì)不同，為實(shí)現(xiàn)特定目的或保護(hù)特定利益而將A的法律效果賦予B。比如我國《合同法》第171條規(guī)定“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買”。在該條中，A是試用期間屆滿買受人未作出是否購買標(biāo)的物的意思表示，B是買受人同意購買還是不同意購買，這一點(diǎn)對于立法者而言是未知的，是真?zhèn)尾幻鞯?，是需要立法者從A中進(jìn)行推斷認(rèn)定的。于此，立法者考量到試用買賣合同中雙方當(dāng)事人的利益衡平，便做出了買受人同意購買的推定。再比如，我國《民法通則》第15條規(guī)定:“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！痹谠摋l中，A是公民的住所是其戶籍所在地的居住地，B是公民有經(jīng)常居住地，此時(shí)B的性質(zhì)是確定的、不需要認(rèn)定的，立法者也非常清楚作為A的戶籍所在地的居住地和作為B的經(jīng)常居住地的性質(zhì)截然不同，但立法者為了追求法律上的便利(如方便訴訟管轄或財(cái)產(chǎn)保全等情形)硬是將經(jīng)常居住地規(guī)定為住所。

兩事實(shí)之間是否存在概率聯(lián)系是不可反駁的法律推定和法律擬制的本質(zhì)區(qū)別嗎?在回答該問題之前，筆者有必要進(jìn)行一個(gè)說明。關(guān)于法律推定和法律擬制的區(qū)別，筆者之前曾主張兩者的唯一區(qū)別在于兩事實(shí)之間是否存在或然性常態(tài)聯(lián)系即高概率，存在者為法律推定，不存在者為法律擬制。［4］該命題的得出是建基于所有法律推定均建基于概率基礎(chǔ)之上。然而，筆者后來對法律推定創(chuàng)設(shè)基礎(chǔ)的觀點(diǎn)有所修正，認(rèn)為其基礎(chǔ)不僅包括概率還存在例外情形下的與概率無涉的因素，具體內(nèi)容筆者已在本文第一部分予以詳述。所有可反駁的法律推定均是建立在高概率聯(lián)系基礎(chǔ)之上的，故其與法律擬制的本質(zhì)區(qū)別在于兩事實(shí)之間是否存在概率關(guān)系。但不可反駁的法律推定有的建立于概率基礎(chǔ)之上，有的則是純粹為了追求程序便利或者解決程序窘境，故不能說其與法律擬制的本質(zhì)區(qū)別也在于兩事實(shí)之間是否存在概率聯(lián)系。當(dāng)然，立法者對于不可反駁的法律推定的創(chuàng)設(shè)也不是隨意而為，不能是一個(gè)“純粹主觀的，或者完全不合理的、非自然的和奇怪的”推斷過程，①People v.Cannon，139 N.Y.32，34 N.E.759(1893).其應(yīng)當(dāng)在作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)和最終要建立起來的推定事實(shí)之間形成一種“理性聯(lián)系”(“rational connection”)，立法者不得濫用權(quán)力。②Paul Brosman.The Statutory Presumption.5 Tul.L.Rev.178，1930 －1931.和 The Conclusive Presumption Doctrine:Equal Process or Due Protection?72 Mich.L.Rev.800，1973－1974.

四、不可反駁的推定的類型化考察

以我國現(xiàn)行民事法律規(guī)范作為分析對象，不可反駁的推定主要存在以下兩種類型:

(一)關(guān)于主體內(nèi)心意思的法律推定

意思表示是民事法律行為的一個(gè)重要組成部分，意思表示真實(shí)是決定某一民事法律行為能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和終止的重要因素。意思表示真實(shí)是指民事主體的內(nèi)心意思和表示意思相一致，就此，民事主體內(nèi)心意思的確定便成為民法上的一個(gè)重要內(nèi)容。關(guān)于內(nèi)心意思的法律推定，是指根據(jù)某一個(gè)(組)已知基礎(chǔ)事實(shí)推出民事主體同意或者否定的內(nèi)心意思。比如，我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第108條第2款規(guī)定:“保證范圍不明確的，推定保證人對全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任?！痹摋l便是在保證范圍不明確時(shí)，推定保證人同意對全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的一種對于保證人內(nèi)心意思的推定。我國《繼承法》第25條規(guī)定:“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈(zèng)的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)?！雹墼摋l雖然使用“視為”語詞，但表達(dá)出來的是法律推定而非法律擬制。該條是當(dāng)繼承人或者受遺贈(zèng)人在繼承開始后法定期間內(nèi)未作表示時(shí)對其同意或者拒絕的內(nèi)心意思進(jìn)行推定的規(guī)定。此外，日本《民法典》第619條第1款規(guī)定:“租賃期間屆滿后，承租人對租賃物繼續(xù)使用或者收益，而出租人明知這一情況卻未提出異議時(shí)，推定其為以相同租賃條件繼續(xù)租賃?！痹摋l是當(dāng)出現(xiàn)法條規(guī)定情形時(shí)對于出租人同意以相同租賃條件繼續(xù)租賃租賃物這一內(nèi)心意思推定的規(guī)定。

通過不可反駁的法律推定來確定主體的內(nèi)心意思這是法律推定適用的一個(gè)非常重要的場域范圍，因?yàn)橹黧w內(nèi)心意思具有高度抽象性，訴訟中當(dāng)事人往往難以證明，但該內(nèi)心意思的確定對于民事法律關(guān)系的變動(dòng)又具有重要意義。關(guān)于主體內(nèi)心意思的不可反駁的法律推定的創(chuàng)設(shè)基礎(chǔ)一般有兩個(gè):一個(gè)是基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的高概率聯(lián)系，另一個(gè)是解決因抽象主觀心態(tài)難以證明而造成的程序困境以便利訴訟程序的順暢進(jìn)行。

(二)關(guān)于標(biāo)的物客觀屬性的法律推定

標(biāo)的物是民事法律關(guān)系的一個(gè)重要客體對象，其客觀性質(zhì)或者狀態(tài)有時(shí)是決定民事主體是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)某種民事責(zé)任(如違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任)的重要因素。比如我國《合同法》第158條規(guī)定:“當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定?！薄爱?dāng)事人沒有約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定?！鄙鲜鰞煞N情形下如果買受人未在約定期間或者合理期間內(nèi)就標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量通知出賣人，則推定該標(biāo)的物的性質(zhì)是數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，且該推定是不可反駁的，以達(dá)方便程序進(jìn)行和平衡雙當(dāng)事人利益之目的。

此外，不可反駁的推定還適用于前述我國《繼承法意見》第2條關(guān)于同一事故中死亡人員死亡順序的確定上，以保障那些以自然人死亡順序之確定作為前提條件的民事法律關(guān)系的順利進(jìn)行。

五、不可反駁的推定的語言表達(dá)形式

關(guān)于不可反駁的推定的語言表達(dá)形式，應(yīng)當(dāng)分兩個(gè)層次進(jìn)行分析，首先應(yīng)當(dāng)將法律推定和法律擬制從語言表達(dá)上進(jìn)行區(qū)分，然后再將不可反駁的推定和可以反駁的推定區(qū)分開來。

(一)應(yīng)當(dāng)盡可能通過“推定”語詞而避免使用“視為”語詞表達(dá)推定制度

望文生義，通過“推定”語詞表達(dá)出來的應(yīng)當(dāng)是推定制度，而法律擬制的習(xí)慣表達(dá)方式是“視為”。［6］然而，我國在設(shè)定法律推定制度時(shí)，對于標(biāo)識性語詞的使用非常混亂，有時(shí)使用“推定”，如我國《合同法》第78條規(guī)定:“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更”;有時(shí)使用“視為”，如我國《合同法》第47條第2款規(guī)定:“相對人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)”;有時(shí)甚至不使用任何標(biāo)識性語詞，如我國《民法通則》第23－25條規(guī)定的自然人宣告死亡制度中的死亡推定，這是一種典型法律推定卻未使用“推定”術(shù)語。此外，在民事法律之外的規(guī)范性文件中，推定還有使用“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定”和“以……論”語詞表述的情形。［7］如前所述，法律推定和法律擬制最容易產(chǎn)生混淆的情形發(fā)生在關(guān)于民事主體主觀意思的規(guī)定上，22處用“視為”語詞表達(dá)出來的主觀事項(xiàng)竟有19處之多是法律推定制度，且其中的推定事實(shí)均不可被反駁。因此，可以說，在民事領(lǐng)域中，用“視為”語詞表達(dá)出來的主觀事項(xiàng)都是不可反駁的法律推定制度。鑒于此，為了有效區(qū)分法律推定和法律擬制制度，避免兩者適用中的混淆和錯(cuò)誤，法律推定應(yīng)當(dāng)盡可能通過“推定”語詞予以表達(dá)，而法律擬制應(yīng)當(dāng)盡可能通過“視為”語詞進(jìn)行表達(dá)，爭取做到凡是“推定”語詞表達(dá)出來的都是法律推定制度，凡是“視為”語詞表達(dá)出來的都是法律擬制制度。

(二)應(yīng)當(dāng)通過不同的語言范式來表達(dá)可以反駁的推定和不可反駁的推定

國內(nèi)不少學(xué)者和司法實(shí)務(wù)人員長期以來認(rèn)為凡是推定都可以被反駁，于是我國才出現(xiàn)了對于《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定的推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯(cuò)的不同解讀。因此，筆者認(rèn)為需要再次闡明的是，概率并非創(chuàng)設(shè)法律推定的唯一基礎(chǔ)，法律推定創(chuàng)設(shè)的基礎(chǔ)是多元的，于是表現(xiàn)在推定的類別上便是推定存在可以反駁和不可反駁的二元區(qū)分。明確這一點(diǎn)后，在立法上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過不同的語言范式表達(dá)可以反駁的推定和不可以反駁的推定，以盡可能避免法律適用過程中可能產(chǎn)生的不必要分歧。具體做法是:可以反駁的推定應(yīng)當(dāng)通過“除非受推定不利影響的一方當(dāng)事人能夠證明推定事實(shí)不存在”的語言范式予以表達(dá)，比如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第88條規(guī)定的是可以反駁的過錯(cuò)推定，目前條文表述:“堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，筆者認(rèn)為如果將其修改為:“堆放物倒塌造成他人損害，推定堆放人存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非堆放人能夠證明自己沒有過錯(cuò)”會(huì)更好一些。不可反駁的推定則應(yīng)當(dāng)通過“推定推定事實(shí)的存在”的語言范式予以表達(dá)，比如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定的“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò):……”便是一適例。可見，可以反駁的法律推定和不可反駁的法律推定之間在語言表達(dá)上的本質(zhì)區(qū)別應(yīng)當(dāng)是是否存在“除非受推定不利影響的一方當(dāng)事人能夠證明推定事實(shí)不存在”這一語言范式。

六、結(jié)論

我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界一直對是否所有推定都可以被反駁這一問題觀點(diǎn)不一，實(shí)質(zhì)問題在于是否承認(rèn)存在不可反駁的推定。鑒于此，本文首先肯定存在不可反駁的推定，理由是推定被創(chuàng)設(shè)的基礎(chǔ)具有多元化，并非所有推定均建立在基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間的高概率聯(lián)系基礎(chǔ)之上，有些推定的創(chuàng)設(shè)與概率無關(guān)，僅僅是立法者追求程序便利或者解決訴訟困境的一種方法。然而，需要注意的是，所有的事實(shí)推定都是建立在兩事實(shí)之間的或然性常態(tài)聯(lián)系基礎(chǔ)之上、都是可以被反駁的，否則將會(huì)導(dǎo)致裁判者自由裁量權(quán)的濫用。因此，筆者主張存在不可反駁的推定，其適用的場域范圍僅僅是法律推定。不可反駁的法律推定呈現(xiàn)在外的表現(xiàn)狀態(tài)是被推定事實(shí)的不可反駁性，這必然又使人們在認(rèn)知上容易與法律擬制相混淆，甚至理論界還出現(xiàn)了類似“擬制性推定”或者“推定性擬制”等將法律推定和法律擬制交織在一起的術(shù)語。筆者認(rèn)為不可反駁的法律推定和法律擬制雖然在外顯層面具有相似性，但兩者在性質(zhì)層面存在本質(zhì)區(qū)別:前者中的推定事實(shí)是未知、真?zhèn)尾幻鳌⑿枰门姓咄ㄟ^基礎(chǔ)事實(shí)予以認(rèn)知的;后者中的擬制事實(shí)立法者明知其在性質(zhì)上與基礎(chǔ)事實(shí)是不同的。兩事實(shí)之間是否存在或然性常態(tài)聯(lián)系不是兩者的本質(zhì)區(qū)別，因?yàn)橛行┎豢煞瘩g的推定的創(chuàng)設(shè)基礎(chǔ)并非兩事實(shí)之間的高概率聯(lián)系。不可反駁的推定在民事領(lǐng)域中主要適用于對于主體內(nèi)心意思的推定和對于標(biāo)的物客觀屬性的推定。不可反駁的推定應(yīng)當(dāng)有科學(xué)的語言表達(dá)方式，這需要從兩個(gè)層面進(jìn)行規(guī)范:首先從語言上區(qū)分法律推定和法律擬制制度，應(yīng)當(dāng)通過“推定”語詞而避免使用“視為”語詞表達(dá)推定制度;然后應(yīng)當(dāng)通過不同的語言范式來表達(dá)可以反駁的推定和不可反駁的推定，可以反駁的法律推定應(yīng)當(dāng)通過“除非受推定不利影響的一方當(dāng)事人能夠證明推定事實(shí)不存在”這一語言來表達(dá)，而不可反駁的推定則不需要。

［1］王利明，等.中國侵權(quán)責(zé)任法教程［M］.北京:人民法院出版社，2010.

［2］梁慧星.《侵權(quán)責(zé)任法》中的醫(yī)療損害責(zé)任［J］.法商研究，2010，(6).

［3］江偉.證據(jù)法學(xué)［M］.北京:法律出版社，1999.

［4］張海燕.“推定”和“視為”之語詞解讀:以我國現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2012，(3).

［5］勞東燕.推定研究中的認(rèn)識誤區(qū)［J］.法律科學(xué)，2007，(5).

［6］劉風(fēng)景.視為的法理與創(chuàng)制［J］.中外法學(xué)，2010，(2).

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