從實證角度解析“習(xí)慣法”概念

■鄧崢波

“習(xí)慣法”(customary 1aw)是一個近代才從西方移植過來的法律詞匯。[1]關(guān)于何為“習(xí)慣法”，我國學(xué)界言說頗多。然而這些論說似乎還有不夠恰當(dāng)之處，本文試圖以現(xiàn)實生活中的實例為依據(jù)，對其概念進(jìn)行解析，以求教方家。

一、幾種常見觀點的質(zhì)疑

如何理解“習(xí)慣法”這個概念，主要有以下幾種觀點，但這些觀點從實證的角度看均存在一些不當(dāng)之處。

一是認(rèn)為只有全社會認(rèn)可的習(xí)慣才是習(xí)慣法。此種觀點認(rèn)為習(xí)慣可分為個人習(xí)慣和社會習(xí)慣，只有社會習(xí)慣才能成為習(xí)慣法。[2]一般看來，這種觀點并不存在什么問題，但也不應(yīng)該絕對化。在我國合同法中交易習(xí)慣是習(xí)慣法。同時我們也知道，交易習(xí)慣可分為一般習(xí)慣(適用于全國或全行業(yè)的習(xí)慣)、特殊習(xí)慣 (適用于特殊地域或特殊群體的習(xí)慣)、當(dāng)事人間的習(xí)慣，并且效力依次增強(qiáng)。[3]顯然，一般習(xí)慣、特殊習(xí)慣可以稱得上是社會習(xí)慣的話，但當(dāng)事人間的習(xí)慣是不可能被稱為社會習(xí)慣的。比如“租戶甲有每月5日向房東乙支付租金的習(xí)慣”就是該租賃合同的特定當(dāng)事人間的交易習(xí)慣，該習(xí)慣當(dāng)然不是社會習(xí)慣，但該交易習(xí)慣在該合同當(dāng)事人間卻具有法律效力，起著法的作用，因而屬于習(xí)慣法。由此可見，認(rèn)為只有全社會認(rèn)可的習(xí)慣才可能成為習(xí)慣法的觀點，將會夸大國家法與習(xí)慣法的差異。

二是認(rèn)為只有不與國家法相沖突的習(xí)慣才是習(xí)慣法。一般說來，這種觀點沒有問題，但同樣也不能絕對化。[4]比如在云南省某傣族地區(qū)，一個傣族男子與一個傣族女孩談戀愛，其間雙方自愿發(fā)生了性關(guān)系。此時，該男子17歲，女孩未滿14周歲。同時，該地區(qū)有早婚的習(xí)慣。若依據(jù)我國《刑法》規(guī)定，該行為屬于強(qiáng)奸幼女，性質(zhì)極其嚴(yán)重，但當(dāng)?shù)厝藙t習(xí)以為常，不認(rèn)為是犯罪。該案件在實踐中就是依當(dāng)?shù)亓?xí)慣處理，未追究刑事責(zé)任。[5]毫無疑問，這個案件處理的依據(jù)是習(xí)慣，而且該習(xí)慣是與國家法不一致的。所以此種觀點也是不準(zhǔn)確的。此外，實踐中我國一些少數(shù)民族中的“賠命價”習(xí)慣就更為典型。何謂“賠命價”?它是指在發(fā)生命案后，受害方的家屬并不要求追究兇手的刑事責(zé)任，而是向致害人及其家屬索要一定的金錢和財物，而一旦滿足了受害家屬的經(jīng)濟(jì)要求，事情便了結(jié)，這是在藏族地區(qū)廣為流行的一種習(xí)俗。在此，這種習(xí)慣起著法的作用，同時該習(xí)慣又與國家法不同，依國家法，致害人要承擔(dān)刑事責(zé)任。而現(xiàn)在通行的做法是加害人既要依藏族習(xí)慣法承擔(dān)“賠命價”的責(zé)任，又要依國家制定法的規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任，被認(rèn)為是“雙重司法”。[6]這些現(xiàn)象足以說明此種觀點的不準(zhǔn)確。其實，在法律實務(wù)中如何正確理解、運用與國家法沖突的習(xí)慣正是習(xí)慣法研究中最為主要且重要的課題之一。當(dāng)然不能認(rèn)為在習(xí)慣法與國家法相沖突時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用習(xí)慣法，同樣也不能簡單地認(rèn)為此時習(xí)慣法因與國家法沖突而無效，否則就無法理解多元法律文化，無法有效處理現(xiàn)實生活中的糾紛。

三是認(rèn)為習(xí)慣法是具有權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任等內(nèi)容的習(xí)慣性規(guī)范。[7](P78)筆者認(rèn)為這種觀點也不夠準(zhǔn)確。我們知道，法律規(guī)范也可細(xì)分為強(qiáng)行性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、任意性規(guī)范、混合性規(guī)范、授權(quán)第三人規(guī)范、裁判規(guī)范以及純粹裁判規(guī)范等類型。其中的裁判規(guī)范從結(jié)構(gòu)上看是不包含權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的，而倡導(dǎo)性規(guī)范、任意性規(guī)范、授權(quán)第三人規(guī)范等是不包含責(zé)任內(nèi)容的。[8]然而，我們并不因此而否認(rèn)它們是法律規(guī)范，為何對“習(xí)慣法”卻要求具有權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任等內(nèi)容呢?后文中用來判斷是否有過失的“傳統(tǒng)節(jié)日燃放煙花爆竹”習(xí)慣就沒有責(zé)任內(nèi)容，但它事實上已經(jīng)起了法的作用，屬于習(xí)慣法。因此那種試圖從內(nèi)容上來理解習(xí)慣法的觀點也不準(zhǔn)確。

二、“習(xí)慣法”的內(nèi)涵

從語言學(xué)的角度看，“習(xí)慣法”是個詞匯。從詞匯學(xué)角度看[9]，詞有詞義，詞義以概念為基礎(chǔ)，概念與一定的詞義發(fā)生聯(lián)系。因此，作為一個詞，“習(xí)慣法”的詞義與“習(xí)慣法”概念緊密相連。法律概念的基本要求是準(zhǔn)確、嚴(yán)密，因此，從詞匯的角度看，其詞義與概念內(nèi)容都是同一的，即屬術(shù)語詞義?！傲?xí)慣法”也不例外，作為詞語的“習(xí)慣法”的詞義與作為概念的“習(xí)慣法”的內(nèi)容是一致的。這樣，確定“習(xí)慣法”概念內(nèi)涵就可通過考察其詞義，借助語法學(xué)來實現(xiàn)。根據(jù)語法學(xué)的理論[10]，“習(xí)慣法”這一短語是由“習(xí)慣”與“法”兩個詞組成的。據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，“習(xí)慣”有兩種含義，除了前文引用的含義外，還有“常常接觸某種新的情況而逐漸適應(yīng)”的含義。顯然這一含義是作動詞用，作為“習(xí)慣法”中的“習(xí)慣”只能是名詞。所以“習(xí)慣法”是兩個名詞(都是實詞)組成的短語?！傲?xí)慣法”作為短語可做如下語法分析:“法”是中心語，而“習(xí)慣”屬限制語，“習(xí)慣”限制“法”。可是這里的“習(xí)慣”是如何限制“法”的呢?第一種可能的情形是“習(xí)慣法”是關(guān)于習(xí)慣的法(即調(diào)整習(xí)慣的法)或源于習(xí)慣的法，正如民法是調(diào)整民事關(guān)系的法、行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法、訴訟法是調(diào)整訴訟關(guān)系的法。但在法學(xué)理論中無人將“習(xí)慣法”理解為調(diào)整習(xí)慣的法，所以“習(xí)慣法”不是關(guān)于習(xí)慣的法 (或調(diào)整習(xí)慣的法)。第二種可能是“習(xí)慣法”是源于習(xí)慣的法，正如“國家法”是指源于國家的法、“民間法”是指源于民間的法。顯然，這種理解是符合該詞的本來含義的。因為我們正是在與“國家法”、“民間法”等用語相對應(yīng)的場合來使用“習(xí)慣法”這一概念的。因此，就把“習(xí)慣法”認(rèn)為是源于習(xí)慣的法。當(dāng)然，這樣的理解在法學(xué)理論的層面上還顯得寬泛，不夠準(zhǔn)確，因為在沒有國家前也有調(diào)整社會的規(guī)范，這些規(guī)范大都是習(xí)慣，在國家成立后已經(jīng)轉(zhuǎn)化成了國家法。這也是“國家法最先都是習(xí)慣法”的原因。所以“習(xí)慣法”不再指稱已經(jīng)被法律化了的習(xí)慣，已經(jīng)被法律化了的“習(xí)慣法”就是國家法，而是指在制定法之外的起法的作用的習(xí)慣。所以，所謂“習(xí)慣法”就是起法的作用的習(xí)慣。

三、“習(xí)慣法”的外延

(一)國家立法認(rèn)可的習(xí)慣

這是指國家制定法明確規(guī)定可以作為處理案件依據(jù)的習(xí)慣，對此毋庸多言?！傲?xí)慣經(jīng)國家機(jī)關(guān)依法認(rèn)可具有法律效力后，即成為習(xí)慣法。”[11]比如依《中華人民共和國合同法》第61條規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。這樣一來，交易習(xí)慣就可以成為處理爭議的依據(jù)，就起到了法的作用，成了習(xí)慣法。如下實例:1995年9月10日，原告因準(zhǔn)備建造大樓需要黃沙，與被告簽訂了購買黃沙的合同。合同約定，原告向被告購買黃沙30車，并規(guī)定了每噸的價格 (注意，不是每車的價格)。誰知，在合同簽訂后不久，黃沙開始漲價。此時，被告的負(fù)責(zé)人李某不愿意按合同履行。并借口貨源緊張，要求變更合同，變更的內(nèi)容主要是黃沙的數(shù)量，但遭到原告的拒絕。李某想了個辦法，在第二天便安排了兩輛130貨車裝運黃沙送到原告處 (該車裝載量為2噸)，同時要求以已改車型為標(biāo)準(zhǔn)計算黃沙的數(shù)量。原告反對，認(rèn)為黃沙的數(shù)量應(yīng)該以東風(fēng)牌大卡車作為計算標(biāo)準(zhǔn)。為此形成訴訟。在審理中，法院認(rèn)為:在當(dāng)?shù)剡\黃沙的車都是東風(fēng)牌大卡車，在此之前被告給他人運送黃沙也用的是東風(fēng)牌大卡車。據(jù)此判決被告敗訴。在本案中，根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕灰琢?xí)慣，在以“車”作為黃沙的計量單位時，該“車”是指東風(fēng)牌大卡車。這里“車”是指東風(fēng)牌大卡車的交易習(xí)慣就被用來處理案件，就起著法的作用，是習(xí)慣法。這里特別要指出的是，此種習(xí)慣法是在我國最早得到公認(rèn)的習(xí)慣法。它與國家制定法一樣，是國家主義視野下的法律?？墒乾F(xiàn)今很多研究習(xí)慣法的學(xué)者卻自覺或不自覺地忽視了這種習(xí)慣法，以至于他們在對習(xí)慣法進(jìn)行論述時都存在前文分析的問題。

(二)國家司法活動中運用的習(xí)慣

這是指法律雖然沒有規(guī)定可以作為處理案件依據(jù)，但司法機(jī)關(guān)在處理有關(guān)案件時卻運用了的習(xí)慣。比如:在膠東某村，村民甲在承包地上辦了一個狐貍養(yǎng)殖場，養(yǎng)殖了130多只狐貍。該養(yǎng)殖場(承包地)離村子不遠(yuǎn)。狐貍的配種期、懷孕期一般在每年公歷2月底3月初。在此期間需要安靜的環(huán)境，否則狐貍會受到驚嚇，從而導(dǎo)致化胎、流產(chǎn)。2007年3月4日是元宵節(jié)。在元宵節(jié)這天，當(dāng)?shù)赜腥挤艧熁ū竦牧?xí)慣。村民甲害怕處于發(fā)情配種期的狐貍在元宵節(jié)這天會受到燃放煙花爆竹的驚嚇，便提前在狐貍養(yǎng)殖場邊放置了“此處禁止燃放煙花爆竹，違者罰款”的告示牌。元宵節(jié)晚上，果然有村民乙、丙在狐貍養(yǎng)殖場邊燃放煙花爆竹。當(dāng)晚，養(yǎng)殖場中的狐貍出現(xiàn)大規(guī)模騷亂。同年4月，甲發(fā)現(xiàn)只有十幾只狐貍正常懷孕，損失慘重。村民甲于是要求村民乙、丙賠償損失。法庭審理過程中，兩被告認(rèn)為是無稽之談，拒絕出庭。在此案中，依法律的規(guī)定，乙、丙是否要承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵是是否存在過錯。但法律對此情況下如何判斷過錯并未具體規(guī)定也不可能做這種具體規(guī)定。那么法院如何來判定乙、丙是否存在法律上的過錯呢?法院便依據(jù)了習(xí)慣，認(rèn)為“傳統(tǒng)節(jié)日燃放煙花爆竹”沒有過錯，因此乙、丙不需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[12]由此可見“傳統(tǒng)節(jié)日燃放煙花爆竹”的習(xí)慣在司法中得到了運用，起著法的作用，因此這種習(xí)慣是習(xí)慣法。

(三)非國家權(quán)力機(jī)關(guān)解決糾紛運用的習(xí)慣

這是指處理糾紛的不是國家權(quán)力體系中有關(guān)機(jī)關(guān)運用的法律規(guī)范，而是由非權(quán)力機(jī)關(guān)來處理糾紛或通過協(xié)商等解決糾紛時運用的習(xí)慣。由于該習(xí)慣被用來處理糾紛，定紛止?fàn)?，起到了法的作用，因而屬于?xí)慣法。如下就是適例:西雙版納曼村以及周邊傣族村寨普遍有這么一種習(xí)慣:外村寨有人死而未葬前，其他村的村民不準(zhǔn)該村寨人進(jìn)入本村，違者由召曼主持對其處以15元罰款并1只雞、10包糯米飯、2支蠟燭用于祭寨心、寨神。2000年1月20日，曼村一戶村民家的老人早上9:00逝世，村長通過廣播把這件事向全村通報。死者家屬立即四處通知親戚來參加葬禮，死者的孫女婿巖某無證駕駛摩托到距離曼村20公里的勐混通知親戚，由于公路上有交警檢查有關(guān)證件，巖某即繞道而行，路經(jīng)短村時被村民攔住，要對其進(jìn)行罰款。最終由短村召曼對巖某處以15元罰款并1只雞、10包糯米飯、2支蠟燭的處罰。[13]

四、與類似概念的比較

(一)習(xí)慣法與習(xí)慣

依上文分析，習(xí)慣法是起法的作用的習(xí)慣。因此習(xí)慣法是習(xí)慣的種概念，習(xí)慣是習(xí)慣法的屬概念。當(dāng)然不是所有的習(xí)慣都是習(xí)慣法，只有部分習(xí)慣才是習(xí)慣法。什么樣的習(xí)慣可以成為習(xí)慣法呢?首先，可以肯定只有具有涉它(他)性的習(xí)慣才有成為習(xí)慣法的可能。因此，從習(xí)慣的內(nèi)容是否與他或它有關(guān)可將習(xí)慣分為:涉它習(xí)慣、涉他習(xí)慣、不涉它(他)習(xí)慣。涉它習(xí)慣是指與外在的客觀事物有關(guān)的習(xí)慣，如攀花折枝的習(xí)慣;涉他習(xí)慣是指與他人有關(guān)的習(xí)慣，如雖然規(guī)定儲蓄所工作時間至下午五點，但四點半就不辦理新業(yè)務(wù)的習(xí)慣;不涉他(它)習(xí)慣是指僅與自己相關(guān)，而與外在的客觀事物或其他人無關(guān)的習(xí)慣，如飯后剔牙的習(xí)慣。法律是調(diào)整社會關(guān)系的，由此可見，只有與外在的客觀事物或他人有關(guān)聯(lián)的事項才可能由法律調(diào)整。即只有涉它(他)性的習(xí)慣才有成為習(xí)慣法的可能，不涉他(它)的習(xí)慣無法成為習(xí)慣法。比如湖南人吃辣的習(xí)慣就不可能成為習(xí)慣法，因為一個湖南人是否喜歡吃辣與他(它)無關(guān)。其次，從習(xí)慣的內(nèi)容看，只有指向重要事項的習(xí)慣才可能成為習(xí)慣法。法律是調(diào)整社會關(guān)系的，但不是所有的社會關(guān)系法律都予以調(diào)整，法律不是管家婆，法律只調(diào)整其中較為重要的社會關(guān)系。因此，習(xí)慣要成為“習(xí)慣法”，其指向的事項應(yīng)該是重要事項。不過也要注意，法律對所涉事項重要性的認(rèn)定與習(xí)慣對所涉事項重要性的認(rèn)識會存在一些不一致。比如就“亂搞男女關(guān)系”而言，除非一方已有合法的婚姻關(guān)系且該達(dá)到了非法同居的程度，否則法律認(rèn)為這屬不重要的事項，不予關(guān)注;但有些地方的習(xí)慣卻不同，尤其是一些民風(fēng)淳樸的農(nóng)村，卻認(rèn)為一般的“亂搞男女關(guān)系”是重要的事項，如1990年3月訂立的《瓦窯屯村規(guī)民約》第七條就規(guī)定:“亂搞男女關(guān)系的罰雙方四個三十:30斤米、30斤酒、30斤肉、30塊錢，辦給全村人吃?！盵14]可見在瓦窯屯，“亂搞男女關(guān)系”就重要的事。當(dāng)然也存在與此相反的情形，比如前文引用的發(fā)生在云南省某傣族地區(qū)的男女在戀愛期間發(fā)生了性關(guān)系的例子就是如此。根據(jù)《刑法》規(guī)定，此行為屬強(qiáng)奸幼女罪，性質(zhì)極其嚴(yán)重，但當(dāng)?shù)卮鲎迦藗兊牧?xí)慣認(rèn)為根本談不上是犯罪，屬正?，F(xiàn)象。[5](P242－243)其實，這種不同也是所謂習(xí)慣法與國家法沖突的重要表現(xiàn)。

(二)習(xí)慣法與非國家立法機(jī)關(guān)或授權(quán)立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件的區(qū)別

在我國社會生活中，除了國家立法機(jī)關(guān)或授權(quán)立法的機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件即制定法外，還有大量非立法機(jī)關(guān)或非授權(quán)立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，如不具備立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)的各種規(guī)范性文件、各單位的規(guī)章制度、各黨派的章程等。它們與國家制定法一樣，是通過一定的程序制定的，但它們的制定主體不是國家立法機(jī)關(guān)或授權(quán)立法的機(jī)關(guān)，沒有國家強(qiáng)制力作為保障，所以它們不是法。習(xí)慣法與它們不同，習(xí)慣法不是制定的，而是自然生成的，是被發(fā)現(xiàn)并被用來處理糾紛的。

(三)習(xí)慣法與民間法

“民間法”一詞在我國只有幾十年的歷史。何為民間法，也是眾說紛紜，至今未達(dá)一致見解。但二者的區(qū)別可從如下幾點看出:一是比照的對象不同。民間法比照的對象是官方法，它強(qiáng)調(diào)的是其在創(chuàng)制主體上與官方法的差異，即民間法是民間的創(chuàng)造物，而非國家或者一定的公權(quán)力機(jī)構(gòu)的創(chuàng)造物;習(xí)慣法比照的對象主要是成文法，它強(qiáng)調(diào)的是在生成機(jī)制上與成文法的差異，也即是說，習(xí)慣法是自生自發(fā)的秩序，是社會經(jīng)驗進(jìn)化的產(chǎn)物，而非理性建構(gòu)的秩序，即非依據(jù)特定的立法程序創(chuàng)制的結(jié)果。[15]民間法可能是成文的，也可能是不成文的。二是地域性特點表現(xiàn)不同。民間法強(qiáng)調(diào)地域限定性，[5](P38－40)民間法往往出自特定的社會區(qū)域的人類群體和組織，只對該地區(qū)的全體成員有效，作用范圍非常有限，有的僅適用于一個村鎮(zhèn);而習(xí)慣并不強(qiáng)調(diào)地域特點，雖然特殊習(xí)慣中包含某個地域適用的習(xí)慣，但由于習(xí)慣還包括一般習(xí)慣、當(dāng)事人間習(xí)慣，而這兩者并不強(qiáng)調(diào)地域性，甚至它們可能根本就沒有地域性。三是表現(xiàn)形式不同。民間法可能是成文的，也可能是不成文的;但習(xí)慣法只能是不成文的。從上述區(qū)別可以看出，民間法與習(xí)慣法存在交叉關(guān)系，有些屬民間法也屬習(xí)慣法，如村落習(xí)慣法;有些屬民間法不是習(xí)慣法，如村規(guī)民約屬民間法，但不是習(xí)慣法;有些屬習(xí)慣法不是民間法，如當(dāng)事人間的交易習(xí)慣屬習(xí)慣法，但不是民間法。所以，那種認(rèn)為“習(xí)慣法是民間法的一部分”[15](P21)]的觀點就是不正確的。

總之，習(xí)慣法就是起法的作用的習(xí)慣。任何其他的定義可能都存在這樣或那樣的問題，無法準(zhǔn)確揭示習(xí)慣法的內(nèi)涵和外延，無法與類似概念相區(qū)分。

[1]李貴連．中國近現(xiàn)代法學(xué)的百年歷程(1840—1949年)[A]．20世紀(jì)的中國:學(xué)術(shù)與社會(法學(xué)卷)[C]．濟(jì)南:山東人民出版社，2001．

[2]張洪濤．使法治運轉(zhuǎn)起來——大歷史視野中習(xí)慣的制度命運研究 [M]．北京:法律出版社，2010．

[3]王利明，崔建遠(yuǎn)．合同法新論·總則(修訂版)[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000．

[4]李可．習(xí)慣法——一個正在發(fā)生的制度性事實[M]．長沙:中南大學(xué)出版社，2005．

[5]于語和．民間法[M]．上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2008．

[6]杜宇．重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng)——法視域中“習(xí)慣法”的初步考察[M]．北京:北京大學(xué)出版社，2005．

[7]厲盡國．法治視野中的習(xí)慣法[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2010．

[8]王軼．論物權(quán)法的規(guī)范配置[J]．中國法學(xué)，2007，(6)．

[9]戚雨村．語言學(xué)引論[M]．上海:上海外語教育出版社，1985．

[10]黃伯榮，廖序東．現(xiàn)代漢語(下)[M]．北京:高等教育出版社，2002．

[11]沈宗靈．法理學(xué)(第2版)[M]．北京:北京大學(xué)出版社，2003．

[12]王新生．習(xí)慣性規(guī)范研究[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2010．

[13]王啟梁．宗教作為社會控制與村落秩序及法律運作的關(guān)聯(lián)[A]．謝暉，陳金釗．民間法(第8卷)[C]．濟(jì)南:山東人民出版社，2009．

[14]高其才．中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究[M]．北京:清華大學(xué)出版社，2003．

[15]田成有．鄉(xiāng)土社會中的民間法[M]．北京:法律出版社，2005．