探析美國非立法性規(guī)則及對我國的借鑒意義

朱建彩

摘要美國行政法上的非立法性規(guī)則，因為其程序要求低、制定成本少、卻能在實踐中具有約束力而越來越受到行政機關的青睞，廣泛運用于行政指導中。但行政機關這種規(guī)避程序借指導之名來行行政命令之實的行為，應該受到法律規(guī)制以及法院審查，使其規(guī)范化和法治化，以更好的監(jiān)督行政機關以及維護公眾的權益。美國對這種規(guī)則的界定以及制定這種規(guī)則應遵守的程序以及法院對其的審查標準，為我國提供了很好的借鑒。

關鍵詞非立法性規(guī)則行政程序公眾參與司法審查

中圖分類號：D912.1 文獻標識碼：A

美國行政法上的非立法性規(guī)則，指的是行政機關在行政實踐中，頒布一些解釋性規(guī)則或政策性規(guī)定，通常體現(xiàn)為函件、咨詢回復、政策指南、執(zhí)行指南等，其主要目的在于解釋法律或者聲明政策以方便內(nèi)部管理。由于非立法性規(guī)則的制定程序不那么嚴格，受到法院司法審查的可能性較小，因此在實踐中，越來越廣泛而頻繁的運用于行政指導領域。但是行政機關的這種行為又會引發(fā)幾個問題，首先是借指導性、解釋性規(guī)則來行行政命令之實，這樣可以規(guī)避程序方面的要求，其次是法院對這種規(guī)則的司法審查并不能充分制約，因為司法審查的范圍有限，最后是法院對執(zhí)法分支的尊重程度不明確，因此立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則在程序上的要求應如何區(qū)分，非立法性規(guī)則的效力如何確定，法院在司法審查中又該運用什么標準來審查這種遍地都是的非立法性規(guī)則，都是本文要探討以及解決的問題。本文嘗試著就分析美國行政法上的非立法性規(guī)則及其效力的判斷以及美國針對非立法性規(guī)則的立法與實踐進行研究，以期為我國行政規(guī)范性文件的制定、適用等提供有益的借鑒。

一、非立法性規(guī)則概述

非立法性規(guī)則受制于相對較少的程序要求。不同于立法性規(guī)則必須經(jīng)過聯(lián)邦行政程序法規(guī)定的嚴格的公告與評論程序，因此制定成本低，速度快，更靈活；非立法性規(guī)則在實踐中與立法性規(guī)則一樣，能事實上約束行政機關和公眾；這種規(guī)則因不符合法院司法審查的兩個原則：最終的行政行為原則以及成熟性原則而受到較少的司法挑戰(zhàn)。盡管這種方式越來越受到青睞，但帶來了一系列的負面影響：首先，減少了公眾在制定過程中的參與機會，造成公眾對此類文件內(nèi)容的不知曉，增加了守法成本；其次，這種規(guī)則在現(xiàn)實中往往具有了強制力，名為指導，實為命令；再次，法院對這種規(guī)則的尊重程度以及審查標準都不清楚；最后，法院的這種司法審查并不能提供充分的制約，因為司法審查的范圍是有限的并且受制于一定的，原則和要求。

二、非立法性規(guī)則存在的問題

（一）如何區(qū)分非立法性規(guī)則和立法性規(guī)則。

法院會在事前以及具體適用過程中對這種規(guī)則進行審查。目前法院的判斷標準包含以下幾個因素：第一，當不存在這個規(guī)則，行政機關作出行政行為有沒有充分的法律依據(jù)；其次，行政機關有沒有運用法定的立法權力來制定此規(guī)則；再次，行政機關的這個解釋性規(guī)則是否是對之前規(guī)則的有效修改。因此，一旦法院基于事實上的約束力而判決這一規(guī)則為立法性規(guī)則，如果行政機關沒有經(jīng)過公告與評論程序，那么這個規(guī)則將會被宣布無效。但是如果行政機關不把這些規(guī)則當做有法律約束力的規(guī)則，即可自由發(fā)布這些指導性規(guī)則，法院的審查主要以行政機關陳述的理由為基礎。但這一標準也越來越不適應現(xiàn)實的需要和發(fā)展，帶有很大的隨意性，留給行政機關的裁量權太大。

（二）法院對這種非立法性規(guī)則的尊重程度。

法院之前一直采用Chevon案的審查標準來審查這種規(guī)則，也即分兩步走：如果國會明確表示要調(diào)控這個領域，那么其他政府分支都受制于“國會優(yōu)占”，如果國會保持沉默，那么由法院來決定行政機關的解釋是否在法律所允許的范圍內(nèi)。這個標準看似清楚，適用起來卻并不明確，其中一個最高法院沒有闡明的問題就是適用范圍。這一審查標準明確能適用于那些制定法規(guī)的行為，但是能不能適用于通過這種指導性、解釋性的規(guī)則而做出的決策，卻并不明顯。所以法院建議應考慮另一標準，也即Skidmore標準，通過這一標準，法院對這種規(guī)則的尊重程度取決于行政機關作出決策時考慮的充分徹底性、理由的有效性、前后公告的一致性。這是一個稍微嚴格一點的審查標準。至于應該采用哪個標準，爭論紛紛，并沒有統(tǒng)一的標準。

（三）法院對這種規(guī)則的可審查性，即審查范圍。

如果行政機關在具體行政行為或行政裁決中運用了這些規(guī)則，那么這些規(guī)則是可被審查的，而在那之前基于“最終行政行為”以及“成熟性原則”而不能被審查，也即只有當行政機關已經(jīng)作出行政裁決產(chǎn)生結(jié)果，并且這一結(jié)果對相對人產(chǎn)生了權利或義務的變化或法律效果。而非立法性規(guī)則經(jīng)常因為只是行政機關的一種意圖，并沒有形成最后決定而不可審查。因此在實踐中行政機關的非立法性規(guī)則的制定產(chǎn)生了如此多的難題，應該對這種規(guī)則進行改革。

三、改革的建議與具體步驟

顯然，隨著對非立法性規(guī)則的運用的增多，要闡明立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則兩者之間的區(qū)分，以及適用的司法審查標準就很必要。

首先，嚴格規(guī)范非立法性規(guī)則的制定程序。在制定、修改、廢除一個可能對公眾產(chǎn)生實體影響的解釋性規(guī)則時，應遵守行政程序法的公告與評論程序，行政機關在制定之初也應明確表明他們頒布的規(guī)則到底屬于何種，這樣讓公眾知曉其行為性質(zhì)、效力。

其次，公眾參與是關鍵。公眾應參與到行政機關的所有行為中，而不僅限于非立法性規(guī)則的制定。行政機關應公開制定規(guī)則方面的全部信息，對涉及公眾利益的事項舉行公眾辯論大會和聽證會，提供必要的經(jīng)濟支持和技術資源方便公眾參與，公眾意見的處理方式等。因為公眾參與可以提高決策的質(zhì)量；執(zhí)行起來更方便；體現(xiàn)了民主，增強了決定的合法性，以及公眾對行政機關的信任。

再次，沒有必要盲目的增加司法審查的范圍和力度，這會使得行政機關基于考慮訴訟成本、被法院判決無效的可能性、制定成本等而不愿在制定這種規(guī)則。而應該讓行政機關采用更多的程序規(guī)范來讓公眾及時參與，公眾的法律意識會因此而加強，這樣對行政機關的決定會更滿意，也會減少司法訴訟的數(shù)量，使得行政機關不去賦予這些規(guī)則以強制力。

最后，可以賦予每個利害關系人復議的權利，可讓公眾提出修改或廢除的要求，拒絕公眾的這一訴求必須做出合適且及時的回復告知并說明理由。而此種行政復議最終都能在法院得到審查。這樣的話，既解決了現(xiàn)狀問題，又不會打擊行政機關采用這種靈活方式的積極性。

四、對我國的借鑒意義

美國的這一現(xiàn)象可以引發(fā)我們對于法律解釋與政策制定、法律與行政立法等問題的深入思考，尤其是我國行政機關在制定規(guī)章以下規(guī)范性文件時應借鑒美國的這種程序。

（一）引導我們正確認識我國行政規(guī)范性文件的性質(zhì)和功能。

我國行政法學界在界定規(guī)章與行政規(guī)范性文件時通常以制定主體為標準，認為制定主體級別越高，越具有法律拘束力。然而，在實踐中，很多級別較低的行政機關制定的行政規(guī)范性文件也發(fā)揮著重要的作用，而且多數(shù)還涉及公民的權利和義務，對其產(chǎn)生實體上的影響。因此如何對行政法規(guī)、規(guī)章與行政規(guī)范性文件進行分類，如何認識行政規(guī)范性文件及其性質(zhì)、功能，是我們必須認真探討的一個課題。只有徹底區(qū)分好行政法規(guī)、規(guī)章與行政規(guī)范性文件，才能判斷行政規(guī)范性文件的法律效力，對行政規(guī)范性文件作為行政法淵源的認定，按照不同的依據(jù)對行政規(guī)范性文件分類等。美國行政法上對行政規(guī)則二分為立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則值得我們借鑒，其合理劃分背后體現(xiàn)出來的合法行政、責任政府、維護公眾權利、民主等價值值得我們深思。

（二）幫助我們思考如何規(guī)范其制定和提高其質(zhì)量。

美國法院通過一系列判例確立的非立法性規(guī)則原理，特別是如何區(qū)分立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則的方法以及非立法性規(guī)則在審判中應該處于何種地位的做法，除對我國司法機關具有一定的借鑒意義外，對于當前我國行政機關制定行政規(guī)范性文件而言更具有指導作用。由于我國在此領域的立法并不完善，因此，行政規(guī)范性文件在實踐中發(fā)揮的作用可能大大超過了美國非立法性規(guī)則的作用。但是，隨著行政法治理念的不斷深入，我國有關行政規(guī)范性文件的法制監(jiān)督力度也會逐漸增大，我國已在不同程度上建立了行政規(guī)范性文件的備案審查制度、參與程序制度等。這些針對行政規(guī)范性文件的法制監(jiān)督制度是試圖規(guī)范行政規(guī)范性文件的制定和實行與平衡行政規(guī)范性文件的法律解釋與行政規(guī)制能動性。但是，備案審查以及參與程序并不能解決所有問題，例如，行政機關制定規(guī)范性文件是否需要考慮有無立法依據(jù)、立法機關授權或者是否影響公民的權益、行政規(guī)范性文件是解釋法律還是形成政策，行政規(guī)范性文件的制定程序如何，行政規(guī)范性文件與先前相關的行政立法或者其他的行政規(guī)范性文件之間的關系如何等等，這些行政性規(guī)范文件制定程序的構(gòu)建和完善，無疑將會提升行政規(guī)范性文件的質(zhì)量，促進行政任務的全面完成。

（三）幫助我們思考如何監(jiān)督使其不被濫用。

針對非立法性規(guī)則存在的不足，美國學者提出要為非立法性規(guī)則立法，試圖利用法制手段來對非立法性規(guī)則加以拘束，雖然美國學者提出的相關修改建議并未獲得美國國會的通過，但其中有關指導行政機關如何制定非立法性規(guī)則、非立法性規(guī)則如何獲得法院支持與尊重的內(nèi)容值得我們借鑒。當前我國對于行政規(guī)范性文件的立法則多以事后備案審查為主，制定程序也相對粗疏，需要進一步細化。另外，美國國會之所以未批準與非立法性規(guī)則相關的修改建議，重要的原因在于它擔心在立法束縛行政機關能動性的同時司法又無力回應社會的變化，故而強調(diào)應充分發(fā)揮行政機關自我拘束的能力，所謂自我拘束，就是指行政機關在制定非立法性規(guī)則時，應根據(jù)規(guī)制內(nèi)容適當?shù)匾氤杀臼找娣治?、風險評估程序、公眾參與技術等方式，從而增強擬制定規(guī)則的科學性與民主性，對此，我國的行政機關需要切實提高自我拘束的能力，從而防止行政規(guī)范性文件成為行政機關擴張與濫用權力的工具。如我們可以參考借鑒美國的公眾參與程序和適當?shù)姆ㄔ簩彶橹贫鹊龋@有待于我們進一步的觀念更新和制度同步?！?/p>

（作者單位：南京大學法學院）

注釋：

①StephenM.Johnson.GoodGuidance，GoodGrief.MissouriLawReview.2007（3）.

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