民初法治文化建設(shè)論綱

謝冬慧

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民初法治文化建設(shè)論綱

謝冬慧*

創(chuàng)建文明的中華民國是以孫中山為首的先進(jìn)革命黨人的至高理想，①對此，孫中山先生曾在1912年1月1日的就職演說中宣稱：“臨時政府成立以后，當(dāng)盡文明國應(yīng)盡之義務(wù)，以期享文明國應(yīng)享之權(quán)利……與我友邦益增睦誼，持和平主義，將使中國見重于國際社會，且將使世界漸趨于大同?！痹斠姟秾O中山全集》（第二卷），中華書局1986年版，第2頁。辛亥革命恰恰開啟了中國社會近現(xiàn)代文明發(fā)展的進(jìn)程。而法治②也即一個國家實(shí)行法治的狀態(tài)和程度所體現(xiàn)的文明。關(guān)于法治，英文有rule of 1aw，rule by law，by the law，government by law，government through law等，通說認(rèn)為： rule of law最能準(zhǔn)確表達(dá)中文的“法治”?！恫既R克法律詞典》將法治解釋為一項普遍適用的原則，由官方權(quán)威認(rèn)可頒布，通常指準(zhǔn)則或邏輯。在《牛津法律大詞典》中法治是指權(quán)威機(jī)構(gòu)都要服從某些原則，如正義、道德、公平等，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴(yán)的尊重。我國的《現(xiàn)代漢語詞典》認(rèn)為，法治包含兩層意思：一是先秦時期法家的政治思想，主張以法為準(zhǔn)則，統(tǒng)治人民，處理國事；二是指根據(jù)法律治理國家。國內(nèi)最新的法學(xué)辭書《法學(xué)辭海》認(rèn)為，法治：（一）“以法治國”的簡稱，（二）指資產(chǎn)階級的法治主張。而西方近現(xiàn)代法治的理論源自亞里士多德在《政治學(xué)》中對法治的經(jīng)典解釋，即法治應(yīng)包含兩種意義，一是已成立的法律獲得普通的服從，二是大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律，亞氏的解釋現(xiàn)已成為中西方對法治的最好詮釋和理解。文明才是一個國家和社會文明的標(biāo)志，它又集中體現(xiàn)在法治文化方面，因為文化是文明的表現(xiàn)形式。由此，民國初年的法治文化是這一時期法治文明的集中體現(xiàn)。由于辛亥革命后，傳統(tǒng)文化的基本框架分崩離析，“法治更成為實(shí)在的制度上的追求”。③周永坤：《中國古代類法治文化及其現(xiàn)代意義》，載《法制現(xiàn)代化研究》（第八卷），南京師范大學(xué)出版社2002年版，第114頁。法治文化不僅是一個國家社會制度所體現(xiàn)出來的主要文化內(nèi)涵，而且還是沉淀在人們心底的法治理念與法治精神。而文化又是歷史的，不同時代有不同的法治文化。盡管學(xué)界對臨時政府存有非議，但是，作為特定歷史條件的產(chǎn)物，民初在法制建設(shè)、法治觀念等方面是有積累的。因此，從法治文化的角度探討民國初年的政治文明及社會文明，有其深遠(yuǎn)的意義。

一、民初法治文化的外部載體：良善的法制與機(jī)構(gòu)

法治文化是社會制度和法律機(jī)構(gòu)等所體現(xiàn)出來的文化內(nèi)涵，并且法治的要義之一是良法之治，因此良善的法律制度是法治文化首要的外部載體，法治文化隨著良善的法律制度的執(zhí)行和被遵守而廣為傳播，乃至深入民心。法律制度是法治的外延，這里的法律是國家制定或認(rèn)可的、由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具有普遍約束力的社會規(guī)范，制度則是在特定社會范圍內(nèi)統(tǒng)一的習(xí)慣、道德、法律、戒律、規(guī)章等的總和。而法律制度的設(shè)計及其運(yùn)作，離不開法律機(jī)構(gòu)的功能，可以說，健全的法律機(jī)構(gòu)是法律良性運(yùn)行、實(shí)現(xiàn)法治的保障。相應(yīng)地，民國初年的法律制度及其法律機(jī)構(gòu)成為承載當(dāng)時法治文化的重要外部載體。

（一）民初法律制度的建構(gòu)

民國初年，政府極其艱巨的任務(wù)首當(dāng)立法建制，立法建制成為奠定資產(chǎn)階級共和國政治體制的根本大計。對此，孫中山早有清醒的認(rèn)識：“民國建立，所有全國民政亟應(yīng)改革辦法，以期整齊，不至蹈滿清稗政舊轍?！雹佟秾O中山全集》（第二卷），中華書局1986年版，第52頁。對于初建的中華民國，孫中山認(rèn)為通過合法途徑選拔法制官吏非常必要，只有良善的官吏才能制定良法，且法律對于治理國家的位置之顯要。他曾說：“國家除了官吏之外，次重要的是法律?！雹谕?，第41頁。

孫中山及其民國政府從中華民族利益出發(fā)，努力改造陳規(guī)舊法，重新構(gòu)建新的法律制度體系，力爭追求“良法之治”。根據(jù)史料統(tǒng)計，我們發(fā)現(xiàn)：從1912年1月1日到4月1日的短短三個月中，孫中山領(lǐng)導(dǎo)南京臨時政府?dāng)M訂和頒布了一系列的法律和政令。這些法律和政令涉及國家政治的各個方面，內(nèi)容極其廣泛，略見下表：

表1 民初南京臨時政府的立法情況概覽表①本表只羅列了南京臨時政府短短三個月的部分立法情況，參照了唐上意：《南京臨時政府的立法建制》（載《近代史研究》1981年第3期）等文章。其實(shí)在臨時政府成立前已經(jīng)緊鑼密鼓地開始了立法工作：1911年10月10日，武昌起義取勝后，革命黨人立即聯(lián)合資產(chǎn)階級立憲派人于10月17日頒布《中華民國軍政府暫行條例》；10月25日又制定了《中華民國鄂軍政府改訂暫行條例》；此后紛紛獨(dú)立的各省在成立軍政府的同時，頒布大量的法律、法令、條例、章程等，不少軍政府頒布了本地方的臨時約法，這些地方約法為中華民國臨時約法的制定提供了參照藍(lán)本。

續(xù)表

孫中山在臨時大總統(tǒng)任期內(nèi)的三個月時間里，領(lǐng)導(dǎo)制定了如此眾多的法律和制度，并嚴(yán)令執(zhí)行，表明他具有堅定的依法治理新生的中華民國的決心。當(dāng)然，民初政府所制定的法律法規(guī)遠(yuǎn)不止上表所列內(nèi)容，據(jù)不完全統(tǒng)計，南京臨時政府共制定了上百項涉及政治經(jīng)濟(jì)、軍事文教等多方面的法律法規(guī)，特別是行政法規(guī)居多，“南京臨時政府的行政法規(guī)，范圍很廣泛。按部門分類，大體上可分為軍事行政法規(guī)、內(nèi)務(wù)警政法規(guī)、教育法規(guī)、外事法規(guī)、財政金融法規(guī)、經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)、交通郵電法規(guī)、司法行政法規(guī)，以及有關(guān)地方政權(quán)的法規(guī)”①張希坡：《南京臨時政府司法行政法規(guī)考察研究》，載《法學(xué)家》2000年第5期。。而同時民刑法、民刑訴訟法等基本法律草案文本也被送往參議院討論議決，草案的全文刊登在《臨時政府公報》上。②參見《民刑法草案、民刑訴訟法草案咨參議院議決文》，載《南京臨時政府公報》（第四十七號）1912年3月24日。

從表中所列的政策、法令、制度、章程、條例等來看，人民不僅在政治、人格上取得了平等，而且在文化教育上也有了平等的權(quán)利，還有司法上的禁止刑訊，等等，可謂是“良法”之體現(xiàn)。

僅在軍隊法治化管理方面，孫中山在五天之內(nèi)連下了兩道命令①梁啟超認(rèn)為：中國法律思想往往視法律和命令同為一物。參見季衛(wèi)東：《法治中國的可能性——兼論對中國文化傳統(tǒng)的解讀和反思》，載《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期。：一是1912年1月16日發(fā)布的《命陸軍部嚴(yán)加約束士兵令》，認(rèn)為：“民國除舊布新，原為救民起見。江寧光復(fù)以來，秩序紊亂，至今尚未就理。頃聞城鄉(xiāng)內(nèi)外盜賊充斥，宵小橫行，夜則攔路奪物，晝則當(dāng)街賣贓?！私员考s束不嚴(yán)、警察詰奸不力所致。除令衛(wèi)戍總督、巡警總監(jiān)外，為此令仰貴總長速籌防范方法，轉(zhuǎn)飭各軍一體加意約束，以靖閭閻而肅軍紀(jì)?！?/p>

二是1月20日發(fā)布《命陸軍部頒行軍令整頓軍紀(jì)令》，指出“須知紀(jì)律嚴(yán)明，訓(xùn)練有素，然后能保軍人之名譽(yù)，作民國之干成”。②《孫中山全集》（第二卷），中華書局1986年版，第24頁。辛亥革命結(jié)束時間不久，很多老百姓還沒有從戰(zhàn)爭痛苦的陰霾中走出來，相當(dāng)一些人可能將對戰(zhàn)爭的畏懼心理不自覺地轉(zhuǎn)移到軍隊和士兵身上，此時士兵的行為直接影響到軍隊的聲譽(yù)和形象，因此，嚴(yán)格治理士兵及軍隊的措施是確保政權(quán)穩(wěn)定，保護(hù)人民利益的關(guān)鍵。

辛亥革命軍事上的勝利帶來了政治上的重大轉(zhuǎn)機(jī)，使封建專制政治退出歷史舞臺，孫中山等革命先賢們通過不懈努力，立法建制并深入實(shí)踐，使民國初期的法律制度發(fā)生了歷史性的變化。誠如學(xué)者所言：1911年孫中山先生領(lǐng)導(dǎo)的辛亥革命，開創(chuàng)了中國法律文化現(xiàn)代化的歷史先河，③參見公丕祥：《沖突與融合：外域法律文化與中國法制現(xiàn)代化》，載《法律科學(xué)》1991年第2期。為民初法治文化的形成奠定了外在制度框架的基礎(chǔ)。何以見得？不妨以良法的標(biāo)準(zhǔn)④關(guān)于良法標(biāo)準(zhǔn)問題，武漢大學(xué)法學(xué)院的李龍教授專門著有《良法論》一書，其中提到良法的基本標(biāo)準(zhǔn)有四個合理性，即價值、規(guī)范、體制及程序的合理性。參見李龍：《良法論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第71—73頁。來審視一番。

第一，良法的核心要素：價值合理性方面。

法學(xué)界通常認(rèn)為民主、平等、自由、人權(quán)、秩序等成為良法的核心價值。民主、自由、人權(quán)等一直是孫中山等一批又一批近代仁人志士的矢志追求。孫中山曾撰文列舉了清朝專制統(tǒng)治的十一條罪狀，①它們是：“1.滿洲人的行政措施，都是為了他們的私利，并不是為了被統(tǒng)治者的利益；2.他們阻礙我們在智力方面和物質(zhì)方面的發(fā)展；3.他們將我們作為被征服的種族來對待，不給我們平等的權(quán)利與特權(quán)；4.他們侵犯我們不可讓與的生存權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)；5.他們自己從事于或縱容官場中的貪污與行賄；6.他們壓制言論自由；7.他們禁止結(jié)社自由；8.他們不經(jīng)我們的同意而向我們征收沉重的苛捐雜稅；9.在審訊被指控為犯罪之人時，他們使用最野蠻的酷刑拷打，逼取口供；10.他們不依照適當(dāng)?shù)姆沙绦蚨鴦儕Z我們的各種權(quán)利；11.他們不能依責(zé)保護(hù)其管轄范圍內(nèi)所有居民的生命和財產(chǎn)。”參見孫中山：《中國問題的真解決》，載《孫中山全集》（第一卷），中華書局1981年版，第252頁。其中就有對平等、自由、人權(quán)的渴求與吶喊。并且，“孫中山一貫認(rèn)為，中國應(yīng)當(dāng)向先進(jìn)的歐美諸國學(xué)習(xí)，但是，不能照搬，要結(jié)合中國的國情，建立相適應(yīng)的新秩序，新制度”②翟國璋：《南京臨時政府的政治制度》，寧夏人民出版社1993年版，第7頁。。就民初臨時政府來說，所設(shè)立的法律與所建立的制度基本體現(xiàn)了上述作為良法的一些價值。具體的法律和制度法令內(nèi)容也體現(xiàn)了民主、平等等價值。對此，學(xué)者也做過考證。如《臨時政府組織大綱》基本體現(xiàn)了同盟會《軍政府宣言》的民主共和精神。③參見史全生：《關(guān)于南京臨時政府的性質(zhì)問題》，載《史學(xué)月刊》2003年第5期。具有憲法效力的《中華民國臨時約法》明確規(guī)定中華民國之主權(quán)屬于國民全體，中華民國人民一律平等，享有人身、居住、言論、出版、集會、結(jié)社、信仰、財產(chǎn)等自由，享有請愿、選舉和被選舉等權(quán)利。而上表所列的關(guān)于人民權(quán)利、廢除陋俗惡習(xí)等方面的規(guī)定，均內(nèi)涵著平等、自由、人權(quán)的價值取向。

第二，良法的形式表征：規(guī)范合理性方面。

民初法律價值的合理性決定了其在規(guī)范方面的合理性。上表所呈現(xiàn)給我們的是南京臨時政府在短暫的幾十天內(nèi)，所制定的從憲法到法律、行政法規(guī)、條例等一系列形式上較為齊全的規(guī)范性文件。并且有《臨時約法》、《參議院法》和《參議院議事細(xì)則》等明確的立法依據(jù)，做到了依法立法。此外，在制定程序上，也形式分明，一般是由法制局編訂后，呈臨時大總統(tǒng)，由臨時大總統(tǒng)再咨請參議院議決。參議院議決后，再咨復(fù)臨時大總統(tǒng)簽署公布，借助于《臨時政府公報》向全社會發(fā)布。有學(xué)者指出，“審視這一時期的立法實(shí)踐，可以明顯看出，各項法規(guī)的制定都有相應(yīng)的立法程序。從立法議案的提出到審核、審議、表決、通過，直到公布，程序均較完備”。因此“嚴(yán)格地說，中國法制的現(xiàn)代化始于1912年南京臨時政府的建立”①胡明華：《南京臨時政府法制建設(shè)的特點(diǎn)及重要意義》，載《南京人口管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第1期。。自然，也為民初法治文化的建設(shè)創(chuàng)造了良好的外部條件，奠定了堅實(shí)的基礎(chǔ)。

第三，良法的實(shí)體要件：體制合理性方面。

“良好的法律就是要通過國家權(quán)力體制的合理性設(shè)定，防止國家機(jī)關(guān)越權(quán)行使，濫權(quán)行使，來達(dá)到保障和實(shí)現(xiàn)人和公民的權(quán)利和自由?！雹诶铨垼骸读挤ㄕ摗?，武漢大學(xué)出版社2001年版，第72頁。中華民國臨時政府的政體屬于民主共和制，《臨時大總統(tǒng)宣言書》中明確宣告南京臨時政府的建國方針為：“盡掃專制之流毒，確定共和，以達(dá)革命之宗旨”③《孫中山全集》（第二卷），中華書局1986年版，第1—2頁。且“南京臨時政府不是一般資產(chǎn)階級革命統(tǒng)一或聯(lián)合陣線的臨時政府，而是一個走出了中世紀(jì)的資產(chǎn)階級現(xiàn)代民主共和政府，一個按照現(xiàn)代資產(chǎn)階級民主政治理念建立起來的民主共和政治體制”④史全生：《關(guān)于南京臨時政府的性質(zhì)問題》，載《史學(xué)月刊》2003年第5期。。政體的性質(zhì)決定了法律制度的政治價值取向，民國時期政治體制的主流是民主共和，立法也沒有背離這一方向。

（二）民初法律機(jī)構(gòu)的建置

法律機(jī)構(gòu)是法律的制定及施行機(jī)關(guān)，它的建置及其工作也承載了豐富的法治文化內(nèi)涵。一定程度上，它是法治文化建設(shè)成功與否的保障因素之一。法律機(jī)構(gòu)也是法治的重要載體，在法治中起著舉足輕重的重大作用，是社會法治狀態(tài)的重要支柱。民國初期的臨時政府建置了以下法律機(jī)構(gòu)：

第一，立法機(jī)構(gòu)——參議院。作為臨時政府專門的立法機(jī)構(gòu)，其前身是各省都督府代表聯(lián)合會。根據(jù)民主共和體制原則，獨(dú)立各省代表聯(lián)合會曾在1911年12月2日通過了《臨時政府組織大綱》。有學(xué)者將此時參議院的設(shè)置分為兩個階段，即“從1912年1月1日至同年4月8日，中華民國南京臨時政府時期的參議院，經(jīng)歷了兩個階段。第一階段是1月1日至同年1月28日，為代理參議院階段，1月28日至4月8日，為臨時參議院階段；4月21日以后臨時參議院遷往北京，不在范圍之內(nèi)”。⑤翟國璋：《南京臨時政府的政治制度》，寧夏人民出版社1993年版，第109頁。參議院的立法權(quán)來源于《臨時政府組織大綱》與《臨時政府組織大綱》的規(guī)定。臨時參議院有議決臨時政府預(yù)算、稅法、幣制、發(fā)行公債、暫行法律以及臨時大總統(tǒng)交議的有關(guān)宣戰(zhàn)、媾和、締結(jié)條約、官制、官規(guī)、任免國務(wù)員和外交專使等一切重大事件，并“檢查臨時政府之出納”，答復(fù)臨時大總統(tǒng)所咨詢的一切重大事件。孫中山指出：“民國一切法律，皆當(dāng)由參議院議決宣布，乃為有效。”①《孫中山全集》（第二卷），中華書局1986年版，第199頁。《臨時政府組織大綱》也規(guī)定，參議院無權(quán)直接發(fā)號施令，它的一切決議，須經(jīng)大總統(tǒng)蓋章認(rèn)可后，方能實(shí)行。由此，參議院的權(quán)限比較大，但是，參議院與大總統(tǒng)之間存在著相互制約的關(guān)系，可以避免權(quán)力的濫用。代理參議院成立后，在立法方面的第一件工作就是修正《中華民國臨時政府組織大綱》，其次是議決法制局職官制度。臨時參議院成立后，制定了《中華民國臨時約法》和《參議院法》等重要法律文件。臨時政府參議院嚴(yán)格遵循法定程序行使立法權(quán)，為制定民初良法奠定了基礎(chǔ)。據(jù)學(xué)者考證：

臨時大總統(tǒng)孫中山于1月30日咨請參議院議決《中華民國臨時政府組織法草案》（法制局?jǐn)M），意欲取代《中華民國臨時政府組織大綱》。參議院在討論此案時認(rèn)為：該法是國家根本法，其制定之權(quán)屬于立法機(jī)關(guān)參議院，而不應(yīng)由政府部門法制局草擬。遂將原案退回。2月7日由參議院組織起草委員會另行擬定，并改稱《中華民國臨時約法》。3月8日完成三讀程序，全案通過，即咨請臨時大總統(tǒng)于3月11日公布?！吨腥A民國臨時約法》是中國現(xiàn)代第一部憲法，也是第一次由民意代表機(jī)關(guān)制定的國家基本法，這是中國近代政治制度史、法制史上具有重大歷史意義的事件。②翟國璋：《南京臨時政府的政治制度》，寧夏人民出版社1993年版，第122—123頁。

這一歷史事件足以表明參議院在立法過程中的公正、透明，體現(xiàn)法治原則。由此，參議院成為國家權(quán)力的中心，也成為民眾信任的權(quán)力機(jī)構(gòu)。誠如學(xué)者評價的那樣：

從南京臨時政府成立至孫中山卸職，政府北遷，代理參議院、臨時參議院工作了三個月。無論對這一時期的參議院的組成作何種評論，但在此期間，它作為南京臨時政府一個民意代表機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)，按照法定程序，依據(jù)民主原則，獨(dú)立開展了正常工作，并顯示其應(yīng)有的權(quán)威性，這是應(yīng)該予以充分肯定的?！@一時期的參議院，對孫中山或袁世凱咨交的議案，都有過否決的記錄，這在近代中國的政治生活中，是罕見的。如果要求這一時期的民主與法制建設(shè)完美無缺，恐怕是苛求了。①翟國璋：《南京臨時政府的政治制度》，寧夏人民出版社1993年版，第122—123頁。

第二，執(zhí)法機(jī)構(gòu)——司法部。司法部設(shè)置于總統(tǒng)府之下，成立于1912年1月。司法部作為臨時大總統(tǒng)的屬僚，主持司法行政方面的事務(wù)，并對臨時大總統(tǒng)負(fù)責(zé)。臨時政府成立后，孫中山立即著手組建政府各個行政機(jī)構(gòu)，司法部是其中之一。1912年1月3日，各省代表通過了孫中山擬定的《中華民國臨時政府中央行政各部及其權(quán)限》，確定了中央政府設(shè)陸軍、海軍、外交等九個部，其中司法部作為民初設(shè)立的法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)。其職權(quán)范圍是：關(guān)于民事、刑事訴訟事件，戶籍、監(jiān)獄、保護(hù)出獄人事務(wù)，并其他一切司法行政事務(wù)，監(jiān)督法官。1912年2月司法部通告各省都督調(diào)查裁判檢察廳及監(jiān)獄的電文指出：“本部成立，擬實(shí)行司法獨(dú)立，改良全國裁判所及監(jiān)獄，以保護(hù)人民生命財產(chǎn)，亟應(yīng)統(tǒng)籌全局，力圖進(jìn)步，現(xiàn)在正督飭各職員分科辦理。但因民國初建，本部既無卷案可稽，各省司法事務(wù)多不一致，非自行調(diào)查明確，不足以謀司法之改良?！雹凇端痉ú客ǜ娓魇《级杰娬指{(diào)查審判廳及監(jiān)獄電文》，載《臨時政府公報》（第20號），1912年2月23日第4版。為了明確職責(zé)和配置人員，臨時政府還專門制定了《司法部分職細(xì)則》及《司法部職員名單》，分別公布在1912年3月份《臨時政府公報》第52號和第42號上面。由于臨時政府存在時間短暫，司法部所做的工作也是非常有限的。但是，臨時政府設(shè)置這一機(jī)構(gòu)的動機(jī)是良善的。

第三，草擬法律機(jī)構(gòu)——法制局。法制局是臨時政府特設(shè)的擬訂和審核法律命令的專門機(jī)構(gòu)。1912年1月12日，孫中山在給參議院就法制局職制草案審核的指示中指出：“竊維臨時政府成立，所有一切法律命令，在在須行編訂，法制局之設(shè)，刻不容緩。應(yīng)將法制局職制提出貴院議決，以便施行?！雹邸秾O中山全集》（第二巻），中華書局1986年版，第17頁。于是，法制局很快設(shè)置了起來，此后凡屬重要法制，均由法制局編訂后，呈臨時大總統(tǒng)，由臨時大總統(tǒng)再咨請參議院議決。參議院議決后，再咨復(fù)臨時大總統(tǒng)簽署公布，發(fā)交各行政部門執(zhí)行。依照這個立法程序，在宋教仁主持下，法制局草擬、審核了許多法律法規(guī)，其中最為重要的是1912年3月11日公布的《中華民國臨時約法》。與此同時，臨時政府還設(shè)置公報局，編印《臨時政府公報》。公報以宣布法令，發(fā)表中央及地方政事為主旨，它對政府政令的及時公布下達(dá)和傳播起到了良好的作用。

第四，審判機(jī)構(gòu)——臨時審判所與特別法院。依據(jù)修正的《臨時政府組織大綱》，“臨時大總統(tǒng)得參議院之同意，有設(shè)立臨時中央審判所之權(quán)”。也就是說，在司法機(jī)構(gòu)方面可以設(shè)立臨時中央審判所，作為民事和刑事訴訟的最高審判機(jī)構(gòu)。此外，還可以設(shè)置特別法庭?！芭R時大總統(tǒng)受參議院彈劾后，由最高法院全院審判官互選九人組織特別法庭審判之?！薄胺ㄔ阂耘R時大總統(tǒng)及司法總長分別任命之法官組織之。法院之編制及法官之資格，以法律定之?！雹佟吨腥A民國臨時約法》第41條、第48條分別作了規(guī)定。并且確定了獨(dú)立審判原則及審判公開、陪審及辯護(hù)等制度，上?！睹窳蟆酚?912年1月11日開始連載《中華民國律師總公會章程》，進(jìn)一步宣傳審判、辯護(hù)等方面的制度。1912年2月，司法部在調(diào)查各省審判、檢察廳之后

特請各省都督辦理下列事務(wù)：（1）咨送裁判所及監(jiān)獄調(diào)查兩表樣式，請轉(zhuǎn)飭所屬各府廳州縣，將所有審判、檢察各廳及監(jiān)獄，已成立者若干處，按表式分別填寫。（2）凡未成立審判、檢察各廳及監(jiān)獄者，應(yīng)規(guī)仿新制，趕速設(shè)置，總期逐漸改良完善，一掃從前黑暗時代之惡習(xí)。②轉(zhuǎn)引自張希坡：《南京臨時政府司法行政法規(guī)考察研究》，載《法學(xué)家》2000年第5期。

1912年3月通過的臨時約法專章規(guī)定了行使司法權(quán)的國家機(jī)關(guān)法院。法院以臨時大總統(tǒng)及司法總長分別任命之法官組成，法院依法律審判民事訴訟及刑事訴訟，但關(guān)于行政訴訟及其他特別訴訟，另以法律規(guī)定。

民國初期法律制度的建構(gòu)與法律機(jī)構(gòu)的建置是民初法治文化建設(shè)的重要內(nèi)容，這種制度建構(gòu)與機(jī)構(gòu)設(shè)置的過程本身，就是在為法治文化建設(shè)源源不斷地輸送養(yǎng)料和資源，樹立法律在國家政治社會和人們生活當(dāng)中的地位。因此，法治文化恰是法律文化①法律文化與法治文化的含義是不一樣的，法律文化在價值判斷上是中性的，它強(qiáng)調(diào)的是歷史和傳統(tǒng)，而法治文化是帶有價值判斷的，它強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)下和變革。保持原有的法律文化相對容易，創(chuàng)造新的法治文化任務(wù)艱巨。從法律文化轉(zhuǎn)向法治文化，是一條充滿著荊棘的道路，因為法律易改，文化卻根深蒂固。參見徐愛國：《從法律文化到法治文化》，載《人民法院報》2012年2月17日。實(shí)踐價值的提高和升華。

二、民初法治文化的內(nèi)在精髓：先進(jìn)的理念與精神

法治文化體現(xiàn)著法治的精神和理念的文化形態(tài)，其實(shí)質(zhì)和核心是現(xiàn)代人的法文化共識、價值取向和行為方式。法治文化作為文化的樣態(tài)之一，更多的是從其內(nèi)在精髓方面去解讀，也即法理念或法精神領(lǐng)域的詮釋。因為法文化是一種態(tài)度或觀念，它是法律或法律設(shè)施及其所調(diào)整的社會關(guān)系的附產(chǎn)品。②參見江必新：《法文化的建構(gòu)及法制教育工程》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第17頁。在內(nèi)涵的傾向性上，“法治文化是指與法治緊密關(guān)聯(lián)，體現(xiàn)著法治的精神和理念、原則和制度、運(yùn)作實(shí)踐和生活方式，與人治文化相對立而存在的進(jìn)步文化形態(tài)，其實(shí)質(zhì)和核心是一種現(xiàn)代人的法文化共識、價值取向和行為方式?！雹蹖O育瑋：《“和諧社會法治文化”命題的理論與實(shí)踐》，載《法學(xué)》2006年第6期。理念是人們在實(shí)踐當(dāng)中形成對客觀事物的正確認(rèn)識及其在頭腦中留下的概括形象。社會的轉(zhuǎn)型和政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，必然帶來人們價值理念的變化，包括法理念。法理念英譯為“the idea of law”，較“法觀念”意義深遠(yuǎn)。④法理念側(cè)重于正面的意義，如德國近代著名的法學(xué)家魯?shù)婪颉な┧防罩赋觯骸胺衫砟钅耸钦x的實(shí)現(xiàn)。”參見［美］E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第173頁。精神是內(nèi)容或人腦對客觀物質(zhì)世界的反映，“法治文化是根植于特定文化樣式中特定‘法的精神’”⑤梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第5頁。。法治理念作為民初社會的核心觀念，它的基本內(nèi)容是：依法治國思潮、立憲治政觀念以及文明司法原則等。而法的精神是法的靈魂，是法文化的結(jié)晶。因此，法的精神從來都是與文化的發(fā)展相聯(lián)系的。中國法制變革，首先要注入法的精神，重塑法的靈魂。法理念與法精神的綜合力量構(gòu)成了法治文化的強(qiáng)大推動力，推動國家的政治、經(jīng)濟(jì)等各項事業(yè)走向更高層次的文明。

（一）依法治國思潮彰顯民初法治文化的狀況

中華民國成立之后，社會各界對于新生的資產(chǎn)階級共和國治理問題給予了高度的關(guān)注，其中呼聲最高的是效仿西方，依法治國，實(shí)行法治。當(dāng)時，臨時政府組成人員當(dāng)中，近一半是法學(xué)科班出身，且受過西方法律文化教育，詳見下表：

表2 臨時政府組成人員的法學(xué)知識背景情況

在當(dāng)時的政界，法治是民主國家必然的選擇和追求。研究表明：“民國初年，以法治國，依法行事，將中國建成民主共和的法治國家，是資產(chǎn)階級革命黨人及一些舊立憲派人士的強(qiáng)烈主張。”①李學(xué)智：《民國初年的法治思潮》，載《近代史研究》2001年第4期。臨時大總統(tǒng)孫中山曾在多種公開場合一再呼吁法治，特別是“中華民國建設(shè)伊始，宜首重法律?！雹谶@是孫中山于1912年1月6日在南京會見《大陸報》記者時的宣稱，詳見《孫中山全集》（第二卷），中華書局1986年版，第14頁?！皩O中山在其理論和革命實(shí)踐中，都非常重視法治。”③李光燦、張國華：《中國法律思想通史》（四），山西人民出版社2001年版，第359頁。司法總長伍廷芳也是個堅定的法治主義者，他坦言：“國家之強(qiáng)弱全視乎法制之精神……”④丁賢俊等：《伍廷芳集》，中華書局1993年版，第529頁。力主建立全新的法律體系，為法治國家提供依據(jù)?！霸凇吨腥A民國圖治芻議》一書中，伍廷芳強(qiáng)調(diào)中華民國必須走法治國道路?！雹萃跞瞬骸吨袊ㄖ片F(xiàn)代化的歷史》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第58頁。臨時政府北遷后司法總長王寵惠極力主張依憲治國，他研究法律，宣傳法制，通過著書向社會提出憲制依據(jù)和法治主張。其后就任北京政府司法總長的梁啟超也將建設(shè)近代法治國家作為努力的目標(biāo)：“今之稍知大體者，咸以養(yǎng)成法治國家為要圖?！雹捱@是梁啟超于1913年9月就任北京政府司法總長之初，代全體內(nèi)閣成員所起草的《政府大政方針宣言書》中的觀點(diǎn)，參見《飲冰室合集·文集之二十九》，中華書局1989年版，第121頁。而時任國務(wù)總理的熊希齡也持法治國的態(tài)度：“鄙人之政見可以簡單言之者，則使中華民國為法治國是也……欲使中華民國鞏固，非造成法治國不可。”⑦林增平、周秋光：《熊希齡集》（上），湖南人民出版社1985年版，第502—503頁。袁世凱的繼任者黎元洪也認(rèn)為，“惟有遵守法律，鞏固共和，期造成法治之國”⑧《袁世凱天津檔案史料選集》，天津古籍出版社1990年版，第311頁。才是大勢所趨。

當(dāng)時的學(xué)界也涌動著法治的潮流，據(jù)考證：民國初年，各種出版機(jī)構(gòu)出版的書籍中，法律類書籍最多，當(dāng)時的報刊上有關(guān)法律書籍的出版廣告比比皆是，其他書籍的廣告則寥寥無幾。僅以民國政府頒布施行的法律法規(guī)為內(nèi)容的書籍為27種之多，2年內(nèi)翻譯外國法律及法學(xué)著作達(dá)60余種。⑨參見李學(xué)智：《民國初年的法治思潮》，載《近代史研究》2001年第4期。這表明學(xué)界對法律的濃厚興趣，研究的目的自然與國家的治理及社會生活分不開，引起社會廣泛關(guān)注，其結(jié)果自覺或不自覺地提升了公眾的法治意識。例如，嚴(yán)復(fù)通過孟德斯鳩《論法的精神》一書按語闡述了西方法治的真諦及民主與法治的關(guān)系，使國人對此有了正確的觀念。①參見俞榮根：《中國法律思想史》，法律出版社2000年版，第268頁。當(dāng)然有學(xué)者專門就法治國理論做過專門研究，例如學(xué)者張東蓀就專門寫了《法治國論》一文，發(fā)表在當(dāng)時流行刊物《庸言》上面。在該篇文章中，張東蓀認(rèn)為：“今日之各國皆尚法治，我處其間，茍不步其后塵，非但不足以圖存，且對內(nèi)亦不足自立。制定憲法和法律，日趨于法治，這是人類進(jìn)化之傾向，中國不能獨(dú)背于這一人類發(fā)展的公理?！雹诶钕残拢骸吨袊鐣c文化研究》，人民出版社2003年版，第443頁。而且，辛亥革命時期的學(xué)術(shù)研究基本是為了“匡國濟(jì)世”，服務(wù)于社會變革的大局……其中強(qiáng)調(diào)最多的是依法治國方面。③④參見史全生：《中華民國文化史》（上冊），吉林文史出版社1990年版，第6—7頁。

民國初年，無論政界還是學(xué)界，無不顯露出對法治國的認(rèn)可。政界將憲法和法律作為立國之本，欲把中國建成民主共和的法治國家。學(xué)界除了研究和介紹西方法治學(xué)說之外，當(dāng)時的法學(xué)家更進(jìn)而將西方法治原理與中國現(xiàn)實(shí)相結(jié)合，開始在西方的法治思潮中尋求中國法治發(fā)展的路徑和方向，對建立法治國家充滿著希望。學(xué)者指出：西方資產(chǎn)階級的民主自由，直到辛亥革命之前，始終沒有超出思想宣傳的范圍，上升為政治的現(xiàn)實(shí)。1912年元旦成立的中華民國，則第一次將資產(chǎn)階級民主由思想上的宣傳上升為政治現(xiàn)實(shí)?！?，由辛亥革命激發(fā)起來的民主思潮愈加波瀾壯闊，各種報刊和政黨、社團(tuán)如雨后春筍，紛紛成立。④參見史全生：《中華民國文化史》（上冊），吉林文史出版社1990年版，第6—7頁。當(dāng)時法治思想的活躍程度，可見一斑。

（二）立憲治政觀念凸顯民初官方法治建設(shè)的實(shí)效

立憲治政觀念源自20世紀(jì)初葉革命派與改良派的論戰(zhàn)，這場論戰(zhàn)使民主法治與立憲思想得到廣泛傳播。法治作為民主社會的治理模式，它是良法的統(tǒng)治。根據(jù)現(xiàn)代法治主義理論，國家權(quán)力的行使必須依照通過某種民主程序訂立的憲法，并且要求所有的社會活動在形式和實(shí)質(zhì)兩個方面都符合憲政的精神，不僅對于個人的違法行為，而且對于任何違憲的政府舉措及法規(guī)都可以通過司法救濟(jì)等方式予以糾正，以保障每一公民的尊嚴(yán)、自由、權(quán)利、社會正義以及法律體系的安定性。⑤參見季衛(wèi)東：《法治中國的可能性——兼論對中國文化傳統(tǒng)的解讀與反思》，載《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期。也即依法治國必須立憲治政。

1912年元旦，孫中山宣誓就職不久即將各省代表會議改成臨時參議院，作為中華民族的立法機(jī)構(gòu)，這是共和立憲的重要標(biāo)志。依法治國的首要任務(wù)是依憲治國，也即憲政。早在1906年秋冬之際，孫中山與黃興等人在日本制訂了《中國同盟會革命方略》，提出分三個時期實(shí)施革命綱領(lǐng)的構(gòu)想，明確提出在第三期即“憲法之治”時期，須由“國民公舉大總統(tǒng)及公舉議員以組織國會。一國之政事，依于憲法以行之”。①《孫中山全集》（第一卷），中華書局1981年版，第298頁。1913年1月19日，孫中山在上海國民黨茶話會的演說中指出：政黨“辟頭第一事，須研究一部好憲法。中華民國必有好憲法，始能使國家前途發(fā)展，否則將陷國家于危險之域”。②《孫中山全集》（第三卷），中華書局1986年版，第5頁。那么，按照良法的理論，立憲的重要性凸顯出來，以致在南京臨時政府成立前后短暫的時間里產(chǎn)生了兩個具有臨時憲法性質(zhì)的憲法文本——《中華民國臨時政府組織大綱》和《中華民國臨時約法》，確立了民國的政體，為臨時政府的建立提供了合法性依據(jù)。臨時約法專章規(guī)定了人民的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)“中華民國人民，一律平等，無種族、階級、宗教之區(qū)別”，這是從根本法的角度確認(rèn)了“法律面前人人平等”的原則，是對封建制度下良賤、官民、尊卑、君臣等種種不平等關(guān)系的徹底否定，極大地提高了民國人的政治地位，為國家建設(shè)注入了活力?！皺?quán)利是法的內(nèi)核，沒有對權(quán)利的要求，就激不起人們對法的需求、渴望和崇拜，就不能保持法律的至高地位?！雹酃蓚ィ骸吨袊晌幕芯俊罚d《政法論壇》1999年第5期。

對于憲法的地位，近代中國無論是政客還是普通知識分子都持有信奉的態(tài)度，清末政府為了“預(yù)備立憲”而出洋考察憲政，遠(yuǎn)法德國，近采日本。就連袁世凱在總統(tǒng)就職宣誓時也表示：“民國建設(shè)造端，百凡待治，世凱深愿竭其能力，發(fā)揚(yáng)共和精神，滌蕩專制之瑕穢。謹(jǐn)守憲法，依國民之愿望，祈達(dá)國家于安全強(qiáng)固之域，俾五大民族同臻樂利?！雹堋吨腥A民國臨時大總統(tǒng)袁世凱就職誓詞》，轉(zhuǎn)引自袁曙宏、董文媛：《孫中山、華盛頓憲政實(shí)踐過程和結(jié)果比較》，載《法學(xué)》2004年第9期。憲法的規(guī)定無疑是對民眾的承諾，特別是西方憲政的模式所產(chǎn)生的效應(yīng)，以致對憲法的信奉深深根植于中國人關(guān)于人的自覺意識在行動中起主導(dǎo)作用的信念：只要將憲法條文看作自覺和國民意識所“知”之物，立憲民國就沒有理由實(shí)現(xiàn)不了。⑤王人博主編：《中國法制現(xiàn)代化的歷史》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第61頁。

辛亥革命后，嚴(yán)復(fù)在《導(dǎo)揚(yáng)中華民國立法精神議》一文中稱：“英、美之民，最長自治、貴信義、重責(zé)任，明于自由之權(quán)界，故能立憲，為法治國楷模，日進(jìn)富強(qiáng)，迄今未艾。”①李光燦、張國華：《中國法律思想通史》（四），山西人民出版社2001年版，第325頁。顯見民國初期立憲治政的呼聲之高。正因為如此，從1912年到1926年的民國建立十余年間出臺了6部正式憲法和憲法性草案。

立憲治政可以解釋為立憲是憲政的前提，政治活動應(yīng)保持在憲法規(guī)范范圍之內(nèi)。憲政通常理解為：以憲法為前提，民主政治為核心，法治為基石，人權(quán)保障為目的，這也是法治化的狀態(tài)和要求。而一定內(nèi)容的政治文化是一定歷史時期的產(chǎn)物，民國在告別傳統(tǒng)社會，邁入現(xiàn)代社會的進(jìn)程中，傳統(tǒng)政治觀念須向現(xiàn)代政治觀念轉(zhuǎn)化，以順應(yīng)民國社會民主化和法治化的建設(shè)。同時，隨著民初法律制度的不斷制定與日益完備，要求人們由傳統(tǒng)的政治觀念向現(xiàn)代政治觀念轉(zhuǎn)變。在民國初年，正如舊的政治法律已經(jīng)崩潰一樣，與之相應(yīng)的思想觀念體系也開始解體?！靶梁ジ锩_創(chuàng)的民主精神，不僅表現(xiàn)在政治體制和思想界，并逐步滲透到宗教、文學(xué)等文化領(lǐng)域，各種學(xué)術(shù)思想都能夠自由討論。”②史全生：《中華民國文化史》（上冊），吉林文史出版社1990年版，第7頁。新的政治學(xué)術(shù)思想逐漸被國人所接受，廣大知識分子的觀念開始發(fā)生重大變化。

立憲治政是實(shí)現(xiàn)民主政治的前提和基礎(chǔ)，其所制定用以“治政”的制度必然以自由、平等等基本人權(quán)價值觀念為基礎(chǔ)，這與近代意義上的法律體系理應(yīng)包含公平、公正、正義等基本理念一致。自由平等觀念是區(qū)分中西文化的根本所在，近代中國的梁啟超、孫中山不遺余力地宣傳自由平等思想。這些思想只有被憲法所確認(rèn)，才具有更高的效力。法治文化的重要標(biāo)志是以自由平等思想為標(biāo)志的法治在社會中的統(tǒng)治地位得到確立，憲法與法律成為人們自覺遵從的社會規(guī)則，這是最廣泛的民眾對法治的觀念基礎(chǔ)。誠如法國思想家盧梭所言：一切法律中最重要的法律，既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里，它形成了國家的真正憲法。③［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第73頁。民初憲法地位的被重視，表明憲法與法律至上的觀念在民初社會初步形成。另一方面，民初臨時約法的制定除了賦予人民基本權(quán)利之外，還有一個重要的目的是制約大總統(tǒng)袁世凱的權(quán)力，也體現(xiàn)了法治的特征在內(nèi)，因為法治文化的基本內(nèi)涵是以民主為目標(biāo)，以制約權(quán)力和保障人權(quán)為基本特征的。法治文化正是以這些特征使法律獲得真正的權(quán)威，并獲得民眾的信服和認(rèn)同。

（三）文明司法原則體現(xiàn)民初法治文化的成就

文明司法是社會進(jìn)步的標(biāo)志，在世界各國有其共同要件。民初的法律制定及機(jī)構(gòu)設(shè)置均有一個共同的目標(biāo)就是文明司法，因此文明司法原則成為民初法治文化建設(shè)領(lǐng)域的應(yīng)有內(nèi)涵。中華民國建立不久，孫中山即著手進(jìn)行司法制度的改革，以現(xiàn)代法治思想為指導(dǎo)來重新改造民國初期的司法制度。

首先，在司法體制上，《中華民國臨時約法》確立了審判公開與獨(dú)立原則，保障了司法官地位，并將訴訟制度設(shè)計為普通訴訟與行政訴訟分流的二元制度。臨時約法規(guī)定“法院進(jìn)行審判活動必須公開，但有妨礙安寧秩序者可以秘密進(jìn)行。法官獨(dú)立審判，不受上級官廳之干涉。法官在任中不得減俸或轉(zhuǎn)職，非依法律受刑罰宣告或應(yīng)免職之懲戒處分，不得解職”。①參見卞修全：《近代中國憲法文本的歷史解讀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第91頁。審判公開是文明司法的重要表征之一，也是幫助民眾提高法治意識，傳播法治文化的便捷渠道。通過公開審判，民眾對法院審判工作有了直觀的感受，加深了對法院執(zhí)法公信力的印象，既增長了法律知識，又提高了法律意識，從而增強(qiáng)對國家法律的信仰?？梢哉f，公開審判是最好的法制教育的場所。公開審判中，展示的是有理性說服力的正當(dāng)公平程序，從而使人們對法律的好感油然而生，而說理透徹、伸張正義的判決宣告，則能起到普及法律知識、堅定法律信念的良好效果。

而“審判獨(dú)立”入憲，充分表明了民初政府對西方資產(chǎn)階級“審判獨(dú)立”、“法官獨(dú)立”這一法治原則的認(rèn)同及重視，意在司法機(jī)關(guān)不再受行政干涉，只服從法律，獨(dú)立行使審判權(quán)。不受干擾的審判才是對文明司法的完美注解，民初的司法改革特別是憲法確認(rèn)的公開審判及獨(dú)立審判兩項原則，為文明司法提供了根本保障。盡管這是對西方憲政制度的移植，但是其意義深遠(yuǎn)。學(xué)者評價：“近代中國的司法史看似反復(fù)無常，其實(shí)自有規(guī)律可循。制度的形成在原初或者有選擇的可能，之后便常常會路徑依賴；可以移植、嫁接制度的幼苗，然而，成熟的制度一定是在自己的土地上逐漸長成的?！雹诼欥危骸睹駠痉ㄔ海航罡咚痉C(jī)關(guān)的新范式》，載《中國社會科學(xué)》2007年第6期。今人無不佩服民初孫中山等人的勇氣和智慧，他們是現(xiàn)代文明司法原則的積極倡導(dǎo)者。

其次，改革刑訊問題。“自近代以來，作為一種落后且野蠻的審判方式，刑訊不斷為中外人士所詬病?！雹俨逃烂鳎骸墩撉迥┑男逃嵵贫雀母铩?，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第2期。雖然清末法制對刑訊問題做過廢除的努力，但是效果極不理想，因此建立文明司法的重任便落在了民初政府的頭上。辛亥革命后，民初政府決定：從理論到實(shí)踐徹底解決刑訊這一重大難題。

一方面，在理論領(lǐng)域反對刑訊的呼聲不斷，“刑訊為我往日之普通歷史，今日雖尚有存，未能一旦盡絕，然不宜再長留于二十世紀(jì)漸進(jìn)文明之我國中?！粼谝挥眯逃?，是放棄人格，甘自退處于黑暗野蠻”。②《決不可再用刑訊》（續(xù)），載《大公報》1909年3月31日?？梢哉f，民國時期隨著西方思想的傳入，人們對文明司法的向往前所未有，法界更是如此。時任司法總長的伍廷芳認(rèn)為：“中國訊案，向取舊法。愚意以為行之今日大非文明，即如靠供定讞，殊非得計，以犯事人多方閃爍，斷無肯認(rèn)罪者，一用刑求，輒多冤枉。是以文明國審訊，不全靠供詞，惟憑證據(jù)與情理而定?！雹鄱≠t俊等：《伍廷芳集》，中華書局1993年版，第599頁。民眾的呼聲及伍廷芳的看法對廢除刑訊的影響巨大且深遠(yuǎn)。

另一方面，在實(shí)踐領(lǐng)域及時制定法令及其配套改革。1912年3月《孫中山令內(nèi)務(wù)司法兩部通飭所屬禁止刑訊文》認(rèn)為：“夫體罰制度為萬國所屏棄，中外所譏評?！揭松昝鹘睿赣韪锍?。”因此命令內(nèi)務(wù)、司法部，“轉(zhuǎn)飭所屬，不論行政司法官署，及何種案件，一概不準(zhǔn)刑訊”。該令文為廢止刑訊，倡導(dǎo)文明司法提供了法律依據(jù)。民國初年除了明確宣布徹底廢止刑訊之外，也進(jìn)行了一系列配套制度改革的努力，例如建立律師辯護(hù)制度以及在審級、審判原則、司法官任用等方面所進(jìn)行的改革。孫中山認(rèn)為審級制度宜慎重，他極力提倡實(shí)行四級三審制，認(rèn)為四級三審制比較完備，不能因為四級三審制前清曾經(jīng)采用，就輕易放棄。④《孫中山全集》（第二卷），中華書局1986年版，第223頁。當(dāng)時江西南昌地方檢察長郭翰提出“輕案采取二審制度”，孫中山即予駁斥，他說這是“不知以案情之輕重，定審級之繁簡，殊非慎重人民性命財產(chǎn)之道”。⑤李光燦、張國華：《中國法律思想通史》（四），山西人民出版社1996年版，第373頁。為了提高司法人員的素質(zhì)，在司法人員任用方面確立考試選拔制度，要求所有司法人員，必須“是法官考試資格人員，方能任用”。①《大總統(tǒng)咨參議院請議決法制局?jǐn)M定法官考試委員官制令及法官考試草案文》，載《南京臨時政府公報》（第四十八號），1912年3月26日。徹底廢除刑訊，建立律師制度，確立考試選拔法官制度等一系列的措施，為民國時期的文明司法積累了經(jīng)驗，也豐富了民初司法文化的內(nèi)涵，司法文化理當(dāng)是法治文化的重要組成部分。

也只有文明司法才能真正樹立司法的權(quán)威，百姓更能自覺守法，提升國家的文明形象?！吧w吾中華民族和平守法，根于天性，非出于自衛(wèi)之不得已，決不肯輕啟戰(zhàn)爭。……今日之日，始于吾古國歷史中，展光明燦爛之一頁，自由幸福，照耀寰宇，不可謂非千載難得之盛會也?！雹凇秾O中山全集》（第二卷），中華書局1986年版，第8頁。司法權(quán)威作為一種現(xiàn)代法治理念，是法治文化發(fā)展的理想狀態(tài)。司法權(quán)威的形成與法治文化發(fā)展是一種互動關(guān)系。一方面法治文化給司法權(quán)威提供了精神動力，另一方面司法權(quán)威的功能又促進(jìn)了主流法治文化的生成，推動先進(jìn)法治文化的發(fā)展。

（四）法律實(shí)踐進(jìn)一步固化了法治理念

近代西方法治社會的形成并非是一蹴而就的，而是經(jīng)歷了一個漫長曲折過程。“任何法律價值觀都是對以往法制實(shí)踐中法律本身進(jìn)行反思和評價的理性的積淀，它也反映了當(dāng)前法制實(shí)踐中的利益要求，寄托了人們對法制理想狀態(tài)的向往與信念?！雹劾铨垼骸读挤ㄕ摗罚錆h大學(xué)出版社2001年版，第75頁。這種法律價值觀直接建立于法律實(shí)踐基礎(chǔ)之上，民初法治文化的形成與法律實(shí)踐的經(jīng)歷是分不開的，這種法律實(shí)踐進(jìn)一步固化了法治理念，其中的典型當(dāng)屬“報律”廢止。

辛亥革命后，特別是《臨時約法》頒布之后，人民有言論、著作、刊行、集會、結(jié)社之自由，民意的表達(dá)基本走上了暢達(dá)之路。在比較寬松的民主思潮文化氛圍下，報紙業(yè)迅速發(fā)展起來，新報紙紛紛面世。其中不乏一些對社會和民眾產(chǎn)生負(fù)面影響的報紙，引起政府的關(guān)注，但是不久就出現(xiàn)了一些限制報紙的律例。1912年3月4日，臨時政府內(nèi)務(wù)部頒布《民國暫行報律》，隨后各省也相應(yīng)地制訂了本地報律或報紙條例，以規(guī)范報紙的出版、發(fā)行等活動。可是，暫行報律公布之后，引起社會廣泛質(zhì)疑，認(rèn)為報律無疑是對《臨時約法》中公民民主自由權(quán)利的剝奪。在輿論壓力下，孫中山發(fā)表《令內(nèi)務(wù)部取消暫行報律文》予以回應(yīng)：“言論自由，各國憲法所重，從善改惡，古人以為常師，自非專制淫威，從無過事摧抑者?！駠磺蟹?，皆當(dāng)由參議院議決宣布，乃為有效，該部所布暫行報律既未經(jīng)參議院議決，自無法律之效力，不得以暫行二字謂可從權(quán)辦理。”①《大總統(tǒng)令內(nèi)務(wù)部取消暫行報律文》，載《南京臨時政府公報》（第三十三號），1912年3月9日。此令一出，地方報律或報紙條例也停止實(shí)行，言論自由的局面得以維護(hù)。民國元年社會民眾抵制報律的成功，無形中促進(jìn)了民主力量的形成。

3月11日公布的《臨時約法》規(guī)定：中華民國人民一律平等，無種族、階級、宗教之區(qū)別，卻未規(guī)定男女平等，引起女界不滿。3月19日，唐群英、張漢英等多人直接進(jìn)入南京臨時政府參議院會場，要求將女子軍政權(quán)列入約法之內(nèi)未果，隨后又多次請愿，為婦女參政權(quán)奔走呼號。努力盡管未成功，畢竟推進(jìn)了社會關(guān)注女子權(quán)利的進(jìn)程，提高了民眾的權(quán)利意識。關(guān)于“男女平權(quán)”觀念的進(jìn)步情況已被后來的史實(shí)所證明，1913年的兩份重要報紙曾做過報道：

天津《大公報》1913年9月15日（閑評二）

近年來法庭訴訟，男女之請求離婚者，實(shí)繁有徒，此皆前所未有，而亦社會所不樂為者也。蓋今之請求離婚者，多出于自由結(jié)婚之夫婦，鮮出于舊禮結(jié)婚之夫婦，夫婚既結(jié)于自由，必其性情相結(jié)合，可以偕老百年者，從前巧妻拙夫之怨已無自發(fā)生，何以歡樂未幾，輒賦終風(fēng)，甚且數(shù)結(jié)數(shù)離，視夫如傳舍也……是以自由結(jié)婚、自由離婚，曾不如名自由姘拆之為當(dāng)矣。

上?！渡陥蟆?913年12月20日（自由談話會）

1913年12月，上海青年界曾舉行有關(guān)中國婚制的辯論會，有的認(rèn)為：中國應(yīng)改良婚制，參仿歐美各國，以增進(jìn)自由結(jié)婚，實(shí)現(xiàn)男女平權(quán)；有的則認(rèn)為：我國自有婚制，何必效顰歐美；還有的則認(rèn)為：我國婚姻的改良，宜以舊制之長者保存之，短者革除之，再益以參仿歐美制度，取其可仿者吸取之，其與我國風(fēng)俗人情不相宜者舍去之。

從這兩份報道可以看出，法治觀念的形成是漸進(jìn)式的，與社會各界的努力呼吁，特別是媒體的宣傳報道都是密切相關(guān)的。實(shí)踐證明，民初法治文化建設(shè)初見成效。法律實(shí)踐是人們法觀念的基礎(chǔ)，法文化本身就是人們的法律實(shí)踐、經(jīng)驗和感受的積淀。在法治國的理論需求支配之下，政府鼓勵創(chuàng)辦法學(xué)報刊，興辦政法學(xué)校，進(jìn)一步宣傳西方自由平等等法治思想，極大地推動了民初法治文化的發(fā)展。

三、民初法治文化的永恒價值：深刻的影響與啟示

“文化與法制在人類社會的發(fā)展史上，從來是有機(jī)融合并共同發(fā)揮著對社會的調(diào)節(jié)規(guī)范作用的。法律制度是人類文化創(chuàng)造的產(chǎn)物和結(jié)晶，有先進(jìn)的法文化，才能有先進(jìn)的法律制度。因此，沒有法文化的更新和現(xiàn)代化，就沒有法制的文明化和現(xiàn)代化?！雹俳匦拢骸斗ㄎ幕慕?gòu)及法制教育工程》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第3頁。也就沒有國家的文明和社會的進(jìn)步，民初法治文化也不例外，它對民國社會現(xiàn)代化進(jìn)程的開啟作用及引領(lǐng)功能是不可忽視的?！?0世紀(jì)前期是中國近現(xiàn)代史上一個多變的時期，這些變化不僅表現(xiàn)在舊王朝變成新政體的政治權(quán)力更替中，更表現(xiàn)在整個國家的變更和逐漸走向現(xiàn)代化的各種社會進(jìn)程中。”②［美］張信：《二十世紀(jì)初期中國社會之演變》，岳謙厚、張瑋譯，中華書局2004年版，第23頁。還有學(xué)者認(rèn)為：存在僅3個月之久的南京臨時政府，在中國歷史由“人治”到“法治”的社會轉(zhuǎn)型期，革命黨人高擎“依法治國”的大旗，在法制建設(shè)領(lǐng)域所進(jìn)行的探索性、開創(chuàng)性實(shí)踐的意義卻是深遠(yuǎn)的。它從革命的高度和認(rèn)識論的角度為中國現(xiàn)代化提供了長久的思想動力，勇敢地邁出了中國社會由傳統(tǒng)范式向現(xiàn)代化范式轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵的一步。③參見胡明華：《簡析南京臨時政府法制建設(shè)的特點(diǎn)》，載《孫中山與辛亥革命——紀(jì)念辛亥革命90周年學(xué)術(shù)研討會論文集》，2001年10月，第307頁。可見，民初法治文化的影響和啟示之深刻。

美國著名的文化學(xué)家克羅伯認(rèn)為，文化包括各種外顯的和內(nèi)隱的行為模式。外顯模式包括法律與社會制度，它們以文字等符號系統(tǒng)或人的具體行為為載體，一般都有外殼形式。內(nèi)隱模式大致包括價值觀念、思維方式、情感取向等，這是人們在長期的文化歷史發(fā)展中積淀而成的深層的東西。外顯模式與內(nèi)隱模式在文化系統(tǒng)中既相互交叉，又相互滲透，④參見顧偉列：《中國文化通論》，華東師范大學(xué)出版社2005年版，第3—4頁。共同作用于社會的政治經(jīng)濟(jì)與人們的日常生活?！胺晌幕润w現(xiàn)在作為隱性的法律意識形態(tài)之中，也體現(xiàn)在作為顯性的法律制度性結(jié)構(gòu)之中?！雹賱⒆飨瑁骸斗晌幕碚摗?，商務(wù)印書館1999年版，引自內(nèi)容簡介部分。與此相應(yīng)，作為民初法治文化的外部載體——良善的法律制度與內(nèi)在精髓——先進(jìn)的精神理念相互作用，共同熔鑄于社會生活。

（一）從法律體系到法治文化——法治國家的必由之路

法治國家是世界各國普遍的政治追求。但是，歷史證明法治國家的建構(gòu)依賴于法治文化的建設(shè)。正如學(xué)者所認(rèn)為的那樣：現(xiàn)代法制須“法治文化”予以滋潤，無法治文化氛圍的形成，就不可能有真正的法治國家和法治社會。因為法治文化為實(shí)行依法治國，建設(shè)法治國家和法治社會，提供精神動力和智力支持及規(guī)范形式的權(quán)威性保障。②參見王先勇：《論“制度”與“法治文化”的關(guān)系》，載《理論與改革》1998年第1期。文化是法治建設(shè)不可忽視的依據(jù)之一，法治建設(shè)也只有與文化相適應(yīng)才能獲得持久的生命力，文化建設(shè)是法治國家建設(shè)的重要內(nèi)容，決定著法治建設(shè)的成敗。

而法治文化首先應(yīng)是制度文化，制度③這里的制度包括法律、風(fēng)俗和習(xí)慣。孟德斯鳩認(rèn)為：“法律是立法者創(chuàng)立的特殊和精密的制度；風(fēng)俗和習(xí)慣是一個國家一般的制度?！眳⒁姡鄯ǎ菝系滤锅F：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1959年版，第371頁。承載著法治文化外在的框架結(jié)構(gòu)?！皬奈幕瘜W(xué)的角度看，制度是一種調(diào)適社會關(guān)系，穩(wěn)定社會秩序，整合社會結(jié)構(gòu)，規(guī)范社會成員行為的文化現(xiàn)象。制度文化以一定歷史時期的社會形態(tài)為其創(chuàng)設(shè)的前提，同時，制度文化又反映了一定歷史時期社會的文明程度，因此，制度文化與社會形態(tài)呈表里對應(yīng)的關(guān)系?！雹茴檪チ校骸吨袊幕ㄕ摗罚A東師范大學(xué)出版社2005年版，第17頁。民國初年，臨時政府不僅建立了共和政體的基本構(gòu)架，而且在政治法律、司法制度等方面進(jìn)行了重大改革，這些改革是近代法治文化建設(shè)的重要外部載體和里程碑。

但是，“中國現(xiàn)代法治不可能只是一套細(xì)密的文字法規(guī)加一套嚴(yán)格的司法體系，而是與億萬中國人的價值、觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的”。⑤蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第20頁?！爸贫任幕校帜鄢恋碇藗兊挠^念形態(tài)的內(nèi)容”。⑥顧偉列：《中國文化通論》，華東師范大學(xué)出版社2005年版，第17頁。因此，一個國家法治文化更是觀念意識文化。正如黑格爾所指出的：“每一民族的國家制度總是取決于該民族的自我意識的性質(zhì)和形成……所以每一個民族都有適合于它本身而屬于它的國家制度。”①［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1982年版，第291頁。民國初期，與局勢發(fā)展休戚相關(guān)的法律制度改革問題，不可避免地引起各階級和階層日益強(qiáng)烈的關(guān)心，成為法律思想領(lǐng)域關(guān)注的重心。

早在20世紀(jì)初期，一批先進(jìn)的知識分子是法治文化的先知者、倡導(dǎo)者和傳播者，他們首先是將西方與憲政民主相聯(lián)系的“法治文化”的載體——法律制度引入國內(nèi)。然后，他們借助于研究闡發(fā)自己對當(dāng)時的法律制度、政治體制、法制觀念、法學(xué)思想的理解和看法。這些“看法”通過當(dāng)時的報刊等媒體傳播給廣大的社會民眾，在民眾當(dāng)中形成某些共識或反響，這實(shí)際上是法治文化的生成過程。反過來，法治文化一旦生成，其對法律制度的執(zhí)行和完善都起到一定的促進(jìn)作用。例如，當(dāng)時對依法治國的討論最多，很多報刊都刊登了相關(guān)的文章，其中《政法學(xué)報》上有篇比較經(jīng)典的文章提到：

有憲法則統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者各有應(yīng)享之權(quán)力、當(dāng)盡之義務(wù)，兩不相侵，而國本斯固矣；有行政法則官不能濫用職權(quán)以自私，民亦不能違反命令以自便，朝政鄉(xiāng)治，互相聯(lián)絡(luò)，而機(jī)關(guān)斯靈矣；有刑法則犯罪者知所儆懲，被犯者得以昭雪，社會無破壞現(xiàn)象，而秩序斯立矣；有民法則民間事事物物，各有當(dāng)循之規(guī)則，無論智愚強(qiáng)弱，皆不同有所異同，則人權(quán)斯平矣；有商法則交易一準(zhǔn)信用，不能有虛偽之跡，而實(shí)業(yè)斯興矣；有訴訟則原、被告得各盡其情，不能有隱蔽之患，而刑法斯中矣。②《論法治國》，載《政法學(xué)報》1903年第1期。

由此可知，一個完善的法律體系及其所蘊(yùn)涵的精神理念，其在社會實(shí)踐中所產(chǎn)生的效應(yīng)構(gòu)成了法治文化的生成基礎(chǔ)，長此以往便積淀下來一些東西，屬于我們所探討的“法治文化”范疇。一個國家法治建設(shè)的成敗離不開這種法治文化的支撐。

民初法治文化很大程度受西方文化的影響，而“西方文明最大的優(yōu)點(diǎn)莫過于其法治精神與法治文化，其在法律的規(guī)范下使個人意志得到充分表達(dá)、個人能動性得到最大程度發(fā)揮的有效機(jī)制，是我們需要認(rèn)真探究、學(xué)習(xí)的重要內(nèi)容”。①阮煒：《文明的表現(xiàn)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第4頁。雖然沒有深入民心，但是對中國的“人治文化”產(chǎn)生了一定的沖擊。特別是到民國成立后，開放的民主政治體制激發(fā)了人們的法治意識，“此時，法治熱潮勃興，司法理念巨變。往昔天經(jīng)地義的司法與行政不分，地方長官兼理司法的體制日趨過時落伍”。②Afei：《北洋軍閥時期的司法官考試》，載《法治周末》2011年8月17日?！澳暇┡R時政府的文化革新不再像革命前那樣紙上談兵，而以法令、政策的形式頒布各地。”③羅檢秋：《近代中國社會文化變遷錄》（第三卷），浙江人民出版社1998年版，第2頁。表明，民初政府依法治理社會文化觀念已經(jīng)漸趨形成。那么，反過來，這種頒布各地的法令、政策，經(jīng)過社會公眾的熟知、理解以及運(yùn)用之后，必然會形成對它們的不同認(rèn)識以及理解，從而形成了法治文化氛圍，在這種氛圍之中，法治社會逐步建立起來。

法治文化氛圍應(yīng)是依法治國成為一種普世的治國理念的狀態(tài)?？档轮赋觯骸按笞匀黄仁谷祟惾ゼ右越鉀Q的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會……因為惟有通過這一任務(wù)的解決和實(shí)現(xiàn)，大自然才能成就她對我們?nèi)祟惖钠渌繕?biāo)?！雹埽鄣拢菘档拢骸稓v史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，第54頁。民國初期，臨時政府處于中外交流的比較開放的時期，很多法律人，尤其政府的要員他們大多有留學(xué)海外的背景，因此研究法律問題大都有世界性的眼光。與清末變法相比，民初的法律人已經(jīng)走出了清末那種盲目崇拜西方法治思想和政治制度的誤區(qū)，并開始自覺并有鑒別地接受西方的法治學(xué)說及觀點(diǎn)，同時結(jié)合中國的傳統(tǒng)文化和現(xiàn)實(shí)國情進(jìn)行思考，從而形成了民初特殊的法學(xué)成果，這些成果無疑將民初法治文化向外傳播，讓更多的民眾獲知，引起更多的關(guān)注，從而使民初法治文化的氛圍更加濃厚，促進(jìn)了民初法治文化的發(fā)展，有利于民國法治國家目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。鑒于此，從法律體系到法治文化是法治國家的必走之路。

（二）處理好東西方法律觀念之間的關(guān)系

法治文化更是法律制度從設(shè)計制定到實(shí)際運(yùn)行的整個過程在人們心目中所形成的整體印象與價值評判，包括相關(guān)法律機(jī)構(gòu)立法執(zhí)法活動給人們留下的印象綜合。法治應(yīng)當(dāng)內(nèi)化為社會活動主體的行為方式，不只限于立法、司法、行政等一套完美的制度和法律自身內(nèi)在品性，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)民眾對法律的理解和認(rèn)同。也就是“法律要得到執(zhí)行必須得到社會心理勢力的足夠支持，在一定程度上要與原有的文化觀念相契合”。①季金華：《論司法權(quán)威的權(quán)利文化基礎(chǔ)》，載《河北法學(xué)》2008年第11期。

現(xiàn)代法治理念源自于西方社會，異于東方文化傳統(tǒng)。不應(yīng)當(dāng)為把西方法治引入而徹底否定和批判中國傳統(tǒng)法制及其觀念，相反，結(jié)合現(xiàn)實(shí)吸收中西法律傳統(tǒng)的精華，體現(xiàn)了民初政府的理性之舉，孫中山的治國理論及五權(quán)憲法主張正是吸納中西法律傳統(tǒng)精神的結(jié)晶。辛亥革命的洪流沖擊了舊有的制度觀念、道德規(guī)范和價值體系，大量吸納西方的價值規(guī)范和文化理念?！懊裰鞴埠偷慕?shí)質(zhì)上是在制度層面學(xué)習(xí)近代西方文化，辛亥革命的理論及其制度模式均直接源于西方……新政府以西方社會政治為原本進(jìn)行大量改革，仿行西政西俗成為一種風(fēng)氣，在都市社會興起一股西化思潮?！雹诹_檢秋：《近代中國社會文化變遷錄》（第三卷），浙江人民出版社1998年版，第8—9頁。法律制度的改革是其中的一部分。

20世紀(jì)的中國，政治發(fā)展的過程極其曲折，但對于法學(xué)界來說，制度變革的目標(biāo)模式大體上還是清楚的，就是從傳統(tǒng)法治觀轉(zhuǎn)向近現(xiàn)代法治觀。③參見季衛(wèi)東：《法治中國的可能性——兼論對中國文化傳統(tǒng)的解讀與反思》，載《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期。法的現(xiàn)代化，關(guān)鍵在于人的觀念的現(xiàn)代化?！叭绻粋€國家的人民缺乏一種能賦予這些制度以真實(shí)生命力的，廣泛的現(xiàn)代心理基礎(chǔ)，如果執(zhí)行和運(yùn)用著這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經(jīng)歷一個向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結(jié)局是不可避免的。”④［美］英格爾斯：《人的現(xiàn)代化》，殷陸君譯，四川人民出版社1984年，第267頁。而人的現(xiàn)代化主要是指觀念的現(xiàn)代化，能夠正確處理好西方現(xiàn)代法律觀念與東方傳統(tǒng)法律觀念之間的關(guān)系，將吸納傳統(tǒng)文化的精華與移植西方法律的先進(jìn)因素有機(jī)地結(jié)合起來，才是現(xiàn)代人理性構(gòu)建法治文化的應(yīng)有態(tài)度。

當(dāng)然，“民國初年，各階層不同程度地經(jīng)受了辛亥新文化浪潮的洗禮，但人們接受新思想的差距甚大，即使在較有知識的教育界，人們?nèi)陨钍軅鹘y(tǒng)的影響?！雹萘_檢秋：《近代中國社會文化變遷錄》（第三卷），浙江人民出版社1998年版，第128頁。當(dāng)西方法治思想進(jìn)入國內(nèi)，其所產(chǎn)生的影響也一定程度取決于傳統(tǒng)因素。正所謂“異質(zhì)法文化的碰撞溝通的程度和速度，取決于一個社會的開放程度，某一特定社會對異質(zhì)法文化的需求程度，及其與繼受民族的心理定勢的協(xié)調(diào)程度，繼受民族法文化的古老程度以及傳輸異質(zhì)法文化的強(qiáng)度或力度等等。異質(zhì)法文化的導(dǎo)入必然地引起原有法文化傳統(tǒng)的變化，但并不一定引起法文化的進(jìn)步，只有當(dāng)異質(zhì)法文化的內(nèi)容與價值真正反映該民族未來的發(fā)展方向的時候，異質(zhì)法文化才有可能成為一種法文化發(fā)展的源泉”。①江必新：《法文化的建構(gòu)及法制教育工程》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第13頁。

民初法治理念中既有傳統(tǒng)中國的影子，也有現(xiàn)代西方的元素，與世界上其他國家法治發(fā)展的路徑相類似。例如，18世紀(jì)法國大革命提出了一系列現(xiàn)代法治原則，但是，他們在不知不覺中繼承了舊制度的習(xí)慣和思想；19世紀(jì)英國很多法學(xué)家曾倡導(dǎo)法典化，卻依然保持了普通法的傳統(tǒng)；后來歐洲大陸之所以實(shí)現(xiàn)法典化，在于受羅馬法傳統(tǒng)的影響。就我國而言，“由于文化積淀的厚重，加上歷史傳承的慣性和張力，它對我們的影響依舊存在，近年來在我們的立法、執(zhí)法以及各種制度設(shè)計中，雖然盡力加以超越，但又常常不自覺受到它的左右”。②梅獻(xiàn)忠：《從法治角度審視傳統(tǒng)文化》，載《求實(shí)》2005年第9期。由此，“中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際”。③蘇力：《變法、法治建設(shè)及其本土資源》，載《中外法學(xué)》1995年第5期。這種本土資源也即人們在社會生活中形成的習(xí)慣和慣例，它們是法治文化不可缺少的部分。

再從文化變遷的周期來看，一般說來，文化及價值體系的更新要比政策法令的變更周期長得多。民國之初，在革命浪潮的沖擊下，舊的社會習(xí)俗、法律規(guī)范乃至綱常道德不可能立即失去往日的影響力，而新的法律規(guī)范與道德價值體系又不可能在很短的時間內(nèi)完善起來。因而，民初法治文化可以說是新舊混雜型的，一面追求自由平等新理念，但卻又受到傳統(tǒng)觀念的羈束。但是，不能以此否認(rèn)民初法治文化建設(shè)的成就。民初政府所掀起的社會風(fēng)氣與政治法律改革呼聲對民國初年的文化界不無影響。因為這些改革旨在觸及官場腐敗現(xiàn)象，變革不良的社會風(fēng)俗及倫理觀念，傳播民主與科學(xué)的文化理念，契合了近現(xiàn)代法治社會發(fā)展的歷史潮流，因而獲得了廣大民眾的支持。以致民國成立后，自由平等思想一度發(fā)展，民主思潮澎湃一時，孫中山要求內(nèi)務(wù)部曉諭各省軍民：疍戶惰民一律享有公權(quán)、私權(quán)。

中國近代法治觀念及法律制度的變革歷程，總起來講，是一個曲折坎坷痛苦的歷程。舊的法觀念常常有意無意地阻礙國人真正全面深刻地理會西法之“法意”，也妨礙國人真正學(xué)到西方的精華。漸漸地，在近代化的痛苦沖突碰撞中，明智之士認(rèn)識到，酌采中外法制法理精華，追求“中西會通”、“中西合璧”才是中國法變革當(dāng)循之正途。①參見俞榮根：《中國法律思想史》，法律出版社2000年版，第353頁。傳統(tǒng)秩序原理進(jìn)行重新審視的結(jié)果表明，要原封不動地推行“法律至上”、“審判神圣”的西歐式法治主義理念的確是極其困難的，但是，認(rèn)真而嚴(yán)格的依法行政和守法奉公卻并非奢望。②參見季衛(wèi)東：《法治中國的可能性——兼論對中國文化傳統(tǒng)的解讀與反思》，載《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期。

法在漫漫的歷史長河中總是在不斷靠近法治，走向法治，成為民主的記錄、確認(rèn)和保障，并推進(jìn)民主的發(fā)展。法的實(shí)現(xiàn)也在歷史上步步趨前，法治觀念不斷深入人心，法治制度不斷發(fā)展完備，法治過程不斷有機(jī)協(xié)調(diào)。法律制度上預(yù)設(shè)的理論范式在社會生活中一次又一次地夢幻成真。③參見卓澤淵：《法的價值論》，法律出版社2006年版，第378頁。民國初年，短暫的臨時政府執(zhí)行法律與原有的文化觀念并沒有步調(diào)一致，也不可能同步，但是它多少可以發(fā)揮一些作用。例如，當(dāng)時法律上規(guī)定了一夫一妻制，納妾已不為法律保護(hù)，但是，納妾陋俗并沒有很快被鏟除，民國初年因納妾產(chǎn)生的糾紛案件常常發(fā)生。因為納妾制度已被民國法律所禁止，那些納妾糾紛的當(dāng)事者的利益不受法律保護(hù)，自覺得不償失，且納妾行為遭到越來越多社會輿論的批評。這樣，隨著時間的推移，納妾現(xiàn)象逐漸走向消失，這正是由法律制度與思想觀念的結(jié)合所形成的法治文化的力量所發(fā)揮的作用。雖然，民初短期內(nèi)作用非常有限，畢竟已經(jīng)開始發(fā)力。

（三）當(dāng)下我國法治文化建設(shè)的設(shè)想

現(xiàn)代社會理應(yīng)是法治社會，隨著經(jīng)濟(jì)全球化，世界經(jīng)濟(jì)的競爭需要法治，走向法治已經(jīng)成為現(xiàn)代社會不可逆轉(zhuǎn)的全球性大趨勢。建設(shè)有中國特色社會主義現(xiàn)代化國家更需要法治，并且法治文明的建設(shè)在社會主義政治文明建設(shè)中居于核心地位，對政治文明的發(fā)展有著十分重要的作用。如何做好當(dāng)下的法治文化建設(shè)，是擺在我們面前的一道重大課題。從民初法治文化的建設(shè)中，有以下幾點(diǎn)啟示：

第一，充分發(fā)揮國家領(lǐng)導(dǎo)人在法治文化建設(shè)中的主導(dǎo)作用。

中國法制現(xiàn)代化的歷程是一個逐步納入以現(xiàn)代法制國家為基礎(chǔ)的世界體系的過程，中國本身也經(jīng)歷著從傳統(tǒng)封建國家向現(xiàn)代國家的轉(zhuǎn)型。民國初期隨著法制現(xiàn)代化進(jìn)程的啟動，以儒家道德倫理為核心的傳統(tǒng)法制體系及其理念逐漸趨于瓦解，而以主權(quán)、民權(quán)為核心的現(xiàn)代法制觀念及民主政治意識成為國家認(rèn)同建構(gòu)的新資源。然而，認(rèn)同資源的轉(zhuǎn)化需要一個具有權(quán)威的中央政府來實(shí)現(xiàn)對內(nèi)的最高權(quán)和對外的獨(dú)立權(quán)，推動國家認(rèn)同由觀念符號進(jìn)入到國家制度建設(shè)層面。①參見楊研：《地域主義與國家認(rèn)同：民國初期省籍意識的政治文化分析》，天津人民出版社2008年版，第2頁。值得一提的是“孫中山是當(dāng)時影響最大的一個政治人物，他的一舉一動會發(fā)生很大的效能”。②李喜新：《中國近代社會與文化研究》，人民出版社2003年版，第405頁。孫中山堅定的法治理念極大地促進(jìn)和推動著民初乃至后來的法治文化建設(shè)，他既是民初法治文化的開創(chuàng)者，也是推動者。因此，以孫中山為首的臨時政府無論在立法建制，還是在培養(yǎng)公民法治觀念等方面，都是功勞卓著的。

關(guān)于國家領(lǐng)導(dǎo)人在法治文化建設(shè)中的作用，歷史上有諸多的例子。例如，古代羅馬法學(xué)家的地位與作用的發(fā)揮取決于羅馬最高統(tǒng)治者權(quán)威力量的支持；又如法國近代法制的建立，拿破侖作為執(zhí)政官的權(quán)力支持更是近代法制發(fā)展史上的典范。西方法學(xué)影響之深遠(yuǎn)，西方法律職業(yè)地位之崇高，究其根源，一個因素不可忽視，那就是法學(xué)活動均獲得了國家一定權(quán)力的支撐，甚至主要領(lǐng)導(dǎo)人幾乎都有法學(xué)知識背景。如今，大凡法治化程度比較高的國家，其領(lǐng)導(dǎo)人多半是法律出身，“律師不僅在美國政壇獨(dú)步天下，它還是全球政治領(lǐng)袖最青睞的職業(yè)，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》的調(diào)查，現(xiàn)今全球近20%的領(lǐng)導(dǎo)人是律師出身。在德國聯(lián)邦議院當(dāng)中，三分之一的議員是律師”。③《世界各國“國家領(lǐng)導(dǎo)人”出身有奧妙》，載《北京晚報》2009年5月28日。出身于法律專業(yè)的國家領(lǐng)導(dǎo)人對于國家法治文化建設(shè)無疑更為得心應(yīng)手，可以直接參與其中，從而帶來更高的效應(yīng)。

第二，合理承繼民初法治文化建設(shè)的成就及其精神。

文化具有歷史傳承性，文化建設(shè)也必須體現(xiàn)出一個國家民族的本質(zhì)內(nèi)涵，體現(xiàn)出一個民族的精神品質(zhì)，離開了對傳統(tǒng)的繼承和延續(xù)，文化建設(shè)就會失去方向性。民初法治文化自然也有其歷史傳承性，當(dāng)下的法治文化建設(shè)應(yīng)該從中汲取有益成分。因為法治不僅僅是個法律制度問題，它有豐富的社會政治內(nèi)容；法治國家也非人們主觀設(shè)計的，它具有客觀的社會歷史性。④參見李瑞強(qiáng)：《近代法治含義淺析》，載《研究生法學(xué)》1997年第1期。法治文化建設(shè)作為一國政治文明當(dāng)中的一部分，它與該國的歷史文化背景是不可分割的。那么，對于歷史上優(yōu)秀的法律文化傳統(tǒng)，我們應(yīng)該合理地傳承，這也是符合法的繼承性特征的。

如今，“中國固然制定了不少法律，但人的實(shí)際上的價值觀念與現(xiàn)行法律是有差距的，而且，情況往往是，制度是現(xiàn)代化的或近于現(xiàn)代化的，意識則是傳統(tǒng)的或更近于傳統(tǒng)的”。①梁治平：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年，第101頁。的確，我國當(dāng)下的立法頻率較高，但由于觀念意識的落后，帶來執(zhí)法、守法的滯后，如何解決？文化學(xué)大師錢穆先生曾言：“一切問題，由文化問題產(chǎn)生；一切問題，由文化問題解決?！雹阱X穆：《文化學(xué)大義》，中華書局1981年版，第3頁。因此，搞好法治文化建設(shè)是實(shí)現(xiàn)我國法治國家目標(biāo)的關(guān)鍵因素。而文化是基于歷史的積淀，法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)，今天的法治文化建設(shè)離不開對歷史上優(yōu)秀的法律文化傳統(tǒng)的研究和傳承，民初法治文化建設(shè)為我們提供了一定的經(jīng)驗。無論是制度建設(shè)還是理念培養(yǎng)，民國初期先進(jìn)的知識分子都作出了貢獻(xiàn)，他們克服重重困難，努力宣傳法治思想，矢志建設(shè)民主共和國。雖然未達(dá)目標(biāo)，但是這種追求法治的精神值得當(dāng)下人汲取。

第三，正確對待法治文化建設(shè)過程中的不和諧因素。

與歷史的螺旋式發(fā)展規(guī)律相應(yīng)，法治文化建設(shè)有一個漸進(jìn)過程，不可能一蹴而就。近現(xiàn)代社會相當(dāng)長一段時期，雖然頻繁的戰(zhàn)亂、各種政治運(yùn)動嚴(yán)重影響了民初社會所開創(chuàng)的法治文化建設(shè)，但是并未中斷其發(fā)展進(jìn)程。北洋政府特別是后來的國民政府對法治文化建設(shè)的重視程度是空前的，其主要領(lǐng)導(dǎo)人也主張法治建設(shè)。在當(dāng)時的社會背景之下，急需依靠法律的發(fā)展和完善來實(shí)現(xiàn)政治國家的強(qiáng)大，以致國民政府統(tǒng)治時期成為“中國法律文化真正邁出具有現(xiàn)代意義的步伐，開始與世界法律文化逐漸交融的重要時期”。③武樹臣：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第598頁。

當(dāng)下的社會生活陰暗面隨著網(wǎng)絡(luò)的普及而日益公開化，盡管全社會都在構(gòu)建社會主義法治文化，仍然出現(xiàn)一些不和諧的現(xiàn)象，領(lǐng)導(dǎo)干部以言代法，行政干擾司法，法官枉法裁判等時有出現(xiàn)，但不能因此否認(rèn)我們整個法治文化建設(shè)事業(yè)。相反，這種現(xiàn)象的存在恰恰是我們進(jìn)一步加強(qiáng)法治文化建設(shè)的必要性和緊迫性之所在。當(dāng)下法治文化建設(shè)避免不了人口眾多、思想復(fù)雜等基本國情的影響，正像民初法治文化建設(shè)也受到一些因素阻礙一樣，政治文化的改革變遷向來都是復(fù)雜的?！叭魏畏ㄖ谓ㄔO(shè)的規(guī)劃也不可能窮盡關(guān)于一個社會中法律活動的全部信息或知識，無法有效地對社會中變動不居的現(xiàn)象做出有效的反應(yīng)。因此，我們不可能僅僅依據(jù)我們心目中的理想模式或現(xiàn)有的理論來規(guī)劃建立出一個有效運(yùn)作的現(xiàn)代法治?！雹偬K力：《變法、法治建設(shè)及其本土資源》，載《中外法學(xué)》1995年第5期。當(dāng)下，只有一如既往地開展法治文化建設(shè)工作，達(dá)到立法機(jī)構(gòu)所立之法力求良善，政府及其機(jī)關(guān)依法行政，司法機(jī)關(guān)公正裁判，公民自覺守法，社會秩序井然有序的狀態(tài)，形成良好的法治文化氛圍之時，離法治國家的目標(biāo)也就不遠(yuǎn)了。

（初審編輯 張瀟月）

Outline of the Construction of Legal Culture during the Early Years of the Republic of China

Xie Donghui

民國初年，以孫中山為首的臨時政府集體努力進(jìn)行從制度到理念的法治文化建設(shè)。法治文化首先應(yīng)是制度文化，法律制度及其法律機(jī)構(gòu)成為承載當(dāng)時法治文化的重要外部載體。法治文化更是法治精神和理念的內(nèi)涵意蘊(yùn)，法理念與法精神的綜合力量構(gòu)成了法治文化的強(qiáng)大推動力。從法律體系到法治文化是法治國家的必由之路?，F(xiàn)代社會理應(yīng)是法治社會，實(shí)現(xiàn)中國特色社會主義法治國家的目標(biāo)，更離不開法治文化的建設(shè)。

民國初期法律制度法治理念文化建設(shè)

During the early years of the Republic of China，the interim government，led by Sun Yat-Sen made an effort to construct a legal culture，from rules to ideas.The legal culture is defined by the legal rules.Legal systems and institutions are important carriers of legal culture.Legal culture connotes the legal spirits and ideas.These spirits and ideas are powerful driving forces for the legalculture.Developing a legal system based on these rules is the only way for a lawbased country.Modern society relies on a modern legal system.To achieve the goal of a socialist law-governed country with Chinese characteristic，construction of amodern legal culture is of great significance.

the Early Years of the Republic of China Legal System Legal Idea Culture Construction

*謝冬慧，南京審計學(xué)院法學(xué)院教授。