認(rèn)定淫穢色情作品應(yīng)當(dāng)遵循的原則
——從近期媒體的涉性報(bào)道談起

■王四新

認(rèn)定淫穢色情作品應(yīng)當(dāng)遵循的原則
——從近期媒體的涉性報(bào)道談起

■王四新

最近一段時(shí)間以來(lái)，無(wú)論是在平面媒體上面，還是在電視之類的電子媒體，以及像微博和微信之類的新型媒體上面，都有大量涉及性描寫的內(nèi)容。中央電視臺(tái)用大段時(shí)間報(bào)道的薛蠻子案件當(dāng)中，涉及成人之間，尤其是多名成人之間性交易行為。中央電視臺(tái)不僅對(duì)事件本身做了大量的描述，而且還多次讓當(dāng)事人出來(lái)講自己的感受；被平面媒體深度挖掘并被媒體過(guò)度報(bào)道過(guò)的李某某強(qiáng)奸案當(dāng)中，涉及未成年人的性犯罪活動(dòng)，媒體更是運(yùn)用一切手段，企圖還原整個(gè)事件的真相。

性描寫，自大眾傳播媒體產(chǎn)生以來(lái)，就一直是各個(gè)國(guó)家和地區(qū)共同關(guān)注并力圖從法律上予以限制或打擊的一種傳播活動(dòng)。因?yàn)樾悦鑼懖粌H涉及到公共的道德，涉及到良好的文化氛圍的營(yíng)造，還涉及到如何為青少年的健康成長(zhǎng)創(chuàng)造必要的社會(huì)條件。

但對(duì)性內(nèi)容的限制，從來(lái)都不是沒有爭(zhēng)議的。一方面性是每個(gè)自然人的自然需求；另一方面，商業(yè)利益的驅(qū)動(dòng)下，人們又會(huì)以言論、出版等自由為名目而對(duì)政府的控制提出挑戰(zhàn)。同時(shí)，政府在控制性內(nèi)容傳播的時(shí)候，也需要考慮人們對(duì)性內(nèi)容的正當(dāng)需要和對(duì)表達(dá)自由的尊重，從而不去限制符合當(dāng)?shù)厝顺惺苣芰?，或者具有明顯的醫(yī)學(xué)、美學(xué)等社會(huì)價(jià)值的內(nèi)容。

因此，限制性內(nèi)容的傳播，政府需要將對(duì)象控制在適當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)。從各國(guó)的法律，尤其是中國(guó)當(dāng)下的法律來(lái)看，法律要控制的，是赤裸裸地描寫性交、下流地展示性器官等過(guò)度渲染性行為的作品，即刑法中規(guī)定的淫穢物品。法律要控制的，其實(shí)是這類性描寫讀物或物品的傳播。

在打擊淫穢色情作品傳播的過(guò)程中，對(duì)于赤裸裸地描寫性行為、性心理的作品，當(dāng)然比較容易認(rèn)定，但問(wèn)題是怎樣處理大量既有科學(xué)與藝術(shù)價(jià)值，同時(shí)又夾雜著淫穢或色情內(nèi)容的作品。長(zhǎng)期以來(lái)，如何更客觀、更理性地對(duì)這類作品進(jìn)行定性，一直是困擾許多國(guó)家的一個(gè)難題。

對(duì)于這類作品，如果簡(jiǎn)單地將其認(rèn)定為淫穢作品，勢(shì)必會(huì)影響到民眾所享有的言論和出版自由，或者影響到公民的文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作自由，不利于繁榮社會(huì)主義文化。如果因?yàn)槠渚哂锌茖W(xué)、文學(xué)或藝術(shù)價(jià)值就聽任其傳播，又會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生危害，特別不利于為青少年創(chuàng)造一個(gè)健康向上的成長(zhǎng)環(huán)境。怎樣達(dá)到二者之間的平衡呢？筆者認(rèn)為，在認(rèn)定淫穢色情作品，特別是在認(rèn)定既具有文學(xué)藝術(shù)價(jià)值、科學(xué)價(jià)值，同時(shí)又含有淫穢色情內(nèi)容的作品時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下三個(gè)原則：

一、整體性原則 在認(rèn)定某件作品是否為淫穢色情作品時(shí)，必須將最有爭(zhēng)議的部分放在整個(gè)作品中來(lái)衡量，看整個(gè)作品所要描述或刻畫的主題是什么，對(duì)性或與性有關(guān)的描寫是否為整個(gè)作品不可分割的一部分。如果整個(gè)作品的科學(xué)性、藝術(shù)性和文學(xué)價(jià)值較好地沖淡了淫穢色情的部分，或者其對(duì)性的描寫又為作品情節(jié)發(fā)展所必需，為作品結(jié)構(gòu)或總體布局所必需，還不至于從整體上完全敗壞作品的科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)價(jià)值的話，則不宜將作品定為法律所要禁止的對(duì)象。

在規(guī)范淫穢作品的過(guò)程中，英國(guó)和美國(guó)等西方國(guó)家衡量作品是否淫穢的標(biāo)準(zhǔn)，都經(jīng)歷了一個(gè)從不完善到完善的過(guò)程。19世紀(jì)中期以后，英國(guó)和美國(guó)相繼開始通過(guò)法律來(lái)規(guī)范各種作品中的性內(nèi)容。英國(guó)1857年的 《淫穢出版物法》和隨后科克伯恩法官在女王訴?？肆职钢兴_立的淫穢標(biāo)準(zhǔn)，都沒有要求從整體上衡量某件作品是否為淫穢，同一時(shí)期深受英國(guó)法影響的美國(guó)沿用了幾乎相同的標(biāo)準(zhǔn)。要求從整體上衡量作品是否為淫穢，而不是孤立地從某個(gè)章節(jié)、部分來(lái)認(rèn)定作品是否為淫穢的做法，在英國(guó)始于 1857年的 《淫穢出版物法》，而美國(guó)則在1933年合眾國(guó)訴尤利西斯案中，開始要求從整體上來(lái)衡量作品是否為淫穢。這種新標(biāo)準(zhǔn)的確立，顯然更有利于保護(hù)言論和出版自由，因?yàn)橐肋@種標(biāo)準(zhǔn)，政府或檢察官不能僅僅以作品中的某一段落、某一章節(jié)或某張圖片，就將作品置于死地。

二、時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)合和方式原則法律對(duì)淫穢色情內(nèi)容的禁止或限制，主要是為了避免其產(chǎn)生不良的社會(huì)影響，而此類內(nèi)容在不同的時(shí)間，不同的地點(diǎn)、場(chǎng)合或以不同的方式，其所產(chǎn)生的社會(huì)危害后果會(huì)存在較大的差別。

一般來(lái)講，在公共場(chǎng)所或大眾傳播媒介中的淫穢和色情內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)受到更多的限制，涉及淫穢色情內(nèi)容在這些場(chǎng)所或渠道而制作、復(fù)制、傳播的行為，更應(yīng)當(dāng)受到法律的懲罰。而在比較私密的場(chǎng)所，涉及淫穢色情內(nèi)容的，法律或有關(guān)機(jī)關(guān)不宜過(guò)多地介入，更不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單粗暴地將這類場(chǎng)合涉及淫穢色情內(nèi)容的行為，定為違法犯罪行為。

比如，夫妻在自己私人的房間，無(wú)論用怎樣淫穢色情的作品或動(dòng)作相互刺激，他人或法律都不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。但如果是在青少年經(jīng)常出入或者未成年人集中學(xué)習(xí)、生活的地方，則應(yīng)當(dāng)對(duì)涉及淫穢色情內(nèi)容的作品或行為，提出更高的、更加嚴(yán)格的要求。

法律作這種規(guī)定，一方面是出于“只有產(chǎn)生嚴(yán)重社會(huì)危害性的”行為才能進(jìn)行處罰的刑事法律的基本要求的考慮，另一方面，在許多允許色情作品，甚至淫穢作品傳播的國(guó)家，還要考慮成年人對(duì)性物品、性讀物的正常需要。當(dāng)然，作為一個(gè)產(chǎn)業(yè)，還有發(fā)展經(jīng)濟(jì)的需要。

三、關(guān)聯(lián)性原則 關(guān)聯(lián)性原則要求將作品看作一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體，在這個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體中，描寫性和性行為的那一部分與作品中具有科學(xué)、藝術(shù)價(jià)值的那部分之間及其與整個(gè)作品之間，有什么樣的聯(lián)系。如果對(duì)性和性行為的描寫確實(shí)出于情節(jié)發(fā)展的需要，并且能夠與作品的其他部分共同形成一個(gè)統(tǒng)一而有機(jī)的整體，則這種對(duì)性和性行為的描寫就不宜被認(rèn)定為淫穢或法律所要限制的色情內(nèi)容。反之，如果對(duì)性和性行為的描寫難以融入整個(gè)作品之中，或與整個(gè)作品的其他部分之間難以形成一個(gè)有機(jī)的整體，整個(gè)作品或作品的其他部分所具有的科學(xué)、藝術(shù)和文學(xué)價(jià)值難以沖淡對(duì)性和性行為的赤裸裸的描寫，則這一部分就容易被認(rèn)定為法律上的淫穢內(nèi)容或法律所限制或禁止傳播的色情內(nèi)容。

更具體一步來(lái)講，這種聯(lián)系可以從三個(gè)方面來(lái)把握。首先是性和性行為描寫在整個(gè)作品中所占的比例或比重。一般來(lái)講，對(duì)性和性行為的描寫所占的比重越大，越容易被認(rèn)定為淫穢色情作品，對(duì)性和性行為的描寫所占的比例越小，越不容易被認(rèn)定為淫穢色情作品。但這并不絕對(duì)。對(duì)于性科學(xué)、性生理和性心理方面的科學(xué)著作，盡管其通篇都可能在描寫性或性行為，但只要作品是嚴(yán)肅而認(rèn)真地在向讀者闡述性科學(xué)知識(shí)，這類作品就不宜被輕易地定為淫穢色情作品。

關(guān)聯(lián)性原則還要求評(píng)估作品對(duì)性和性行為的描寫與作品所表現(xiàn)的思想、藝術(shù)和審美價(jià)值之間的關(guān)系。這一點(diǎn)要求對(duì)性和性行為的描寫應(yīng)當(dāng)為作品表現(xiàn)的思想性、藝術(shù)性和審美價(jià)值所必需，或者為作品所要表現(xiàn)的思想性、藝術(shù)性和審美價(jià)值服務(wù)。如果此處不對(duì)性和性行為進(jìn)行描述、刻畫，就不足以表現(xiàn)作品的思想性、藝術(shù)性，作品的審美價(jià)值也會(huì)受到損害，這類性和性行為描寫不宜被定為淫穢色情內(nèi)容。如果情況相反，則此類內(nèi)容更有可能被認(rèn)定為淫穢色情內(nèi)容。

關(guān)聯(lián)性原則還可以從作品本身的科學(xué)性、藝術(shù)性和思想性對(duì)作品中的性和性行為描寫的影響來(lái)衡量。如果作品本身所具有的思想性、藝術(shù)性、科學(xué)性能夠較好地沖淡作品中描寫性和性行為的部分，則作品中對(duì)性和性行為的描寫就會(huì)成為無(wú)足輕重的部分，整個(gè)作品也就不宜被認(rèn)定為淫穢色情作品。如果相反，則作品更容易被認(rèn)定為淫穢色情作品。這主要由兩種原因引起，其一是作品對(duì)性和性行為的描寫與作品的思想、藝術(shù)和科學(xué)性風(fēng)馬牛不相及，使得讀者很難將作品的思想性、藝術(shù)性和科學(xué)性與描寫性和性行為的部分聯(lián)系起來(lái)；其二是作品 （特別是文藝作品）中對(duì)性和性行為的描寫所占的篇幅過(guò)大，即便是作品具有一定的思想性、藝術(shù)性和科學(xué)性，也不足以沖淡作品淫穢色情的基本格調(diào)。

（作者系中國(guó)傳媒大學(xué)政策與法律學(xué)院副院長(zhǎng)、教授）