論婚姻關(guān)系存續(xù)期間的人力資本與離婚損害賠償

■余延滿 梁小平

在我國社會實踐中常存在這樣的問題:夫妻一方利用夫妻共同財產(chǎn)進行個人智力投資，或出國深造，或攻讀碩士、博研究生，或者學(xué)習(xí)一技之長，夫妻共同財產(chǎn)的一部分或大部分隨之消耗而轉(zhuǎn)化為一方的智力素質(zhì)。如果該收益方提出離婚，涉及分割夫妻共同物質(zhì)財產(chǎn)數(shù)量有限，即使全部分給犧牲的另一方，也未見公平。那么，如何保護配偶另一方的合法權(quán)益呢?從其他國家或地區(qū)的司法實踐來看，有補償性的扶養(yǎng)主義、財產(chǎn)分割主義和離婚損害賠償主義之爭。我國《婚姻法》及其司法解釋對此未作明確規(guī)定，理論上則見仁見智。有鑒于此，本文就此類人力資本與離婚損害賠償問題加以探討①。

一、比較法的考察

美國的司法實踐，對此存在補償性的扶養(yǎng)主義、財產(chǎn)分割主義之爭;加拿大的司法實踐創(chuàng)設(shè)了補償性的扶養(yǎng)制度[1](P15);法國的司法實踐中，則采取離婚損害賠償主義。

(一)補償性的扶養(yǎng)主義

所謂補償性的扶養(yǎng)，是指在夫妻一方為對方接受專門的職業(yè)(如律師、醫(yī)師)教育或取得某一行業(yè)的營業(yè)執(zhí)照時作出貢獻，且在對方接受教育或取得執(zhí)照過程中或完成教育或取得執(zhí)照之后不久，夫妻雙方隨即離婚的情況下，接受教育或取得執(zhí)照的一方對貢獻方所承擔(dān)的補償義務(wù)。

1982年新澤西州最高法院在莫霍尼訴莫霍尼(Mahoney v．Mahoney)一案中，創(chuàng)造了“補償性的扶養(yǎng)”制度。在本案中，妻子供養(yǎng)丈夫使其獲得了工商管理碩士學(xué)位。法院認(rèn)為，盡管婚姻不是對債權(quán)和債務(wù)都是明確的商業(yè)組織，但是忽視妻子的貢獻并不公平[2]。此后，加利福尼亞州、佛羅里達州、佐治亞州制定的有關(guān)成文法規(guī)定，在制定離婚后的扶養(yǎng)判決時，必須考慮夫妻一方為另一方配偶獲得學(xué)位所作的貢獻。截止1990年6月，美國有21個州允許夫妻一方就其為對方接受教育或取得營業(yè)執(zhí)照作出的貢獻請求回報[3](P132)。

依據(jù)美國的判例，補償性扶養(yǎng)應(yīng)具備以下要件:(1)夫妻一方獲得專門性的職業(yè)教育或營業(yè)執(zhí)照;(2)夫妻一方獲得專門性的職業(yè)教育或營業(yè)執(zhí)照是在另一方的金錢資助下取得的;(3)夫妻一方獲得高等教育或營業(yè)執(zhí)照后不久甚至在接受教育期間，雙方離婚;(4)夫妻沒有共同財產(chǎn)或婚姻財產(chǎn)加以分割。補償?shù)臄?shù)額有補償成本和分享收益兩種立法主義。

美國部分州以成文法或判例法的形式創(chuàng)設(shè)補償性扶養(yǎng)制度的理由是:其一，美國有很多州明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)使用扶養(yǎng)法解決夫妻一方對于另一方的教育、培訓(xùn)或收入能力作出貢獻的問題。而這一方法遇到了法律限制，因為狹義的離婚后的扶養(yǎng)判決只有在夫妻一方需要的情況下才能作出，而且在受領(lǐng)的一方再婚或同居的情況下還要終止;其二，即使對“財產(chǎn)”這一概念作出最廣義的解釋，諸如MBA等高等教育也不屬之。因為，它沒有任何交換價值或任何客觀的、可供轉(zhuǎn)讓的價值;它專屬于持有者，持有者一經(jīng)死亡，教育即歸于消滅，而且也不能加以繼承;它不能加以分割、出售、轉(zhuǎn)讓、抵押。高等教育是結(jié)婚前已經(jīng)持續(xù)了多年的教育和個人的勤奮、努力相結(jié)合的產(chǎn)物。僅僅支付金錢，并不能獲得高等教育。它只不過是一種能夠幫助人們獲得財產(chǎn)的智力成果，根本沒有通常意義上的財產(chǎn)所具有的任何特征[4](P87)。

(二)財產(chǎn)分割主義

所謂財產(chǎn)分割主義，是指將學(xué)位、營業(yè)執(zhí)照或資格當(dāng)作夫妻共同財產(chǎn)或婚姻財產(chǎn)在夫妻之間加以分割。

財產(chǎn)分割主義為1985年紐約上訴法院在布萊恩訴布萊恩一案中所創(chuàng)設(shè)。該案的上訴法院的判決認(rèn)為，依據(jù)成文法，“夫妻對于來源于婚姻關(guān)系的任何有價值的東西都享有平等的請求權(quán)……在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的、離婚時應(yīng)該分割的那些東西都屬于‘婚姻財產(chǎn)’”。判例法規(guī)定，非既定的年金也作為婚姻財產(chǎn)加以分割。如果將這兩個規(guī)定予以類推，就應(yīng)該認(rèn)為:“婚姻財產(chǎn)包括從醫(yī)許可證，只要該許可證系在婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得?！盵5]

財產(chǎn)分割主義的理由主要有:其一，1980年美國《離婚法》貫徹的指導(dǎo)思想是合伙理論，將許可證作為婚姻財產(chǎn)加以分割不僅符合合伙理論，而且是最好不過的。對方的貢獻代表著其對合伙的投資，因此夫妻共同努力的成果——高等教育學(xué)位應(yīng)作為婚姻財產(chǎn)。其二，將配偶可以獲得的救濟形式限定為普通的扶養(yǎng)費或恢復(fù)性的扶養(yǎng)費，不僅違背作為成文法的理論基礎(chǔ)的合伙理論，而且將立法機關(guān)希望通過公正的分割加以根除的不確定的、不平等的經(jīng)濟依賴關(guān)系在夫妻之間保留下來。公正分割是對夫妻各方基于他們對婚姻所作貢獻的大小，對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間積累的婚姻財產(chǎn)享有份額利益和權(quán)利的認(rèn)可，不是因為生活需要這一份額，而是因為婚姻財產(chǎn)代表著雙方對本質(zhì)上屬于合伙實體的投資享有成果。其三，離婚后的扶養(yǎng)的根本目的是供養(yǎng)對方。之所以將學(xué)位作為財產(chǎn)加以分割，是因為學(xué)位的取得凝結(jié)著夫妻的共同努力，公平和正義不應(yīng)該允許獲得教育的夫妻一方對于對方為取得高等教育所做的犧牲、努力、貢獻不加以補償，就可以獨立地保有，而不是因為一方需要供養(yǎng)。是否享有補償?shù)臋?quán)利并不取決于是否需要供養(yǎng)，獲得補償已構(gòu)成獨立的權(quán)利。其四，如果采用補償性的扶養(yǎng)主義，由于法院就是否給付離婚后的扶養(yǎng)費問題擁有廣泛的裁量權(quán)，加之法院在離婚后的扶養(yǎng)問題上所采用的裁判標(biāo)準(zhǔn)不同于財產(chǎn)分割所采用的裁判標(biāo)準(zhǔn)，由于獲得離婚后的扶養(yǎng)一方再婚之后扶養(yǎng)費就應(yīng)終止，還由于作出犧牲、努力、貢獻的一方一般并不缺乏自我供養(yǎng)的能力，從而不應(yīng)該給付離婚后的扶養(yǎng)，這就會危害作出犧牲一方的權(quán)利。[6](P731)

(三)離婚損害賠償主義

離婚損害賠償主義，是指在夫妻一方為對方接受專門的職業(yè)(如律師、醫(yī)師)教育或取得某一行業(yè)的營業(yè)執(zhí)照作出貢獻，且在對方接受教育或取得執(zhí)照過程中或完成教育或取得執(zhí)照之后不久，夫妻雙方隨即離婚的情況下，貢獻方有權(quán)要求對方賠償其期待利益的損失。

法國的司法實踐采取此種觀點。依據(jù)法國判例，為丈夫接受高等教育支付費用的妻子有權(quán)獲得賠償[7]。

二、我國學(xué)者的爭論

我國《婚姻法》及其司法解釋對此未作明確規(guī)定。理論上通常認(rèn)為，依我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，在夫妻一方為另一方接受專門的職業(yè)教育或取得營業(yè)執(zhí)照作出貢獻，并于取得人力資本之后不久甚至在求學(xué)期間雙方離婚的情況下，作出貢獻的一方只能依據(jù)《婚姻法》第39條第1款的規(guī)定，在分割夫妻共同財產(chǎn)時得到“照顧”。但這種“照顧”的余地非常有限，因為家庭共有財產(chǎn)可能因供一方接受教育而消耗殆盡，可供分割的財產(chǎn)極少甚至沒有;而且，如果接受教育的一方是女方，男方根本受不到任何“照顧”。這一切對作出貢獻的一方來說，顯然是不公平的。甚至有學(xué)者認(rèn)為這種立法例可以說是“變相剝奪夫妻另一方對婚姻共同生活的‘投資’和預(yù)期利益，造成對他方的‘系統(tǒng)剝奪’”[8](P272)。

那么，如何對作出貢獻的一方提供法律救濟呢?由于我國學(xué)者對婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方所取得的人力資本(學(xué)歷和職業(yè)資格證書)的性質(zhì)認(rèn)識不一，救濟之道亦見仁見智。

(一)婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方所取得的人力資本的性質(zhì)之爭論

我國學(xué)者對婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方所取得的人力資本(學(xué)歷和職業(yè)資格證書)的性質(zhì)，歸納起來有財產(chǎn)說與非財產(chǎn)說之爭。

1．財產(chǎn)說

該說認(rèn)為，婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方取得的人力資本是一項財產(chǎn)，或者說是一種無形財產(chǎn)，具有財產(chǎn)的屬性。

該說的理由主要有:第一，財產(chǎn)的本質(zhì)在于它能在未來帶來收益，不論這種收益是否穩(wěn)定[9]。從學(xué)歷文憑及職業(yè)資格證書本身來看，其代表著從事職業(yè)勞動者的知識、技能、經(jīng)驗，是人力資本的表征，是一個收入能力的標(biāo)志。此類人力資本是“一種生產(chǎn)出來的東西，是投資的產(chǎn)物”，是未來滿足或未來收入的源泉或者兩者的源泉。[10](P26)或者說，其價值的實現(xiàn)是可預(yù)期的，而且具有可持續(xù)性，是所有者未來收入的希望所在。[11](P184)文憑、執(zhí)業(yè)資格或執(zhí)照等的取得將提高未來的收入，從經(jīng)濟學(xué)上看顯然是一種財產(chǎn)。根據(jù)基本民法理論，財產(chǎn)是指有經(jīng)濟價值的權(quán)利義務(wù)結(jié)合的總體。人力資本是有經(jīng)濟價值的權(quán)利的總體，屬于積極無形財產(chǎn)[12]。第二，現(xiàn)代社會，財產(chǎn)是一個開放的權(quán)利體系。隨著科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟的發(fā)展，各種抽象化，非物質(zhì)化的財產(chǎn)不斷涌現(xiàn)。雖然傳統(tǒng)的法律包括婚姻法中并未將文憑、執(zhí)照、資格等人力資本認(rèn)定為財產(chǎn)，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，這類人力資本越來越體現(xiàn)出其經(jīng)濟價值，對于這種新興的形式不能因為傳統(tǒng)法律中沒有法律依據(jù)而簡單地加以否定。美國紐約州高級法院確認(rèn)配有一方因?qū)Ψ降膸椭@得的文憑、執(zhí)照、資格等應(yīng)當(dāng)屬于衡平法上的婚姻財產(chǎn)[13]。第三，從實踐角度看，人力資本同樣也具備可評估性。正如舒爾茨所言:“盡管這種人力資本不能被買賣，但要估計這一資本的生產(chǎn)服務(wù)的價值量卻是相對容易的，因為它們在勞動力市場上是以工資和薪金來標(biāo)價的?！盵10](P231)第四，文憑、執(zhí)照、資格等能夠證明一個人的受教育程度、知識或技術(shù)水平，反映了持有者的身份和資格利益，具有人身專屬性。但文憑、執(zhí)照、資格等的取得要付出一定的時間、精力和相應(yīng)的金錢投入，在一定意義上可以視為其他財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物。[14]

2．非財產(chǎn)說

該說認(rèn)為，婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方取得的人力資本并非財產(chǎn)。

非財產(chǎn)說的理由主要有:第一，人力資本的實質(zhì)是一種能力，具有強烈的人身依附性，不是一項財產(chǎn)。體現(xiàn)為資格、技能、智慧、經(jīng)驗的人力資本，既非可控的物質(zhì)資料，也非智力加工的創(chuàng)作成果，更非一項權(quán)利，只是蘊含在人體內(nèi)的一種能力，是不能被歸入財產(chǎn)范疇的。第二，文憑、執(zhí)照、資格等不能與持有人分離，與持有人分離的文憑、執(zhí)照、資格等不具有任何市場價值，學(xué)歷、文憑或職業(yè)資格證書如遺失并無財產(chǎn)損失，持證人可申請補辦，因而學(xué)歷、文憑和職業(yè)資格本身并不是民法上的財產(chǎn)，當(dāng)然也不能被估價分割。第三，我國學(xué)者論及的“人力資本”難以歸入目前英美法系和大陸法系所界定的“無形財產(chǎn)”分類之中。第四，學(xué)歷文憑及職業(yè)資格證書與商業(yè)信譽是不同質(zhì)的事物。良好的商業(yè)信譽是企業(yè)生存發(fā)展的必要條件，體現(xiàn)在企業(yè)的產(chǎn)品、商標(biāo)、廣告、企業(yè)形象以及交易行為上，它是企業(yè)的無形資產(chǎn)并可以被評估。而學(xué)歷文憑及職業(yè)資格證書根本不具備商業(yè)信譽的特征，因為其不具有交換價值，不能作為市場交易的標(biāo)的物。同理，將個人職業(yè)信譽即個人的能力、技藝、經(jīng)驗和聲譽視為財產(chǎn)，也是不科學(xué)的。[15]

(二)救濟措施的爭論

1．共同財產(chǎn)分割說

該說認(rèn)為，婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方所取得的人力資本(學(xué)歷和職業(yè)資格證書)，不僅屬于財產(chǎn)，而且屬于夫妻共同財產(chǎn)。其理由主要有:(1)既然該項財產(chǎn)為婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得，亦是夫妻雙方共同努力的結(jié)果，就應(yīng)為夫妻共同財產(chǎn)。人力資本相較于我國《婚姻法》確認(rèn)的夫妻共同財產(chǎn)，只是財產(chǎn)形態(tài)不同。(2)夫妻一方所獲得的文憑、職業(yè)執(zhí)照以及提高的謀生能力等人力資本也是屬于夫妻雙方以共同的婚姻財產(chǎn)進行投資所獲得的收益，也就是說，文憑、職業(yè)執(zhí)照以及提高的謀生能力等人力資本是夫妻共同財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化形態(tài)，是夫妻共同財產(chǎn)的無形化。(3)婚姻法在界定夫妻共同財產(chǎn)范圍時，采用了“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)”這樣的彈性條款，為適應(yīng)社會和人們觀念的發(fā)展和更新、承認(rèn)新的夫妻共同財產(chǎn)種類創(chuàng)造了條件。而且婚姻法已經(jīng)確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)收益為夫妻共同財產(chǎn)，這為將婚姻關(guān)系存續(xù)期間增加的人力資本確認(rèn)為夫妻共同財產(chǎn)提供了可能。(4)雖然人力資本本身無法分割，但人力資本的財產(chǎn)價值是可以分割，即按照固定周期對擁有增加的人力資本的一方實際獲得的收益進行分割。人力資本財產(chǎn)價值的確定通常是根據(jù)社會一般標(biāo)準(zhǔn)評估增加的人力資本將會帶來的收益，該收益的現(xiàn)值就是人力資本的財產(chǎn)價值。[12](5)作出犧牲或貢獻的配偶一方享有這些無形財產(chǎn)帶來的利益是其超過法定要求承擔(dān)家庭義務(wù)的動機，也是其合理預(yù)期利益。若不把婚姻存續(xù)期間一方取得的學(xué)歷和職業(yè)資格證書確認(rèn)為夫妻共同財產(chǎn)，這實際上就是對一方所為貢獻和付出的無視，“使得離婚變成了對被離異妻子的一種無情的剝削和掠奪”[16](P198)。

夫妻共同財產(chǎn)說的理論基石是“夫妻合伙說”。即，既然在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方取得的人力資本為共妻共同財產(chǎn)，那么在離婚時就應(yīng)對此依法分割。

2．夫妻財產(chǎn)補償說

該說認(rèn)為，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方取得的人力資本并非財產(chǎn)，自然亦非夫妻共同財產(chǎn)，共同財產(chǎn)分割說不足以采信。解決這一問題的著眼點不應(yīng)放在擴大夫妻共同財產(chǎn)的范圍上，而應(yīng)放在離婚救濟制度的補充、完善上。鑒于我國《婚姻法》對離婚后針對貢獻配偶的“恢復(fù)”性扶養(yǎng)制度未予規(guī)定，考慮到貢獻方在婚姻存續(xù)期間為支持受助方獲得學(xué)歷文憑及職業(yè)資格證書，而延誤自身的受教育、培訓(xùn)、受雇的機會或喪失自身的職業(yè)發(fā)展的機會利益，對于因此而受到損害的利益，受助方理應(yīng)給予補償，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付“恢復(fù)”性扶養(yǎng)費的義務(wù)，才能平衡夫妻雙方在婚姻期間所得的經(jīng)濟利益，體現(xiàn)公平原則和夫妻平等原則。此觀點的理論基礎(chǔ)是家務(wù)勞動也為家庭生活提供同等相當(dāng)?shù)膬r值。

3．財產(chǎn)考慮因素說

該說一方面認(rèn)為人力資本屬于財產(chǎn)的范疇，是一種無形財產(chǎn);另一方面又認(rèn)為將人力資本劃歸為財產(chǎn)范疇后，“如何對其價值進行評估、計算，這在實踐中顯然缺乏可操作性”。有鑒于此，持該說觀點的學(xué)者提出解決問題的折中思路，提出了對現(xiàn)行《婚姻法》第39條進行修改的建議，認(rèn)為將該條第1款修改為:“夫妻共有財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理;協(xié)議不成時，由人民法院綜合下列具體情況，依照照顧子女和女方權(quán)益的則判決:(1)夫妻雙方各自的就業(yè)能力;(2)夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異;(3)個人財產(chǎn)的情況;(4)婚姻關(guān)系存續(xù)的時間;(5)夫妻雙方承擔(dān)家務(wù)勞動的情況。”[17]

三、厘清婚姻關(guān)系存續(xù)期間人力資本性質(zhì)及救濟措施

筆者認(rèn)為，婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方所取得的人力資本是否屬于共同財產(chǎn)、一方應(yīng)否對另一方進行補償及如何補償?shù)葐栴}的解決，有待于對人力資本性質(zhì)的準(zhǔn)確界定。

(一)婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方所取得的人力資本性質(zhì)的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，所謂學(xué)歷和職業(yè)資格證書等只是人力資本的表征或者物質(zhì)載體，而非人力資本本身。盡管學(xué)歷證書和職業(yè)資格證書這些物質(zhì)載體是物，從該種意義上說也是一種財產(chǎn)，但絕不意味著這種物質(zhì)載體所代表的人力資本亦是一種財產(chǎn)。那種以學(xué)歷和職業(yè)資格證書等為財產(chǎn)為由主張對學(xué)歷、職業(yè)資格證書等加以分割的觀點[18]，或者以學(xué)歷文憑和職業(yè)資格證書等具有人身專屬性和不可分割性為由認(rèn)為其不是民法上的財產(chǎn)或不能視為是財產(chǎn)的觀點[8](P277)，不值得研究，因為理論與實踐上所探討的并非是學(xué)歷文憑和職業(yè)資格證書等是否是財產(chǎn)的問題，而是以學(xué)歷文憑和職業(yè)資格證書等為表征或物質(zhì)載體的所謂人力資本是否為財產(chǎn)的問題。

那么，人力資本是否屬于民法上的財產(chǎn)呢?這取決于經(jīng)濟學(xué)上的人力資本是否具有民法上財產(chǎn)的基本特性這一基礎(chǔ)問題。

1．民法上的財產(chǎn)與人力資本之間的關(guān)系

民法上財產(chǎn)的內(nèi)涵與外延經(jīng)歷了一個演變的過程，在不同的歷史時期或不同的法域，甚至在不同的場合，有不同的含義。

在羅馬法中，財產(chǎn)與物的概念在權(quán)利客體上是重疊[19]，因為依羅馬法的觀念，物為一切人力可以支配、對人有用，并能構(gòu)成財產(chǎn)組成部分的事物。在優(yōu)帝《學(xué)說匯編》中，物包括有體物、無體物(權(quán)利和訴權(quán))[20](P298)。羅馬法中的這種財產(chǎn)的觀念為法國民法所繼受[22](P68)。當(dāng)然，法國法在把財產(chǎn)分為有形財產(chǎn)(有體物)和無形財產(chǎn)(無體物)的基礎(chǔ)上，又發(fā)展了羅馬法?！胺▏穹ㄖ械臒o形財產(chǎn)權(quán)還包括了權(quán)利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、營業(yè)所、版權(quán)、發(fā)明專利、工業(yè)設(shè)計、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)名稱以及現(xiàn)代社會的商業(yè)信息等所享有的權(quán)利，其構(gòu)成了現(xiàn)代法國社會財富中最重要的組成部分。”[23](P51)可見，法國法中無形財產(chǎn)除包括傳統(tǒng)的財產(chǎn)性權(quán)利外，還擴充到了精神產(chǎn)品領(lǐng)域。

德國民法則否認(rèn)了羅馬法以來物的分類，提出了“物必有體”的觀念，財產(chǎn)與物的意義并不等同。物是財產(chǎn)，但財產(chǎn)并非一定是物。依德國學(xué)者的理解，原則上，一個人的財產(chǎn)是由這個人所有的具有金錢價值的各種權(quán)利所構(gòu)成。純粹的人格權(quán)和具有人身屬性的家庭權(quán)利，不屬于這里的財產(chǎn);所有的人身具有的特點或才能都不屬于財產(chǎn)的范疇，人可以利用自己的特點或才能去取得財產(chǎn)，比如，利用自己的勞力、專業(yè)上的知識和業(yè)務(wù)上的能力。

在英美法系，由于法律傳統(tǒng)的差異，普遍采用“財產(chǎn)”的概念，而較少使用“物”的概念。英美法上財產(chǎn)主要分為兩類，即動產(chǎn)與不動產(chǎn)。而動產(chǎn)又“區(qū)分為占有物和訴體物。其根據(jù)是它能夠通過占有而擁有還是通過訴訟而享有。訴體物一詞最先應(yīng)用于債務(wù)……現(xiàn)在，這一術(shù)語已被擴展到所有其他的無體財產(chǎn)，諸如專利和版權(quán)。如果將上述這種區(qū)分表述為有體物和無體物，這在事實上也許更為恰當(dāng)一些”[24](P18)。訴體物的導(dǎo)入對英美財產(chǎn)法的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了深遠的影響[25]。首先，訴體物以是否通過訴訟作為財產(chǎn)分類的標(biāo)準(zhǔn)，從而淡化了無體物與有體物之間的聯(lián)系，削弱了無體物對有體物的依賴，使無形財產(chǎn)逐步演變?yōu)橛⒚婪ㄉ弦豁椫匾呢敭a(chǎn)類別。其次，訴體物是一個極具抽象性的概念，它可以將有體物體系所無法囊括的諸多的新財產(chǎn)盡收其中，有利于擴大財產(chǎn)法的調(diào)節(jié)范圍。[26]對此，Peter教授滿懷激情地指出:“當(dāng)財產(chǎn)法承認(rèn)了無體物的存在并將某些權(quán)利歸類于無體物之中時，這至少為發(fā)展一種更為抽象的財產(chǎn)理念留下了思考的余地?！薄巴ㄟ^羅馬法中的無體物與英國法中的訴體物之間的連接，英國法發(fā)展了一種極富靈活性的財產(chǎn)概念。”[27](P19)雖然其概念的抽象性使其具有不確定性，在容納社會上新產(chǎn)生的財產(chǎn)時游刃有余?？赡苷驗槿绱耍⒚婪ㄏ抵袑ω敭a(chǎn)的概念持開放的態(tài)度。如美國法學(xué)會編纂的《財產(chǎn)法重述》就認(rèn)為“財產(chǎn)這個術(shù)語有多種含義”[28](P9)。

總之，傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)理論往往將物與財產(chǎn)聯(lián)系起來，物的概念左右了人們從民法角度對財產(chǎn)的理解。在大陸法系國家，財產(chǎn)與物是相互對應(yīng)的。在羅馬法中，財產(chǎn)與物的含義是一致的;法國民法承襲了這一觀念，故其第2編以“財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種變更”為標(biāo)題;德國民法將物限于有體物，物為財產(chǎn)的一種。但該傳統(tǒng)物權(quán)法觀念在英美財產(chǎn)法理論和實踐中早已被徹底打破，訴訟物這一抽象概念的導(dǎo)入，淡化了無體物與有體物之間的聯(lián)系，發(fā)展了一種極富靈活性的財產(chǎn)概念。[29]

然而，盡管兩大法系甚至大陸法系內(nèi)部對財產(chǎn)的概念認(rèn)識不一，但無論如何構(gòu)成民法上的財產(chǎn)至少應(yīng)具有以下特征:其一，財產(chǎn)應(yīng)是指主體之外的東西，因為財產(chǎn)是權(quán)利的客體。因而，系于人身的利益，或者說所有的人身具有的特點或才能，都不屬于財產(chǎn)的范疇。盡管有學(xué)者認(rèn)為，隨著科學(xué)技術(shù)對人類生活的滲透，尤其是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)與生物科技在當(dāng)代的突破性進展，如器官移植、代理母親、精子的買賣等的大量發(fā)生，“物不再限于客體，主體之一部分也可以成為物”[30]。然而其所指的“主體之一部分”，是指已從人體上脫離下來的尚未移植到病人體中的器官等。其實，這時器官等已不再是主體之一部分了。其二，財產(chǎn)應(yīng)是指具有經(jīng)濟價值的東西。盡管財產(chǎn)的客體既可以是有體物也可以是無體物，但財產(chǎn)必須具有經(jīng)濟價值。法律保護財產(chǎn)，就是保護財產(chǎn)所固有的經(jīng)濟價值。其三，財產(chǎn)應(yīng)是可以依法讓渡的東西。不論財產(chǎn)“是有形還是無形的。財產(chǎn)的基本要件之一，就是所擁有之物具有可移轉(zhuǎn)性”。[31](P453)

2．經(jīng)濟法上的人力資本與民法上的財產(chǎn)之間的關(guān)系

盡管經(jīng)濟學(xué)界對何謂人力資本認(rèn)識不一，但通說認(rèn)為所謂的人力資本主要具有以下特征:第一，人身依附性。由于人的健康、體力、經(jīng)驗、生產(chǎn)知識、技能和其他精神存量只能不可分地屬于其載體——人，而且必須是活生生的個人，因而人力資本對于作為其載體的人具有人身依附性，人力資本與人本身渾然一體，離開了人本身，人力資本根本無法存在，即人力資本與其載體的人不可分離。[32](P105)第二，無形性。人力資本表現(xiàn)為人的一種內(nèi)在的知識、經(jīng)驗、能力，無法被人的器官所直接感知。只有當(dāng)其與人的勞動所結(jié)合轉(zhuǎn)化為客觀價值，才能被人們所感知。當(dāng)然，人力資本這種無形性與專利等無形資產(chǎn)卻存在巨大的區(qū)別，專利等無形資產(chǎn)盡管也是由人力開發(fā)出來的，但這種智力成果一旦開發(fā)出來，就獨立于開發(fā)人，能夠單獨在市場流通，并有相對確定的市場價格，因而具有商品的一般屬性。但人力資本在始終依附于人身，并且只有當(dāng)人力資本所有者運用它時，才可能發(fā)揮其效用。[33]第三，價值的動態(tài)性或可變性。由于人力資本具有人身依附性，所以其價值必然要受到人本身因素的制約，人力資本的價值量永遠處于變動之中。主觀上，努力學(xué)習(xí)，積極實踐，在潛心鉆研中有所發(fā)現(xiàn)，有所創(chuàng)造，其價值量就會不斷增值;反之，就會貶值。即所謂“它的所有者——個人——完全控制著資產(chǎn)的開發(fā)利用。因此，當(dāng)人力資本產(chǎn)權(quán)束的一部分被限制或刪除時，產(chǎn)權(quán)的主人可以將相應(yīng)的人力資產(chǎn)‘關(guān)閉’起來，以至于這種資產(chǎn)似乎從來就不存在。更特別的是，這部分被限制和刪除的人力資本的產(chǎn)權(quán)，根本無法被集中到其他主體的手里而作同樣的開發(fā)利用……簡言之，人力資本產(chǎn)權(quán)的殘缺可以使這種資產(chǎn)的經(jīng)濟利用價值頓時一落千丈”[34]。客觀上，人力資本的價值量隨著社會的需求力度而沉浮。第四，不可轉(zhuǎn)讓性。人力資本具有專屬性，是依附于人、并且內(nèi)化于人自身的資源束(知識、技能和體力等資源的綜合體)，它不能脫離人這一載體而獨立轉(zhuǎn)讓。誠如舒爾茨所說:“人力資本的顯著標(biāo)志就是它屬于人的一部分，它是人類的，因為它表現(xiàn)在人身上，沒有人能把自己同他所擁有的人力資本分開?！钡谖?，難以評估性。人力資本的異質(zhì)性、人力資本價值衡量的非恒定性、人力資本實現(xiàn)的主觀性等特征，使得人力資本難以像物力資本那樣，可以在靜態(tài)下以貨幣的形式加以量化評估。[35]國際上盡管也有一些機構(gòu)對人力資本進行評估，但并未得到廣泛的認(rèn)同。[36]

這表明，經(jīng)濟學(xué)上的所謂人力資本顯然并不具有民法上財產(chǎn)的本質(zhì)特征，其并非民法上的財產(chǎn)。也可能正因為如此，即使對財產(chǎn)概念采開放態(tài)度的美國學(xué)者Harry D．Krause和David Meyer認(rèn)為:“很多法院關(guān)注的是如果一個代表著更強的賺錢能力的職業(yè)資格證是在婚姻期間通過另一方配偶的經(jīng)濟支持獲得的，那么在離婚判決中就應(yīng)對此問題有所反映。但是否就應(yīng)該將這種更強的賺錢能力估價轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)呢?對此，絕大多數(shù)的司法區(qū)以壓倒一切的優(yōu)勢作出回答說:‘不’。他們注意到未來的賺錢能力完全不符合法律上公認(rèn)的‘財產(chǎn)’內(nèi)涵。”雖然“紐約州率先長期采用婚姻財產(chǎn)制的分割方法”，但卻“使之走上了一條充滿尷尬的和矛盾的判決的道路”。有鑒于此，美國幾乎所有各州都反對將職業(yè)資格證或其他說明未來收入能力的證書作為婚姻財產(chǎn)。[37](P297)

在此值得說明的是:我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定，普通合伙人可以以勞務(wù)出資。這是否表明人力資本亦是財產(chǎn)，普通合伙人亦可以用人力資本出資呢?我國有學(xué)者認(rèn)為:“勞務(wù)出資實質(zhì)上可以理解勞動力使用權(quán)的出資，勞務(wù)資本與人力資本本質(zhì)是相同的，只不過側(cè)重點稍有不同?！盵38]筆者認(rèn)為，人力資本與勞務(wù)不同。勞務(wù)是指以體力勞動或者智力勞動的形式為他人提供某種有效用的活動，是人力資本的一種物理表現(xiàn)形式，是人力資本中能夠被“物化”的部分。勞務(wù)始終表現(xiàn)為某種行為。而這種行為的結(jié)果(如物的制造、運送、出版、演出、設(shè)計等)通常是有形的、可視的，便于評價[39]。以勞務(wù)出資表現(xiàn)為以出資者的勞動行為出資，這種勞動行為可以是已履行的勞務(wù)或未來將履行的勞務(wù)，但不管什么時候履行，所要履行的勞務(wù)基本是確定的。而人力資本表現(xiàn)為一種能力儲備，是蘊含于人體之內(nèi)的能力和智慧，其價值必須通過一定的勞務(wù)(或服務(wù))體現(xiàn)出來。[40]人力資本一般是靜態(tài)的，而勞務(wù)是動態(tài)的。因此，如果以勞務(wù)出資必然轉(zhuǎn)化為出資人的某種行為，其與并未轉(zhuǎn)化為某種行為的人力資本出資是不同的。[41]

從其他國家或地區(qū)的公司立法來看，除英國認(rèn)可股東以勞務(wù)出資外[42](P68)，絕大多數(shù)都禁止有限責(zé)任股東以勞務(wù)出資。日本學(xué)者志村治美解釋道:勞務(wù)作為公司債權(quán)者的擔(dān)保其機能是薄弱的，它不是現(xiàn)實存在的業(yè)務(wù)。盡管《德國股份法》許可在公司設(shè)立過程中以已經(jīng)付出的勞務(wù)用來出資，1984年《美國示范公司法》以及許多州法律都承認(rèn)以已履行的勞務(wù)出資，但對公司已履行的勞務(wù)出資，實際上是股東對公司支付勞動報酬的求償權(quán)出資，其性質(zhì)是債權(quán)出資而非勞務(wù)出資[43](P439)。我國現(xiàn)行公司立法對此亦持否定態(tài)度。如我國《公司法》第27條規(guī)定:“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。”《公司登記管理條例》進一步明確規(guī)定:“股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。”

既然人力資本中能夠被相對“物化”的部分——勞務(wù)出資，都為絕大多數(shù)國家或地區(qū)的公司立法所不容，何況是隱藏于冰山之下所謂的人力資本呢!

(二)救濟措施

既然在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方所取得的所謂人力資本不是財產(chǎn)，那么“夫妻共同財產(chǎn)分割說”與“財產(chǎn)考慮因素說”就失去了存在的基礎(chǔ)。至于“夫妻財產(chǎn)補償說”，必須首先應(yīng)回答補償?shù)母鶕?jù)與性質(zhì)是什么?

本文認(rèn)為，雖然婚姻從本質(zhì)上是契約，但它是身份契約，是一種倫理關(guān)系，其所具有的強烈的倫理性要求我們必須把婚姻視為一種特殊的共同體;雖然從宗教、文化、生物學(xué)、心理學(xué)和哲學(xué)的角度來看，婚姻不僅僅是契約，但是，婚姻實際上受一系列“承諾規(guī)則”的調(diào)整，包括互惠、利他精神、信任和忠誠。這些規(guī)則決定了人們對婚姻的期望，也促進了夫妻在婚姻中的合作，鼓勵人們?yōu)榛橐龆M行時間、金錢、感情和資源的投資。[44](P44)“我愿意她 (他)成為我的妻子 (丈夫)，從今天開始相互擁有、相互扶持，無論是好是壞、富裕或貧窮、疾病還是健康都彼此相愛、珍惜，直到死亡才能將我們分開?！蓖ǔ＃盎槎Y誓言”至少暗示著夫妻雙方愿意將自己的下半生鎖定在雙方的婚姻關(guān)系中。“死生契闊，與子相悅;執(zhí)子之手，與子偕老?！边@是我們對婚姻曾寄予的最美圖景，也是婚姻倫理的真實寫照?！敖Y(jié)婚是以永久共同生活為目的的，結(jié)婚者有理由相信，配偶一方的發(fā)展就是整個家庭的發(fā)展，自己也必然分享因發(fā)展所獲得的成果及預(yù)期利益。一方犧牲自己的時間成本和機會成本從事家務(wù)勞動，為對方獲得文憑、執(zhí)照、資格在經(jīng)濟上和生活上予以支持，是因為從事家務(wù)的一方確信在婚姻生活中，自己可以分享對方獲得的成果和帶來的相應(yīng)經(jīng)濟利益。盡管在婚姻關(guān)系這種親密的關(guān)系當(dāng)中，利他主義可能發(fā)揮了一定的作用，但是，眼前的和將來的可期待的利益仍然是促使付出的一方作出這些犧牲的一個強大的動力?！盵45](P183)

雖然人力資本并非財產(chǎn)，但人力資本與勞務(wù)結(jié)合就可能帶來財富。夫妻一方之所以愿意為對方接受專門的職業(yè)(如律師、醫(yī)師)教育或取得某一行業(yè)的營業(yè)執(zhí)照作出貢獻，不僅是基于對婚姻的承諾，而且更是基于接受貢獻方獲得人力資本后會帶來美好幸福生活 (即所謂夫貴妻榮)的期待。然而，落花無意，流水無情，隨著社會的變遷，婚姻城堡中“等閑變卻故人心”的現(xiàn)象逐漸增多，人們越來越多地發(fā)出“人生若只如初見”的無盡感傷。如果接受貢獻的一方在即將或者獲得人力資本后隨即提出離婚，不僅會使貢獻方的美夢破滅，而且會使其竹籃打水一場空。如果法律不對貢獻方作出救濟，顯然有失公平。雖然美國判例所確立的補償性扶養(yǎng)制度能達到救濟貢獻方的目的，但我國《婚姻法》并未規(guī)定此制度。然而不必為此遺憾，我國《婚姻法》第46條所規(guī)定的離婚損害賠償制度，不僅與美國判例所確立的補償性扶養(yǎng)制度在功能上殊途同歸，而且更符合離婚損害賠償制度保護期待利益的要旨。當(dāng)然，筆者認(rèn)為應(yīng)擴大我國《婚姻法》第46條所規(guī)定的可提起離婚損害賠償之訴的夫妻一方應(yīng)存在的法定過錯情形，以保護無法定過錯配偶一方的合法權(quán)益。

注釋:

①人力資本的概念，最早是由諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者美國經(jīng)濟學(xué)家舒爾茨，在其1960年著的《論人力資本投資》一書中首先提出的，認(rèn)為人力資本是指凝結(jié)在人體中的能夠使價值迅速增殖的知識、體力和價值的總和。婚姻家庭法領(lǐng)域，較少使用”人力資本”的這一概念，學(xué)者們在涉及相關(guān)問題的論述時，常常采用”學(xué)歷、資格證書和執(zhí)業(yè)執(zhí)照”這樣的表達來替代”人力資本”的提法。為了比較研究的便利，本文將人力資本的范圍，限于在婚姻存續(xù)期間，夫妻一方耗用了共同財產(chǎn)或在接受另一方協(xié)助的情形下所取得的以學(xué)歷、職業(yè)資格證書或是執(zhí)業(yè)證書為表征的人力資本。

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