功能分析視角下相鄰關(guān)系的公私法協(xié)調(diào)與現(xiàn)代發(fā)展

焦富民

(南京財經(jīng)大學(xué)，江蘇南京 210023)

一、相鄰關(guān)系的內(nèi)容嬗變與功能表達

相鄰關(guān)系，“是指相鄰不動產(chǎn)的權(quán)利人之間，因行使不動產(chǎn)權(quán)利而需要相鄰各方給以便利和接受限制，法律為調(diào)和此種沖突以謀求相鄰各方之間的共同利益而直接規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。［1］443此種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容雖然體現(xiàn)生活要素的事實，但其并非事實概念，亦非生活概念，而是法律概念。就其性質(zhì)而言，相鄰關(guān)系“為因法律規(guī)定所生不動產(chǎn)所有權(quán)內(nèi)容之限制或擴張”。［2］177自相鄰關(guān)系制度形成至今，其經(jīng)歷了一個漫長的演變過程，演變的軌跡是:由私法的相鄰關(guān)系到私法相鄰關(guān)系與公法相鄰關(guān)系并存的格局。相鄰關(guān)系的傳統(tǒng)表達體現(xiàn)出強烈的“私法性”——相鄰關(guān)系規(guī)范最為直接鮮明地體現(xiàn)為民事法律規(guī)范。私法概念下相鄰關(guān)系的形態(tài)表達與立法規(guī)制雖然體現(xiàn)為立法技術(shù)問題，但更深層次的致因在于對相鄰關(guān)系的功能考量。特定歷史環(huán)境下不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的內(nèi)容決定并影響著相鄰關(guān)系功能的發(fā)揮，最終影響相鄰關(guān)系法律制度的建構(gòu)與完善。

相鄰關(guān)系制度發(fā)軔于羅馬法，形成和發(fā)展于法國和德國等大陸法系國家。羅馬法主要通過對相鄰權(quán)益的限制與保護而對相鄰關(guān)系加以規(guī)范的;［3］《法國民法典》將相鄰關(guān)系作為一種法定地役權(quán)進行規(guī)制與意定地役權(quán)并列，共同組成廣義地役權(quán)制度;①不動產(chǎn)必然涉及鄰人，相鄰則必然導(dǎo)致利益沖突。因此，法律有必要限制所有權(quán)和確定相鄰關(guān)系中當(dāng)事人的義務(wù)(長期以來，法國法就當(dāng)事人之間的某些關(guān)系設(shè)置了地役權(quán)制度，它包含權(quán)利和義務(wù)，使地產(chǎn)能獲得更有效的利用。因此，從一定意義上將，地役權(quán)制度也是某些相鄰關(guān)系的基本準(zhǔn)則)。參見尹田:《法國物權(quán)法》，法律出版社2009年版，第388頁。《德國民法典》把相鄰關(guān)系作為所有權(quán)內(nèi)容的當(dāng)然擴張和限制，以容忍義務(wù)為基點，通過排除妨害請求權(quán)等物上請求權(quán)作為保護制度構(gòu)建相鄰關(guān)系的規(guī)則體系。［4］523而英美法系國家，則主要通過“故意”、“不合理性”、“實質(zhì)性”等作為成立要件的“私人妨害法”來規(guī)范、調(diào)整各種非排他性的妨害他人土地使用或有關(guān)權(quán)益的現(xiàn)象。①See ALI，Restatement of the Law，Second，Torts，§ 821D Private Nuisance;§ 825D Intentional interference;§ 826D Unreasonableness of Intentional Invasion.可見，“相鄰關(guān)系制度及與之相對應(yīng)的英美法中的‘妨害法’，其本身即蘊含著‘兩造權(quán)益依存之衡量’”。［5］作為以相鄰不動產(chǎn)為媒介所產(chǎn)生的一種社會關(guān)系與法律關(guān)系，相鄰關(guān)系生成的深層致因立足于相鄰關(guān)系所具有的功能價值——由于權(quán)利往往是以交叉重疊的方式存在的，在相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利沖突之間，就需要規(guī)制這種權(quán)利沖突的制度以實現(xiàn)權(quán)利調(diào)和的目的。換言之，相鄰關(guān)系作為一項既古老又現(xiàn)代的規(guī)則關(guān)系，是在為解決相鄰不動產(chǎn)利用的沖突中不斷建立起來的，其實質(zhì)是不動產(chǎn)所有權(quán)和使用權(quán)即相鄰權(quán)的限制與擴展，其目的在于明晰權(quán)利的邊界，處理權(quán)益的沖突，實現(xiàn)雙方利益的平衡。正如謝在全先生而言，“相鄰關(guān)系規(guī)定乃基于相鄰關(guān)系人間睦鄰之相互關(guān)顧義務(wù)，利用利益衡量之原理，使權(quán)利行使間相互調(diào)和，達到物盡其用，相鄰不動產(chǎn)共存共榮，社會與國家同享其利之終局目的。調(diào)和之道自限制最大之禁止不動產(chǎn)為一定之利用(包括對他鄰接不動產(chǎn)利用所造成影響之容忍)，至要求設(shè)置有害危險之防止設(shè)備，乃至一定條件下賦予補償請求權(quán)之較輕處置，方式不一而足，惟均一本權(quán)利沖突衡平調(diào)整之理念，俾使鄰接不動產(chǎn)相互間均能為最合適之利用?！保?］178

“私法自治之意義，在于法律給個人提供一種法律上的權(quán)力手段，并以此實現(xiàn)個人的意思。這即是說，私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定(Selbstbestimmung)的可能性。這是私法自治的優(yōu)越性所在?！保?］因此，傳統(tǒng)不動產(chǎn)相鄰關(guān)系主要籍由私法相鄰關(guān)系制度來調(diào)整。而且，“風(fēng)車水磨”的時代環(huán)境也賦予了私法相鄰關(guān)系調(diào)控的可行性與充分性，私法相鄰關(guān)系在功能上可謂“無所不能”。然而，在現(xiàn)代社會，“土地的立體化利用，導(dǎo)致建筑物向高空方向發(fā)展，由此造成高樓林立、蔚為壯觀的城市景象。相應(yīng)地，也就形成建筑物與建筑物在空間關(guān)系上彼此鄰近的立體的相鄰關(guān)系。這種立體的相鄰關(guān)系，如僅依民法上的相鄰關(guān)系規(guī)范，將顯不能有效因應(yīng)。于是乃透過制定公法規(guī)范，來調(diào)整和規(guī)范之。之所以如此，是因為此種相鄰關(guān)系，已不僅涉及私益，而且也涉及公益，只有通過私法與公法的協(xié)力才能有效地加以規(guī)范，而且也只有如此，才能形成和諧的城市生活局面?！保?］267各國或各地區(qū)建筑法、環(huán)境法等與私法相鄰關(guān)系法的并行，可以說即為公私法相兼容相協(xié)力的直接體現(xiàn)?！度毡久穹ǖ洹吩谖餀?quán)編第3 章第234-237條規(guī)定了邊界線附近的建筑及挖掘應(yīng)遵循一定距離的限制;《瑞士民法典》于第684-686條直接規(guī)定了煤、煙、不潔氣體損害、建筑物間距的權(quán)限，并特別設(shè)有公法的限制這一項;《荷蘭民法典》第42條關(guān)于相鄰不動產(chǎn)間距的規(guī)定，以及《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第222條關(guān)于“違章建筑”的規(guī)定和第263條關(guān)于“在土地上進行建設(shè)”的規(guī)定，均兼具公、私法相鄰關(guān)系的調(diào)整屬性。在各國相鄰關(guān)系制度中，德國法上的“不可量物的侵入制度”和法國法上的“近鄰妨害制度”，其公私法相兼容最為突出。②不管是德國法的“不可量物侵入制度”還是法國法的“近鄰妨害制度”，其借以調(diào)控的法律規(guī)制皆采公私法保護的二元機制。除民法具體規(guī)定外，德國法在公法上主要借助于《聯(lián)邦公害防治法》和《德國環(huán)境責(zé)任法》;而法國法則廣泛地通過行政許可等方式對近鄰妨害施以公法上的限制?！霸谒椒ǖ南噜応P(guān)系之外復(fù)產(chǎn)生公法的相鄰關(guān)系，從原因來說，是人類社會的生產(chǎn)力與世界城市化進程急遽發(fā)展的結(jié)果;就立法政策而言，則是國家出于維護社會的公共利益的需要?！保?］267私法相鄰關(guān)系主要以平衡和保護私主體權(quán)益為目的，而“私人請求權(quán)是以損害個體的權(quán)利為前提的”，“純粹的經(jīng)濟分析，正如經(jīng)濟分析法學(xué)家們所倡導(dǎo)的法律適用模式所表明的那樣，將導(dǎo)致只考慮經(jīng)濟上的好處和更高的生產(chǎn)價值，從而損害無法用金錢來衡量的、被市場經(jīng)濟體制所遺忘的環(huán)境利益?！倍肮梢詫⒛切┍皇袌龊雎缘睦孀鳛楣怖娑鳛檎{(diào)整對象?！保?］189正是因為私法相鄰關(guān)系對社會公共利益保護的不濟與乏力，催生了公法相鄰關(guān)系。但是，公法相鄰關(guān)系的勃興并不意味著私法相鄰關(guān)系的死亡，而是體現(xiàn)這樣一種指征——公權(quán)力擴張的背后，蘊含著公權(quán)對私權(quán)領(lǐng)域的滲透，在特定條件下能夠恰如其分地解決社會現(xiàn)實問題，因為公法力量與私法力量的有效結(jié)合在功能上可以實現(xiàn)一定意義上的“功能增值”?，F(xiàn)代社會“不動產(chǎn)相鄰關(guān)系涉及私利及公益，須賴私法及公法的協(xié)力，始能有效率地規(guī)范和諧的社會生活”。［9］147

二、相鄰關(guān)系二元形態(tài)的適用競爭與優(yōu)位考量

在功能上，公法相鄰關(guān)系法與私法相鄰關(guān)系法的“二元調(diào)控”雖然能夠拓寬相鄰關(guān)系制度的調(diào)整范圍，增加相鄰關(guān)系規(guī)范的適用性，此種二元調(diào)控的結(jié)果不只是單方面體現(xiàn)“正增值”，相鄰關(guān)系的二元格局如果調(diào)控失當(dāng)，有可能還會造成功能上的“負增值”。由于私權(quán)力量相較公權(quán)力量具有“天然的劣勢”，私法相鄰關(guān)系的調(diào)控力度往往沒有公法相鄰關(guān)系強大，在規(guī)范適用上，私法相鄰關(guān)系的權(quán)利保護容易受到公法相鄰關(guān)系內(nèi)容的擠壓、排斥或者否認，相鄰關(guān)系的二元形態(tài)就不可避免地存在適用競爭與優(yōu)位考量的問題。

(一)相鄰關(guān)系二元形態(tài)的適用競爭

在相鄰關(guān)系糾紛的處理上，“私法與公法規(guī)范的并存是否有必要，或者說是否單憑私法或公法就足夠了?！保?］187這一命題乃系解決相鄰關(guān)系二元形態(tài)競爭的前提性命題。現(xiàn)代社會，公法和私法相互滲透是一個不可避免的趨勢，但此種相互滲透并不代表公法相鄰關(guān)系法和私法相鄰關(guān)系法在功能上的“相互替代”，易言之，公法相鄰關(guān)系與私法相鄰關(guān)系并不是“非此即彼”的關(guān)系。作為獨立的法律關(guān)系形態(tài)，相鄰關(guān)系的二元形態(tài)在功能上一方面具有相對獨立性，另一方面又具有相對的輔助性，通說則將私法相鄰關(guān)系的權(quán)利保護形態(tài)界定為“抑制型”保護，而公法相鄰關(guān)系的權(quán)利保護形態(tài)則應(yīng)為“預(yù)防型”保護。盡管公法相鄰關(guān)系和私法相鄰關(guān)系在功能上體現(xiàn)出輔助性，但并不排除二者在適用上的競爭。“在對相鄰關(guān)系之調(diào)整上，私法規(guī)范與公法規(guī)范雙管齊下，卻又相互交錯而呈混亂局面。”［4］537

“相鄰關(guān)系規(guī)則的邏輯基礎(chǔ)在于權(quán)利沖突的不可避免，而資源稀缺的情形，解決權(quán)利沖突的最佳途徑就是設(shè)定容忍義務(wù)。”［10］58相鄰關(guān)系二元形態(tài)適用競爭的表層沖突體現(xiàn)為二者內(nèi)容的差異性與功能上的獨特性，其本質(zhì)沖突則表現(xiàn)為“公權(quán)力”與“私權(quán)利”的相互沖突與對抗。在公法規(guī)范排除私人請求權(quán)的場合，“某個設(shè)施在獲得行政許可之后，就不能再主張該設(shè)施停止經(jīng)營，即使按照第1004、904條可以提出不作為請求權(quán)。相反，可以要求采取經(jīng)濟上可行的保護措施，如果或者不行的話，可以要求補償。其好處在于，企業(yè)可以信賴行政機關(guān)的許可，建設(shè)該設(shè)施，而不必擔(dān)心私人提出請求權(quán)導(dǎo)致其中斷。”［8］191由于相鄰關(guān)系容忍義務(wù)并非單純產(chǎn)生于私法領(lǐng)域，公法上的容忍義務(wù)亦得排除私法請求權(quán)。但是，公法相鄰關(guān)系對私法相鄰關(guān)系的此種排斥必須具有明確性。如果法律沒有明確規(guī)定，在同一相鄰關(guān)系糾紛中存在兩種訴求的場合，被告依據(jù)私法相鄰關(guān)系提出的停止侵害的訴訟請求以及原告請求確認行政許可有效的訴訟請求，就容易表現(xiàn)出極大的沖突性與對抗性。其法律后果往往無法實現(xiàn)私權(quán)保障的效果，“行政結(jié)果的違法性”并不足以排除“行政行為的合法性”，造成鄰人在相鄰關(guān)系問題上“防御利益”的喪失，被告還需賠償給原告造成的損失，造成“被害人的被害化”。①參見:“富順縣永年鎮(zhèn)農(nóng)機管理服務(wù)站訴肖順明案”。本案中，原告經(jīng)批準(zhǔn)于2000年4月開始修建職工集資綜合樓。被告以施工造成自己房屋墻體拉裂、地基下陷、影響安全為由，阻止原告施工而發(fā)生糾紛。富順縣人民法院的審理結(jié)果是，原告通過行政許可的方式進行建筑受法律保護，被告阻擋原告施工無法律根據(jù)，應(yīng)當(dāng)賠償給原告造成的損失。參見國家法官學(xué)院，中國人民大學(xué)法學(xué)院:《中國審判案例要覽(2002年民事審判案例卷)》，中國人民大學(xué)出版社2002年版。當(dāng)然，如果被告依據(jù)私法相鄰關(guān)系提出的停止侵害的訴訟請求一旦成功，那么公法上的行政許可就會被自動排除，此時立法者希冀通過行政許可所追求的公法目的就無以實現(xiàn)。由此，如何消解公法相鄰保護和私法相鄰保護之間的沖突，避免不合理結(jié)果的出現(xiàn)，就成為擺在我們面前的一項重要課題。

(二)相鄰關(guān)系二元形態(tài)的優(yōu)位性考量

現(xiàn)代社會，相鄰關(guān)系二元形態(tài)的并存與適用上的競爭，使得相鄰關(guān)系糾紛的處理變得相對復(fù)雜。為了更好地協(xié)調(diào)相鄰關(guān)系中的私法和公法，有必要對相鄰關(guān)系中私法規(guī)范和公法規(guī)范的優(yōu)位性進行考量。

1、私法相鄰關(guān)系優(yōu)勢考量。“在大陸法系的立法體系上，公法與私法最大的不同在于:私法規(guī)范通常采取集中規(guī)定的方式統(tǒng)一于一部法典之中(如民法典和商法典);盡管在法典之外存在一些私法特別法，但其與法典存在體系和制度上的關(guān)聯(lián)甚為明顯;反之，公法規(guī)范則采取分散規(guī)定的方式，即以各個獨立的制定法的形式存在，缺少一部把所有的公法規(guī)范統(tǒng)一于一體的法典?！薄坝捎谇啡币粋€統(tǒng)一的法典，每一部法律依其規(guī)范的目的只能解決事先規(guī)定于法律中的特定的妨害，各個法律之間缺少體系上的關(guān)聯(lián)和一些共同適用的基本原則，這些新出現(xiàn)的妨害不易像民法典那樣通過體系解釋或類推適用等方法加以補充?！保?1］226-227就制度設(shè)計與法律體系而言，私法相鄰關(guān)系在內(nèi)容規(guī)范上體現(xiàn)出較強的“體系性”，在體系建構(gòu)上體現(xiàn)出統(tǒng)一的“規(guī)整性”。私法相鄰關(guān)系通過廣泛的授權(quán)性規(guī)定，最大限度的將法律實現(xiàn)交給相鄰權(quán)利人自己，即對相鄰權(quán)利人進行充分的民事權(quán)利授予，這些權(quán)利的行使由相鄰權(quán)利人自我決定、自享利益、自擔(dān)風(fēng)險;當(dāng)權(quán)利的行使有疑義時，“遵循‘有疑義時為自由’(in dubio pro libertate)的原則，以私法為優(yōu)先，其主要理由系個人乃自己事務(wù)的最佳判斷者，選擇的自由有助于促進社會進步及經(jīng)濟發(fā)展?！保?2］12-13權(quán)利的自決性是以司法相鄰關(guān)系解決相鄰不動產(chǎn)糾紛一大顯著特征，也是最為明顯的優(yōu)勢所在。以私法相鄰關(guān)系解決相鄰不動產(chǎn)糾紛的另外一個顯著特征和優(yōu)勢在于，私法相鄰關(guān)系的調(diào)整方法具有多元性，這一點遠較公法相鄰關(guān)系的調(diào)整方法豐富。①私法相鄰關(guān)系調(diào)整雖然具有顯著優(yōu)勢，但其卻存在一個主要弊端，在相鄰關(guān)系糾紛牽涉公共利益的場合，私法相鄰關(guān)系無法產(chǎn)生公法相鄰關(guān)系所能產(chǎn)生的強制性優(yōu)勢。根據(jù)當(dāng)前各國民法典相鄰關(guān)系的具體內(nèi)容，私法相鄰關(guān)系的調(diào)整方法大致包括四類:［13］(1)相鄰權(quán)調(diào)整方法。相鄰權(quán)即賦予相鄰一方利用另一方不動產(chǎn)的權(quán)利，為典型的相鄰關(guān)系調(diào)整方法。(2)所有權(quán)限制調(diào)整方法。所有權(quán)本為無限的支配權(quán)，可因當(dāng)事人自愿而受限制，抑或法律明定所有權(quán)人某情形下不得行使權(quán)利，亦為所有權(quán)限制。(3)物上請求權(quán)調(diào)整方法。主要包括物的返還請求權(quán)、物的妨害除去請求權(quán)以及物的妨害防止請求權(quán)。(4)疆界及標(biāo)志物的共有調(diào)整方法。借以解決不動產(chǎn)與不動產(chǎn)之間劃分、標(biāo)識以明確所有權(quán)界限，界墻、界溝、界樹如何使用、歸屬等問題。私法調(diào)整方法的豐富性使得私法相鄰關(guān)系的調(diào)整體現(xiàn)出較強的靈活性，鄰人之間通過一定的經(jīng)濟補償與技術(shù)補償一般能夠消解相鄰關(guān)系糾紛，降低糾紛解決的利益成本。同時，民事習(xí)慣的適用，既有利于尊重既有的社會生活習(xí)俗，又有助于實現(xiàn)鄰人之間“利益和諧”的目標(biāo)。

2、公法相鄰關(guān)系機能分析。如前已述，私法相鄰關(guān)系深受公法規(guī)范和規(guī)范行為的影響。在諸如建筑法等公法中，常常包含一些具有保護相鄰關(guān)系之特征的法律規(guī)定，“這些規(guī)定不僅服務(wù)于公法利益的實現(xiàn)，也對鄰人之私法利益予以保護(如關(guān)于建筑間隔距離、窗戶安裝、將某一區(qū)域確定為住宅區(qū)等等規(guī)定)?！保?］562公法相鄰關(guān)系的規(guī)制，主要立足于現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展與人們城市化生活遷移的需要，尤其是“不可量物侵入”的類型與損害往往是無法窮盡與不可測量的，相鄰關(guān)系糾紛由特定的相鄰關(guān)系的雙方之間轉(zhuǎn)化為相鄰關(guān)系一方往往具有不特定性特征的糾紛，這就使得現(xiàn)代社會相鄰權(quán)糾紛日趨復(fù)雜。隨著限制以所有權(quán)為主的私法權(quán)利的公法規(guī)范日益增多，公法主體的行政行為對私人權(quán)利的侵害也隨之呈增長的勢頭。此種情形下，僅僅依靠私法的救濟手段顯然是不充分的，有必要賦予第三人相應(yīng)的公法權(quán)利。

公法相鄰關(guān)系的保護首先體現(xiàn)出較強的事前預(yù)防型特征，這種預(yù)防型特征即為典型的“事前救濟”的方式，能夠?qū)⑶趾ο噜応P(guān)系的具體行為“防患于未然”?！澳承┪ｋU性或損害環(huán)境之設(shè)施，其特征為，它們‘因其特性或其運行，在特定之限度內(nèi)，易于導(dǎo)致對環(huán)境有害之影響，或以其他方式對公眾或鄰人造成危險、重大妨害或重大侵?jǐn)_’”?！皩@類設(shè)施之憂懼，就導(dǎo)致在建立該設(shè)施時，需要獲得官方許可，也就是須經(jīng)過許可獲得程序。而在該程序中，也——一定程度上是預(yù)防性地——考慮到了相鄰權(quán)上的法律關(guān)系。鄰人對許可獲得，可提出抗辯”。［4］547公法相鄰關(guān)系賦予鄰人以行政參與、行政聽證等權(quán)利的目的在于，確保一個行政機關(guān)在作出其決定時要顧及和權(quán)衡與經(jīng)營者的利益相對立的鄰人利益。這與私法相鄰關(guān)系的“事后救濟型”保護相比，更顯積極主動與富有成效。

公法相鄰關(guān)系的保護還具有法定強制性的特征?！叭绻姓C關(guān)為所有權(quán)人頒發(fā)了建筑許可，而該許可違背了公法上的遵守有關(guān)邊界距離規(guī)定的話，那么其鄰居可以針對行政機關(guān)的建筑許可提起撤消之訴”，“理由是行政許可違背了某個公法條款”。［8］190公法權(quán)力的法定強制性賦予了公法相鄰關(guān)系以更為強有力的保證。相鄰權(quán)利人一般可以從保護自己的個別規(guī)范出發(fā)，也可以從保護不動產(chǎn)所有權(quán)人的整個法律精神出發(fā)，來檢驗侵犯其所有權(quán)是否有公法上的正當(dāng)依據(jù)。

3、相鄰關(guān)系二元形態(tài)的優(yōu)位比較。對相鄰關(guān)系二元形態(tài)采功能主義方法分析，還原或揭示了這樣一種事實——無論是私法相鄰關(guān)系還是公法相鄰關(guān)系都具有特定的優(yōu)勢，如果相鄰關(guān)系二元形態(tài)能夠綜合運用并且運用得當(dāng)，就能夠達到“優(yōu)勢互補”的目的，取得“調(diào)控增值”的實踐效果。問題在于，如何消解公法相鄰保護與私法相鄰保護之間的沖突?按照法律實踐與理論設(shè)計，產(chǎn)生了三種解決方案，即私法優(yōu)位說、公法優(yōu)位說與公法私法等位說。私法優(yōu)位處理模式立足于傳統(tǒng)私法相鄰關(guān)系理論與實踐，否認公法相鄰保護的存在。在相鄰關(guān)系二元形態(tài)日益復(fù)雜的今天，單純的私法優(yōu)位性無法適應(yīng)社會變化發(fā)展對相鄰利益平衡的需要。公法優(yōu)位理論的核心觀點在于，“法律制度是不可分割的(unteilbar)，這種不可分割之特性自身所必然產(chǎn)生的結(jié)果是，若要撤銷或廢除公法上的許可(Gestattung)(如建筑計劃)，就必須排除私法手段。”［11］235這一理論只有在法律明確規(guī)定公法相鄰保護具有排除私法相鄰保護的效力時才是正確的，況且公法相鄰關(guān)系保護時常表現(xiàn)“僵化性”與“剛性”特征，存在結(jié)構(gòu)性缺陷。當(dāng)今成為主導(dǎo)觀點的是公私法等位理論，它強調(diào)公法相鄰保護和私法相鄰保護可并行、協(xié)調(diào)適用，以實現(xiàn)功能上的互補，原則上不存在優(yōu)先的問題。從私法優(yōu)位和公法優(yōu)位的更迭，到現(xiàn)在私法與公法不斷的相互滲透融合，我們無法斷定二者究竟何者地位優(yōu)先，雖然相關(guān)學(xué)者能夠從某一社會階段的法律實踐中找到非常有力的實證，但均無法從其各自自身的特質(zhì)方面給出令人信服的解釋。事實上，對相鄰關(guān)系二元形態(tài)的優(yōu)位性比較考察，無疑是更高層次上的價值判斷問題，而非簡單的事實認定問題，優(yōu)位性的考量往往需要借助具體個案的情形加以判定。

三、相鄰關(guān)系二元形態(tài)的現(xiàn)行法考察與公私法協(xié)調(diào)

雖然相鄰關(guān)系的現(xiàn)代發(fā)展形成了以私法相鄰關(guān)系和公法相鄰關(guān)系為內(nèi)容的二元形態(tài)，但相鄰關(guān)系的這種二元格局在我國法律規(guī)制上并不夠充實，嚴(yán)重制約我國相鄰關(guān)系制度功能的發(fā)揮。

(一)相鄰關(guān)系二元形態(tài)的現(xiàn)行法考察

私法相鄰關(guān)系的“形式美感”高于“實質(zhì)效果”。沿襲德國法的相鄰關(guān)系理論，相鄰關(guān)系在我國私法上被規(guī)制為對所有權(quán)內(nèi)容的限制。事實上，在我國尚未制定統(tǒng)一民法典的立法現(xiàn)狀下，《民法通則》和《物權(quán)法》只是對私法相鄰關(guān)系進行了“原初性”的規(guī)制，表現(xiàn)出私法相鄰關(guān)系制度在解決鄰人利益與社會糾紛等問題方面的嚴(yán)重缺漏。

我國《民法通則》第83條關(guān)于“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當(dāng)停止侵害，排除妨礙，賠償損失”之原則性規(guī)定，與其說該條是為司法者提供裁判規(guī)則，不如說是為鄰人解決相鄰糾紛提供道德領(lǐng)域的“參考性意見”，無法發(fā)揮其實質(zhì)性的作用。

相較《民法通則》，《物權(quán)法》對相鄰關(guān)系的規(guī)定有了很大完善和進步?！段餀?quán)法》以專章的形式，在第七章從第84條至第92條對相鄰關(guān)系加以規(guī)制，《民法通則》關(guān)于相鄰關(guān)系的處理原則得以擴展與延伸，內(nèi)容上更為充實，形式上也更趨合理。但是，“隨著社會的發(fā)展，相鄰關(guān)系的種類會愈來愈多，《物權(quán)法》也無法對其一一予以體現(xiàn)，同《民法通則》一樣，《物權(quán)法》仍然是只為人們處理相鄰關(guān)系提出了原則性要求，為法院審理相鄰關(guān)系糾紛提供原則性指導(dǎo)，所以在司法實踐過程中對各類具體新型相鄰關(guān)系案件依然缺乏具體操作性和明確針對性的法律依據(jù)。法院在處理各類相鄰權(quán)糾紛時，在說理部分幾乎是同一理由、同一理論依據(jù)，形成了類似‘八股文’的套話?！保?4］從一定意義上說，私法相鄰關(guān)系在私法規(guī)制上的“形式美感”要遠遠高于其“實質(zhì)效果”。

公法相鄰關(guān)系“內(nèi)容的空洞性”降低了“實踐的操作性”公法相鄰關(guān)系在我國現(xiàn)行法律上的概念與內(nèi)容，體現(xiàn)的是一種“理論上的認知”。從立法上看，一些法律法規(guī)雖涉及鄰人的保護，但多為抽象而缺乏可操作性，如《行政訴訟法》、《行政許可法》等行政法規(guī)范關(guān)乎公法相鄰關(guān)系內(nèi)容的規(guī)制所采取的就是“附帶式”的立法方式，此種附帶性并非直接針對相鄰關(guān)系糾紛，而是針對一般行政侵權(quán)行為，公法相鄰關(guān)系糾紛成為特例，對鄰人利益的保護亦只有框架式規(guī)定，而缺乏具體的保護內(nèi)容。①“附帶式立法”的表達雖然略顯夸大，卻切實地反映了我國公法相鄰關(guān)系法的嚴(yán)重欠缺。在具體的司法實踐中，我國幾無以行政機關(guān)為被告的“相鄰關(guān)系”訴訟案件發(fā)生。以《行政訴訟法》為例，該法第11條在規(guī)定行政訴訟受案范圍時并未直接賦予鄰人以提起行政訴訟的權(quán)利，鄰人依據(jù)公法相鄰關(guān)系的權(quán)利保護僅僅可以從本條第1 款第8 項和第2 款推知。①《行政訴訟法》第11條第1 款規(guī)定，人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟:……(八)認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。第2 款規(guī)定:除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。該法第27條又規(guī)定，“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，這又極大地限縮了公法相鄰關(guān)系的內(nèi)容與范圍。一些直接涉及鄰人利益的公法性法律法規(guī)關(guān)于保護鄰人利益的規(guī)范與程序暫付闕如，如《城市規(guī)劃法》與《建筑法》并沒有明確賦予鄰人對規(guī)劃許可或建筑許可等行政行為享有參與、聽證或提起行政訴訟等公法相鄰權(quán)的規(guī)定，通過解釋有時候也很難得出該規(guī)范具有保護鄰人(第三人)的目的。況且，在私法相鄰關(guān)系中，鄰人之間所負的是一種“對等互負式”的容忍義務(wù);而在公法相鄰關(guān)系中，行政機關(guān)與鄰人之間的相鄰關(guān)系所涉容忍義務(wù)就變成了鄰人的單向義務(wù)，允許鄰人以參與行政許可、要求聽證和提起行政訴訟的公法相鄰關(guān)系內(nèi)容主張權(quán)利是對單向義務(wù)失衡性的一種有效調(diào)節(jié)。②私法規(guī)范的主體乃系平等的民事主體，鄰人之間基于私法相鄰關(guān)系而形成了權(quán)利義務(wù)上的平衡。公法規(guī)范由于關(guān)涉公 共利益等要素，這就使得鄰人之一方在特定條件下負有相較另一方更多地容忍義務(wù)，為了有效解決此種權(quán)利義務(wù)上的失衡狀態(tài)，最好的解決辦法便是通過公法相鄰關(guān)系賦予鄰人之公法上的訴權(quán)。作為規(guī)范行政行為的法律規(guī)范，這種“附帶式”與“框架式”的公法相鄰關(guān)系的保護機制，內(nèi)容上的空洞性直接造成了鄰人利益在法律上的“泛化與空白化”，最終影響到鄰人權(quán)利保護的可操作性，成為我國當(dāng)前公法相鄰關(guān)系法在實踐中功能發(fā)揮的最大制約因素。

(二)相鄰關(guān)系中公法與私法的協(xié)調(diào)

我國相鄰關(guān)系的理論基礎(chǔ)相對薄弱，立法規(guī)制不夠健全，加劇了司法實踐中相鄰關(guān)系糾紛的“化解危機”。因此，有必要重塑與厘定我國相鄰關(guān)系二元形態(tài)的新規(guī)則與新體系，真正實現(xiàn)相鄰關(guān)系中公、私法的協(xié)調(diào)。

1、完善相鄰關(guān)系規(guī)范，建構(gòu)法定協(xié)調(diào)機制。立法的一個重要特征是它“指向未來，并通過制定一個新規(guī)則去改變現(xiàn)行狀況，而這個規(guī)則將在日后被適用于那些受其權(quán)力管轄的所有或部分對象?！保?5］432首先，在科學(xué)定位相鄰關(guān)系制度的功能之基礎(chǔ)上，進一步細化與完善相鄰關(guān)系規(guī)范的內(nèi)容，從規(guī)范屬性到適用效力等多層次上健全相鄰關(guān)系制度，真正改變現(xiàn)行私法相鄰關(guān)系“形式美感”高于“實質(zhì)效果”、與法相鄰關(guān)系“內(nèi)容空洞”缺乏“可操作性”等現(xiàn)狀。其次，通過立法建構(gòu)法定標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)相鄰關(guān)系二元形態(tài)最佳協(xié)調(diào)與適用。在私法相鄰關(guān)系立法時，為了避免與公法規(guī)范相沖突，一方面可以賦予一些公法規(guī)范具有優(yōu)先適用的效力，排除或限制私法相鄰關(guān)系的適用，如明確規(guī)定關(guān)乎國家或公共利益的設(shè)施之行政許可，具有限制或排除私法相鄰關(guān)系保護的效力;另一方面還可以明確規(guī)定采行具體的公法規(guī)定來解釋私法相鄰關(guān)系的內(nèi)容，如將環(huán)境保護法等公法上規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)或極限值、標(biāo)準(zhǔn)值作為判定是否構(gòu)成過度侵?jǐn)_的重要標(biāo)準(zhǔn)。而在公法立法時，如果公法行為涉及第三人的私法權(quán)利，必須將這種私法權(quán)利納入其考量的范圍，作為做出某一行政行為的標(biāo)準(zhǔn)或條件，如在規(guī)定建筑物間距和高度時，除充分考慮公共利益以外，也要顧及相鄰建筑物的通風(fēng)、采光等私法相鄰關(guān)系問題。

2、實現(xiàn)私法自治性和公法強制性的有機結(jié)合。相鄰關(guān)系規(guī)范本身體現(xiàn)出較強的生活屬性，這種生活屬性最為直接地將相鄰關(guān)系聚焦在“私人利益之間”，即便公法相鄰關(guān)系以保護公共利益作為其主要使命，但公法相鄰關(guān)系依然需要對鄰人的私權(quán)利益施以保護。正如德國學(xué)者沃爾夫所言:“盡管私法與公法上的權(quán)利救濟手段是相互獨立的，但是在衡量實質(zhì)性和當(dāng)?shù)赝ㄐ行詴r仍然有一個通過統(tǒng)一的解釋來協(xié)調(diào)的問題?！保?］193這里，“統(tǒng)一的解釋”之目標(biāo)在于協(xié)調(diào)相鄰關(guān)系利益的沖突，保護相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人的利益。而實現(xiàn)這一目標(biāo)的路徑在于強化私法自治性與公法強制性的有機結(jié)合。③現(xiàn)代社會，盡管相鄰關(guān)系規(guī)范通說被認同為強行性的法律規(guī)范。但是，在相鄰空間利用領(lǐng)域，越來越多地出現(xiàn)相鄰空間約定利用制度，并對公法相鄰關(guān)系產(chǎn)生一定程度的沖擊。由于私法規(guī)范以“意思自治作為核心內(nèi)容”，私法相鄰關(guān)系糾紛的鄰人之間“只要雙方對相鄰不動產(chǎn)的利用達成一致，且不違反民法的基本原則及法律的禁止性規(guī)范，則法律的目的已經(jīng)實現(xiàn)，即可允許當(dāng)事人的意思自治，而且法律應(yīng)當(dāng)尊重權(quán)利人之間關(guān)于相鄰關(guān)系的約定?！保?6］我國《物權(quán)法》第84條關(guān)于“不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系”的規(guī)定和第85條關(guān)于“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣”的規(guī)定，本身在其規(guī)范背后就蘊藏著意思自治的價值考量。而公法相鄰關(guān)系調(diào)整的法律關(guān)系包括兩種，一種是行政管理關(guān)系，即調(diào)整作為行政管理者的國家行政機關(guān)與作為行政對象的私人之間的關(guān)系，主要以保護公共利益為目的;另一種是行政服務(wù)關(guān)系，即調(diào)整作為行政管理者的國家行政機關(guān)與該被管理者的鄰人之間的關(guān)系，其主要目的在于保障私權(quán)。通常，在行政機關(guān)的具體行政行為侵犯鄰人利益的場合，具體行政行為的后果在未被新的具體行政行為否認或撤銷之前，對行政相對人和第三人(鄰人)具有強制效力。公法相鄰關(guān)系涉及的具體行政行為的后果對行政相對人而言一般是有利的，而侵害的往往是第三人(鄰人)的利益。誠然，公法相鄰關(guān)系糾紛的解決并非只能通過參與行政許可、行政聽證等方式解決，鄰人與行政相對人之間依然可以通過“合意”的方式，由行政相對人主動消弭具體行政行為的不良后果。此外，強制規(guī)定相鄰關(guān)系糾紛調(diào)解前置程序也不失為很好的策略。在相鄰關(guān)系糾紛的解決中，私法自治性以法定內(nèi)容為邊界，公法強制性則以實現(xiàn)私法自治性為保障，私法自治性和公法強制性的有機結(jié)合可以為相鄰關(guān)系糾紛的解決提供更為合理有效的理路。

3、實現(xiàn)行政主體的被動介入，提高行政行為的科學(xué)性。私法相鄰關(guān)系糾紛的解決一般限于私主體之間，因而糾紛的解決相對比較容易;而在公法相鄰關(guān)系中，鄰人的權(quán)益基于行政許可等行政行為而受到侵害的解決機制相對更為復(fù)雜一些。為了達致權(quán)利保障最大化的目標(biāo)，在相鄰關(guān)系變化未影響并涉及公共利益的場合，行政主體一般不宜主動介入相鄰關(guān)系糾紛。行政主體的介入固然能夠起到維護社會公共利益的功效，但行政主體的不當(dāng)介入與公權(quán)力的過分滲透往往會加劇相鄰權(quán)利人之間的矛盾和沖突。因此，行政主體介入相鄰關(guān)系糾紛的常態(tài)模式應(yīng)當(dāng)是“被動性的”，公權(quán)力介入相鄰關(guān)系領(lǐng)域必須遵循“法無授權(quán)即為禁止”之原則?，F(xiàn)代社會，公權(quán)力的擴張是一種顯著的趨勢，但這一種趨勢所代表的是行政主體提高行政水平與科學(xué)行政的要求。在公法相鄰關(guān)系中，單純的公法規(guī)范僅具有形式合理性，實現(xiàn)公法相鄰關(guān)系保護的實質(zhì)效果最終仍需回歸到行政主體的科學(xué)行政上。雖然公法相鄰關(guān)系體現(xiàn)出較強的“預(yù)防型”保護特征，但由于公法相鄰關(guān)系糾紛的產(chǎn)生往往是行政機構(gòu)行政行為的結(jié)果，為了減少公法相鄰關(guān)系的糾紛，其核心舉措就在于制定處理相鄰權(quán)糾紛的詳細標(biāo)準(zhǔn)，提高行政機構(gòu)行政行為的科學(xué)性與可預(yù)測性?！叭绾尾拍芗皶r公平合理地處理相鄰權(quán)糾紛，一個重要的條件就是相關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，認真研究實踐中出現(xiàn)的新課題，有預(yù)見性地制定相關(guān)認定標(biāo)準(zhǔn)。在制定標(biāo)準(zhǔn)的過程中不但應(yīng)當(dāng)進行相關(guān)試驗，或借鑒國外的一些先進經(jīng)驗，還要根據(jù)具體國情及各地的生活習(xí)俗，制定出具有中國特色的量化標(biāo)準(zhǔn)?！保?6］課以行政機構(gòu)以更多的注意義務(wù)，提高行政機構(gòu)的行政水平既是對公權(quán)力擴張的一種有效限制，又能完滿實現(xiàn)對鄰人利益的預(yù)防型保護。

“相鄰關(guān)系中的沖突表現(xiàn)了最微小的利益和最重大利益的混合?！保?7］相鄰關(guān)系現(xiàn)代發(fā)展的二元形態(tài)為私法相鄰關(guān)系法和公法相鄰關(guān)系法的完善提出了新的時代命題。以功能主義方法透析相鄰關(guān)系的內(nèi)容，在明晰相鄰關(guān)系二元形態(tài)差異性的同時，更為尋求化解相鄰關(guān)系糾紛的現(xiàn)代化危機提供了更多可行性的路徑。以二元化的處理方法，在相鄰關(guān)系糾紛的處理問題上，兼采公法與私法規(guī)范的優(yōu)勢，能夠合理地解決相鄰關(guān)系糾紛。事實上，在民法上的相鄰關(guān)系制度與公法規(guī)范相互交織適用的時候，已經(jīng)表明了一種可能性，即在現(xiàn)代社會，私法相鄰關(guān)系和公法相鄰關(guān)系不僅在適用上能夠協(xié)調(diào)與融合、有序化與和諧化，而且可以最大程度地實現(xiàn)以“自治”為導(dǎo)向的私法和以“強制”為己任的公法接軌與交融而致的“正向功能增值”的目標(biāo)。

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