論我國民法法典化的路徑選擇

王志剛

摘要我國要制定民法典應(yīng)當(dāng)立足于我國的現(xiàn)實(shí)，充分考慮中國的實(shí)際情況，在現(xiàn)有民事法律制度的基礎(chǔ)上，適當(dāng)借鑒國外民法典制定的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)，制定出符合我國文化背景，體現(xiàn)公平正義，推動和保障我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的具有中國特色的社會主義民法典。

關(guān)鍵詞民商合一民商分立人格權(quán)立法精神

中圖分類號：DF510 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ

一、制定我國民法典的立法體例選擇

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)日趨成熟和完善，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”治國方略的全面實(shí)施。我國民事立法活動取得巨大進(jìn)展，《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》，相繼頒布施行，為我國民法典的制定奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。我國民法典的制定必須立足于我國現(xiàn)有的民事法律制度，采用匯編和制定相結(jié)合的編纂模式，適度的借鑒外國民法典制定的經(jīng)驗(yàn)，制定適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的具有中國特色的社會主義民法典。

制定我國的民法典首先要解決的問題是要采取何種立法體例，目前世界各國制定民法典的國家中，法、德、日本等國家采取的是民商分立的立法模式；瑞士、意大利采取的是民商合一的立法體例。民商合一是指在私法領(lǐng)域內(nèi)，只存在民法典以及屬于民法范圍的債務(wù)法，不單獨(dú)設(shè)立商法典，所有的商事規(guī)范都被納入民法的范圍，民商分立則在民法典之外另行制定商法典。那么我國制定民法典應(yīng)該采取民商分立還是民商合一呢？我認(rèn)為我國的民法典應(yīng)當(dāng)采取民商合一的模式。因?yàn)樯谭ǖ某霈F(xiàn)有其特殊的歷史背景，商法是由中世紀(jì)歐洲商人團(tuán)體的習(xí)慣演變而來的，但是隨著社會的不斷進(jìn)步，商人再作為一個特殊的社會階層存在，而原來為調(diào)整商人關(guān)系的商事制度已普遍適用于整個社會。其次，為適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的民法典應(yīng)當(dāng)采取民商合一的模式。社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求所有的民事主體平等，而如果再將商人作為特殊群體，通過制定商法典調(diào)整是不符合我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的。

關(guān)于我國未來民法典的體系結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界存在著不同的觀點(diǎn)。從當(dāng)前世界范圍內(nèi)民法典的體系結(jié)構(gòu)來看，主要有兩種形式：一種是法學(xué)階梯式，主要包括人法、物法、訴訟法三編。這種形式為法國采取和改進(jìn)，形成了人法、財產(chǎn)法、財產(chǎn)取得方法。另一種是潘德克頓式，該體例分為總則編、債務(wù)關(guān)系法、物權(quán)法、家庭法、繼承法四編，各編都有自己共同的規(guī)則。日本和我國臺灣地區(qū)采取這種模式。關(guān)于我國未來的民法典的體系結(jié)構(gòu)，除少數(shù)學(xué)者贊成借鑒法學(xué)階梯式，大多數(shù)學(xué)者主張借鑒潘德克頓式。我認(rèn)為我國民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)借鑒潘德克頓模式，結(jié)合我國的實(shí)際情況，具體包括：總則、人格權(quán)法、婚姻家庭法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則、合同法、侵權(quán)責(zé)任法。

二、制定我國民法典的立法實(shí)踐—人格權(quán)法

（一）人格權(quán)法獨(dú)立成編的理由。

在我國未來的民法典結(jié)構(gòu)體系中，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將人格權(quán)單獨(dú)設(shè)立專編規(guī)定。上文中提到的我國未來民法典的結(jié)構(gòu)構(gòu)想將人格權(quán)法獨(dú)立成編，并將人格權(quán)法置于財產(chǎn)法之前是有其特殊意義的。人格尊嚴(yán)作為法律的最高價值，理應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編，并置于各種民事權(quán)利之首。這是人文主義價值的體現(xiàn)，彰顯了民法對人的終極關(guān)懷。同時，人格權(quán)獨(dú)立成編將在法律上確認(rèn)一種價值取向，它可以激勵人們同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為做斗爭。

（二）我國現(xiàn)行立法對人格權(quán)的規(guī)定。

人格權(quán)包括一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。一般人格權(quán)是以民事主體全部人格利益為標(biāo)的的概括性權(quán)利，包括：人身自由、人格尊嚴(yán)、人格獨(dú)立、人格平等。具體人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)等。

相對于一般人格權(quán)我們對具體人格權(quán)比較熟悉，而我國民事立法對具體人格權(quán)也做了比較具體的規(guī)定。我國《民法通則》第四節(jié)規(guī)定了人身權(quán)，這里雖然規(guī)定的名稱是人身權(quán)，但實(shí)際內(nèi)容是具體人格權(quán)，條文內(nèi)容包括第98條至第105條，包含了生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)和婚姻自主權(quán)。《侵權(quán)責(zé)任法》在此的基礎(chǔ)上規(guī)定隱私權(quán)屬于具體人格權(quán)的一種。但這些權(quán)利并不能完整的涵蓋所有的具體人格權(quán)利，需要在以后的立法活動中進(jìn)一步完善和補(bǔ)充。

一般人格權(quán)是具體人格權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，同時在司法實(shí)踐中一般人格權(quán)作為具體人格權(quán)的補(bǔ)充，其重要作用毋容置疑，但在我國立法上并沒有明確規(guī)定一般人格權(quán)，我國法律對于人格尊嚴(yán)、人身自由的規(guī)定主要包括在《憲法》、《民法通則》和其他單行性法律中，但是這些規(guī)定存在明顯的缺陷，不足于充分的保護(hù)一般人格權(quán)。我國《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯?！边@一條文是確立一般人格權(quán)的憲法依據(jù)。但是由于憲法本身具有的原則性，再加上該規(guī)定已足夠表達(dá)其對一般人格權(quán)保護(hù)的目的，所以并沒有明確的使用一般人格權(quán)這一概念?！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)?！钡窃撘?guī)定是存在明顯缺陷的，該條文是對公民名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，名譽(yù)權(quán)屬于具體人格權(quán)，人格尊嚴(yán)屬于一般人格權(quán)，將一般人格權(quán)規(guī)定在名譽(yù)權(quán)內(nèi)，顯然是不合適的；另外，該條文在民事責(zé)任中沒有規(guī)定一般人格權(quán)的法律保護(hù)規(guī)則。其他單行法律如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對消費(fèi)者進(jìn)行侮辱、誹謗，不得搜查消費(fèi)者的身體及其攜帶的物品，不得侵犯消費(fèi)者的人身自由。”我們可以看出《消法》雖然明確了保護(hù)公民的人身自由，但該規(guī)定適用領(lǐng)域過于狹窄，只能適用于消費(fèi)者和經(jīng)營者之間，不利于充分的保護(hù)公民的一般人格權(quán)。值得重視的是依《精神損害賠償解釋》第1條第1款第（3）項(xiàng)的規(guī)定，自然人的人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)受侵害的可提起精神損害賠償請求。該規(guī)定確認(rèn)了人格尊嚴(yán)、人身自由的一般人格權(quán)地位，并規(guī)定了人格尊嚴(yán)、人身自由受到侵害時的救濟(jì)規(guī)則。

（二）我國未來民法典中的人格權(quán)法。

綜上我們可以看出，我國當(dāng)前的民事立法對人格權(quán)的保護(hù)還存在著嚴(yán)重的不足，需要我們在未來民法典中進(jìn)一步健全和完善。首先，在民法典人格權(quán)編中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定一般人格權(quán)，將一般人格權(quán)和具體人格權(quán)并列規(guī)定于人格權(quán)編中，這樣規(guī)定是為了消除長期以來人們對一般人格權(quán)的忽視。明確一般人格權(quán)的概念，規(guī)定一般人格權(quán)包括人格自由、人格尊嚴(yán)、人格獨(dú)立和人格平等，規(guī)定公民的一般人格權(quán)受到不法侵害時的救濟(jì)方式和途徑。具體人格權(quán)應(yīng)當(dāng)在《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》對具體人格權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上采取列舉的方式規(guī)定，具體人格權(quán)包括：生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、榮譽(yù)權(quán)和婚姻自主權(quán)、信用權(quán)、性自主權(quán)等，并規(guī)定當(dāng)公民的具體人格權(quán)利遭受侵害時救濟(jì)途徑、方式。人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)明確各種新興的具體人格權(quán)，比如信用權(quán)，規(guī)定公民享有信用權(quán)，維護(hù)其信用不受非法侵害，鼓勵社會建立征信機(jī)構(gòu)，對公民的信用建立信用評級。另外該規(guī)定應(yīng)當(dāng)完善各具體人格權(quán)，比如隱私權(quán)，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大隱私權(quán)保護(hù)的范圍，包括禁止非法侵入他人住宅，對身體隱私的保護(hù)，保護(hù)公民的通訊秘密等。

三、制定我國民法典應(yīng)當(dāng)具備的立法精神

《法國民法典》歷經(jīng)百年而不衰，主要原因在于它先進(jìn)的立法精神。它是在自由、平等、博愛思想的指導(dǎo)下制定的，反映出啟蒙思想和解放精神。對任何地方、任何時代尋找自由與解放的人民，都具有極大的教育意義和價值，對于任何一個要想建立新的法律秩序的人民，也具有極大益處。我國要制定的民法典應(yīng)該一部維護(hù)公民權(quán)利、反映時代精神、符合中國實(shí)際和社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、具有中國特色的社會主義民法典，這就要求我們在立法過程中注重民法典的立法精神。

首先，我們在制定民法典的過程中應(yīng)當(dāng)充分重視我國的傳統(tǒng)文化思想，吸收其中的某些因素，建立我們自己的民法文化，具有中國特色民法文化的民法典才能真正適應(yīng)我國的社會發(fā)展。中國傳統(tǒng)文化歷來重視“禮治”。禮強(qiáng)調(diào)通過道德感情來調(diào)整人與人之間的關(guān)系，幾千年來，我國一直是個熟人社會，人們不是通過理性的來衡量個人權(quán)利的得失，而是通過道德情感來調(diào)整彼此間的關(guān)系，“小人喻于利，君子喻于義”可見一斑。這與民法的契約原則顯然是背道而馳的，“禮”反映出了中國社會注重情感，而契約原則過分注重個人私利忽視了人們之間的情感因素。兩者看起來是格格不入的，但我們將兩者結(jié)合起來會發(fā)現(xiàn)，兩者其實(shí)是可以互補(bǔ)存在的?！岸Y”可以彌補(bǔ)契約帶來的理性冷漠，反過來契約可以彌補(bǔ)由于禮而帶來的扼殺人的個性，阻礙社會發(fā)展的缺點(diǎn)。我們在制定民法典的過程中可以將禮樂文化引入到民法典中，比如我們可以在婚姻家庭法中引入禮樂文化，禮樂文化反映出的溫情更加符合我國社會的實(shí)際。另外禮樂文化中的仁、義、信包含了民法中的公平、正義、誠實(shí)信用等原則。仁就是仁愛、正義；義就是正義；信就是誠實(shí)信用。由此可見，我國傳統(tǒng)的“禮治”文化和“契約原則”是相通的，我們在制定民法典的過程中應(yīng)當(dāng)將兩者融合，制定符合我國文化的民法典。

其次，我國的民法典應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)正義和公平的法律精神。烏爾比安說過“正義乃是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志”。作為一種主觀響度，它不僅被認(rèn)為是人類精神上的態(tài)度，也是一種公平的意愿和一種承認(rèn)他人的要求和想法的意向。正義和公平是衡量人們利益和價值的標(biāo)準(zhǔn)，其追求目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)資源價值的合理分配。每個人都得到他想要的東西同時又承認(rèn)他人利益的存在，民法強(qiáng)調(diào)的是保護(hù)人的權(quán)利，顯然公平、正義的法律精神本質(zhì)上就是為維護(hù)人的權(quán)利存在的，所以我國的民法典應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平正義的法律精神。

第三，我們制定的民法典應(yīng)當(dāng)是能夠促進(jìn)和保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。社會主義市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，這里的法指的就是民法，民法以私法自治為原則，注重交易當(dāng)事人雙方的意思自治。而市場經(jīng)濟(jì)下的商品交換完全取決于交易各方的意思表示，并非取決于國家干預(yù)和任何第三方的意志，市場經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)交易主體的平等地位，通過價值規(guī)律調(diào)整經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，激發(fā)市場主體的積極性，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。由此可見，民法在促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有積極的推動作用。我們在制定民法典的過程中，應(yīng)當(dāng)明確私法自治原則，強(qiáng)調(diào)保護(hù)交易各方當(dāng)事人的平等地位，最大限度地調(diào)動人們的創(chuàng)造性和積極性，推動我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

四、結(jié)語

我國民法典的制定是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果，我國的民法典應(yīng)當(dāng)符合中國國情又適應(yīng)當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求。我國民法典的制定可以進(jìn)一步健全和完善我國當(dāng)前的民商事法律體系，最大程度的保障公民的權(quán)利，調(diào)動人們生產(chǎn)的積極性，促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時這也符合我國社會主義法治建設(shè)的要求?！?/p>

（作者：西南大學(xué)法學(xué)院2010級民商法碩士研究生）

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明.民法典體系研究.中國人民大學(xué)出版社2008年版

[2]余能斌.民法典專題研究.武漢大學(xué)出版社2004年版

[3]謝懷拭.外國民商法精要.法律出版社2003年版

[4]徐國棟.認(rèn)真對待民法典.中國人民大學(xué)出版社2004年版

[5]王衛(wèi)國.中國民法典論壇.中國政法大學(xué)出版社2006年版

[6]萬思露.中國制定民法典的依據(jù)與作用淺析.法學(xué)研究.2008年第5期