刑法中扒竊的實踐把握

羅開卷，張 鹿

(上海市高級人民法院刑二庭上海200031;上海市金山區(qū)人民法院刑庭，上海200540)

2011年5月1日實施的《刑法修正案(八)》對盜竊罪作了修改，將多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊與盜竊數(shù)額較大并列規(guī)定，且對入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊不再要求數(shù)額較大才能構(gòu)成犯罪。通過上述修改，刑法加大了對扒竊等特殊盜竊的打擊力度，體現(xiàn)了對公民人身、財產(chǎn)安全的特別保護。然而，由于此次修改并沒有對扒竊的犯罪特征作出具體表述，加之原有的入罪標準及量刑規(guī)范與新的條文內(nèi)容之間尚不協(xié)調(diào)，司法實踐中遇到了很多疑難問題，需要作深入探討。

一、扒竊與一般盜竊的區(qū)別

扒竊是實踐中較為常見而又較為特殊的一種盜竊類型。盡管扒竊和其他盜竊一樣，都是以非法占有為目的竊取他人財物的行為，但扒竊在作案特點、行為特征、社會危害性等方面有其特殊性，且司法實踐中扒竊的入罪、量刑標準也不同于一般盜竊。鑒于刑法已經(jīng)在盜竊罪中增加了扒竊的規(guī)定，因此，準確把握扒竊與一般盜竊的區(qū)別對于認定盜竊罪無疑具有重要意義。

(一)扒竊的作案特點

扒竊的作案特點主要體現(xiàn)為:多發(fā)生在人多擁擠、人群密集、流動性大的公共場所，作案目標不特定，作案地點不固定，活動范圍廣;扒竊的對象為他人的貼身財物，往往直接接觸被害人身體，盜竊手法隱蔽，行為時間較短，需要一定的技術(shù)技巧;多為慣犯作案、團伙作案、流竄作案，行為人往往是前科累累、以扒竊為業(yè)的慣犯，主觀惡性與人身危險性大，扒竊團伙往往內(nèi)部分工明確，相互配合，相互掩護，行為人得手后往往迅速逃離現(xiàn)場，不易留下犯罪線索，案件偵破難度較大，被害人財物很難追回等。

(二)扒竊的行為特征

一般認為，扒竊在客觀上必須具備兩個特征:一是場所特征，即行為發(fā)生在公共場所;二是對象特征，即所竊取的是他人隨身攜帶的財物［1］。對此，理論界和實務界已基本達成共識。值得討論的是，有觀點認為，盜竊行為是否發(fā)生在公共場所不是扒竊區(qū)別于其他盜竊類型的關(guān)鍵要素［2］。筆者認為，行為發(fā)生在公共場所是扒竊必須具備的特征之一，直接影響到扒竊的認定，因而是區(qū)別于其他盜竊類型的關(guān)鍵要素。理由如下:

首先，雖然扒竊的確切含義尚無立法規(guī)定，但依社會一般觀念即可推知扒竊行為應當發(fā)生在公共場所，因為人們很難將發(fā)生在私人場所的盜竊行為與扒竊聯(lián)系起來。其次，根據(jù)立法原意推斷，立法者之所以在刑法中增加扒竊的規(guī)定，其中一個重要原因就是扒竊發(fā)生在公共場所，會嚴重危害社會生活秩序和民眾的安全感。立法修改過程也印證了這一點?！缎谭ㄐ拚?八)(草案)》中本沒有扒竊的內(nèi)容，很多代表委員在審議時認為，一些犯罪分子在公共場所大肆扒竊，十分猖獗，嚴重危害人民群眾的財產(chǎn)安全和生活秩序，從而主張在盜竊罪中加入扒竊的規(guī)定［3］。從世界上其他國家或者地區(qū)的刑法來看，它們也往往將在公共交通工具、車站、港口等公共場所實施的盜竊行為作為加重盜竊罪(或者盜竊罪的加重情形)加以特別規(guī)定。如我國臺灣地區(qū)《刑法》第321條加重竊盜罪規(guī)定:在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內(nèi)而犯竊盜罪的，處6月以上、5年以下有期徒刑，得并科新臺幣10萬元以下罰金?！兑獯罄谭ā返涞?25條規(guī)定:如果盜竊行為是針對在任何交通工具、車站、港口、碼頭、旅店或者提供食品飲料的公共店鋪中的旅行者行李實施的，處罰為1年至6年有期徒刑和103至1032歐元罰金［4］。最后，從司法解釋和實踐操作來看，發(fā)生在公共場所是認定扒竊的必要前提。1997年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定:對于在公共場所扒竊3次以上的應認定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。上述規(guī)定在扒竊前冠以“在公共場所”的限定，正是為了強調(diào)在公共場所是扒竊構(gòu)成盜竊罪的前提。此后，最高法院下發(fā)的《人民法院量刑指導意見》以及各地配套實施細則等規(guī)范性文件均重申了上述內(nèi)容，各地在實踐操作中也基本上依此認定。

(三)扒竊的社會危害性

扒竊的作案特點和行為特征均充分表明，扒竊具有比一般盜竊更為嚴重的社會危害性。正如前文所述，扒竊發(fā)生在公共場所，而公共場所正是人們在日常生活中需要經(jīng)常進出的核心區(qū)域。因此，扒竊不僅嚴重危害社會生活秩序，還會造成公眾安全感的明顯降低。扒竊多為團伙作案、慣犯作案，行為人的反偵查能力較強，而且往往攜帶兇器、相互掩護，氣焰囂張，比一般盜竊更具人身危險性。扒竊的對象是他人的貼身財物，行為人在扒竊時若被發(fā)現(xiàn)，往往會通過表情、言語等各種手段令被害人不敢聲張，一旦遭遇反抗，很有可能采用暴力，造成被害人的人身傷害。因此，扒竊不僅危害他人的財產(chǎn)安全，更會威脅到他人的人身安全。扒竊案件的偵破難度較大，加之扒竊行為人在得手后，往往會迅速將除錢款、小件貴重物品之外的財物隨手丟棄，因而被害人的財物損失得以挽回的可能性比一般盜竊更小。

二、扒竊的場所特征認定

依照通常理解，公共汽車、地鐵、火車等公共交通工具，車站、碼頭、機場、醫(yī)院等公共服務場所以及酒店、商場、電影院等公共商業(yè)、娛樂場所均屬公共場所。然而，隨著現(xiàn)實生活中場所功能的日益多樣化、人性化，場所的屬性已不再涇渭分明，如果僅從場所名稱上加以判斷，很容易發(fā)生混淆。如百貨商場、購物中心在對外營業(yè)時無疑屬于公共場所，但關(guān)門打烊后不對公眾開放，就不再屬于公共場所。相反，如果私人住宅出租給商業(yè)機構(gòu)舉辦展覽，向公眾開放，則私人住宅也會因具有公共屬性而成為公共場所。正因為場所屬性的相對性，在認定扒竊的場所特征時，不僅要從是否對公眾開放，是否具有人員流動性、陌生性，是否有多數(shù)人在內(nèi)，是否不特定人可以進出、停留等方面把握，而且還應當結(jié)合具體案件事實對“公共場所”作實質(zhì)理解。

如陶某盜竊案。本案被害人周某在某酒店包廂內(nèi)請朋友吃飯時，隨手將自己的皮包放置于身旁的空椅子上。被告人陶某作為該酒店服務員，利用單獨負責該包廂服務的便利條件，先將放置有周某皮包的椅子移至角落，后趁人不備，從周某的皮包內(nèi)竊得現(xiàn)金1萬元。對于該案，有觀點認為，陶某的行為應當構(gòu)成扒竊。理由之一，就是酒店包廂雖然因管理服務的需要而采取了必要限制，但由于包廂內(nèi)的服務人員和客人均可以隨意進出，具有流動性，且這些客人到該酒店就餐具有隨機性，屬于不特定的人員，因而酒店包廂在被客人包下就餐之時仍具有公共屬性，屬于公共場所［5］。筆者對此并不贊同。酒店一般被認為是公共場所，在通常情況下作此判斷沒有問題，尤其是對酒店的走廊、大廳等處來說更是如此。但如果是酒店的房間或者包廂在一段時間內(nèi)被顧客包下供私人活動，就不能再認定上述場所屬于公共場所。在特定時間段內(nèi)，該房間或包廂因為不再向公眾開放，空間相對封閉，人員相對熟悉且相對特定，故總體表現(xiàn)出私人屬性，而非公共屬性。具體而言，有以下幾點值得注意:

首先，公共場所的人員流動性，是指不特定人員的流動，而不是特定人員的流動。正如在私人住宅內(nèi)家人、親友也可以隨意進出，來去流動，但不能因此得出私人住宅屬于公共場所的結(jié)論。其次，特定與否只能在相對確定的時空內(nèi)討論。一般來說，相約到包廂這樣相對獨立、封閉的房間內(nèi)就餐的客人之間是熟悉或者有關(guān)聯(lián)的，在一同就餐的這段時間內(nèi)，無疑屬于特定的人員。而包廂內(nèi)的服務員代表酒店為客人提供服務，不僅與酒店有關(guān)聯(lián)，還與接受服務的客人有關(guān)聯(lián)，即使不止一人，也應屬于特定的人員。上述觀點僅因客人到該酒店就餐具有隨機性，就否認人員的特定性，是將相對概念絕對化，難以令人信服。最后，依生活常理，對于私人在包廂就餐的場合，事實上這種場合也不會有陌生人隨意進出、停留，否則要包廂何用?

對此，還可參照《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》。該意見對公共交通工具同樣進行了實質(zhì)理解，即公共交通工具承載的旅客具有不特定多數(shù)人的特點?！霸诠步煌üぞ呱蠐尳佟敝饕侵冈趶氖侣每瓦\輸?shù)母鞣N公共汽車、大中型出租車、火車、船只、飛機等正在運營中的機動公共交通工具上對旅客和司售、乘務人員實施的搶劫。在未運營中的大、中型公共交通工具上針對司售、乘務人員搶劫的，或者在小型出租車上搶劫的，不屬于“在公共交通工具上搶劫”。參照上述意見的精神，在認定場所特征時不能只看表面形式，更要從實質(zhì)上判斷場所是否具有公共屬性。

三、扒竊的對象特征認定

如前文所述，場所特征具有相對性，如果僅以場所特征來認定扒竊，很容易導致實務中的混亂。因此，在明確扒竊的場所特征后，還需要準確把握“他人隨身攜帶的財物”這一對象特征。對于如何理解“他人隨身攜帶的財物”，目前理論和實務界中主要有以下四種觀點:

第一種觀點認為，隨身攜帶的財物只能是被害人貼身放置在衣服口袋或包中的財物［6］。第二種觀點認為，隨身攜帶的財物是指他人帶在身上或者置于身邊附近的財物［7］。第三種觀點認為，隨身攜帶的財物包括財物主人貼身穿著、佩戴或者拎在手上的財物，以及雖未附著于主人的身體，但距離極近，可以隨時直接觸摸、檢查的財物［8］。第四種觀點認為，隨身攜帶的財物既包括手中握有該財物或?qū)⒇斘镏糜谝卵澘诖?、隨身的挎包中的典型情形，也包括放置于身邊的目光可及的財物［9］。

從上述四種觀點來看，對于隨身攜帶的通常含義，即帶在身上(包括穿著、佩戴、手提等各種直接附著于人身的情形)并無爭議，但對隨身攜帶的財物是否包括放置于身邊附近的財物以及財物與身體的距離范圍等問題存有分歧。筆者認為，對于上述分歧，應當結(jié)合刑法上占有的含義加以討論。刑法上的占有是指對財物的事實上的支配。這種支配狀態(tài)會因物的形狀以及現(xiàn)實中的具體情況而有所不同，主要有以下幾種情形:一是他人實際持有財物，財物處于他人的直接支配下的情形，如行人手中的小包;二是處于他人的事實支配領(lǐng)域內(nèi)的情形，如某人住宅內(nèi)的財物、汽車內(nèi)的財物，即便沒有實際持有，也屬該人占有;三是依社會一般觀念能夠推知該財物處于他人事實支配下的情形，如旅客因去洗手間而臨時放于候車室座位上的財物，他人放在住宅門口晾曬的皮鞋等。

筆者認為，隨身攜帶雖然屬于刑法上的占有，但隨身與攜帶二者的含義并不相同。在認定對象特征時，不能超越隨身攜帶本身的語義范圍。“攜帶”意味著對財物的實際持有，是一種直接支配，而“隨身”強調(diào)財物的人身依附性。因此，隨身攜帶應當是他人對財物的一種緊密的直接支配，其核心特征就在于財物與人身的緊密接觸。一般而言，隨身攜帶的財物主要是指他人帶在身上或者緊貼身體放置的財物。距離身體很近、觸手可及的財物因處于緊密的直接支配下，也屬于隨身攜帶的財物，如顧客在超市購物時放置于推車上距離身體很近的包袋。除上述情形外，均不能認為是隨身攜帶的財物。如旅客放置于列車行李架遠端的行李、進店購書的顧客放置于書店門口包架上的書包，因財物與人身距離較遠，不在緊密接觸的范圍內(nèi)，雖然目光可及，但也不能認為是隨身攜帶的財物。需要說明的是，財物和人身的緊密程度有其相對性，可能受場所環(huán)境等因素的影響而發(fā)生變動。同樣是竊取他人置于身邊的財物，在公共汽車上的情形和在親友聚會上的情形就有著明顯的不同。這主要是因為在人員熟悉、特定的場合下，財物持有人的安全感相對較高，對身邊財物的控制相對松弛，因而財物對人身的依附性相對較小。

四、扒竊的社會危害性認定

對于在公共汽車上竊取乘客衣服口袋中的錢包這樣的典型情況而言，這種行為是否構(gòu)成扒竊是顯而易見的，從形式上判斷即可。但現(xiàn)實生活中的情況錯綜復雜，影響行為社會危害性的因素多種多樣，當刑法規(guī)定適用于非典型的情況時，僅憑從形式上分析往往不足以得出正確結(jié)論。刑法理論認為，相當程度的社會危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，是由犯罪構(gòu)成的諸方面要件具體體現(xiàn)出來的?！霸谶M行是否具有構(gòu)成要件符合性的判斷時，就應當以社會危害性為根據(jù)，將社會危害性判斷貫穿于構(gòu)成要件符合性判斷的始終”［10］。由于刑法打擊的扒竊是本質(zhì)上比一般盜竊更具社會危害性的盜竊類型，且扒竊與一般盜竊相比，入罪和量刑標準相差甚大①根據(jù)一些地方的量刑指導意見，相同盜竊數(shù)額對應的量刑標準，扒竊大致為一般盜竊的兩倍。，在認定具體行為是否構(gòu)成扒竊時，尤其應當注重對行為社會危害性作實質(zhì)判斷，從而確保罪刑相當、罰當其罪。根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，對于情節(jié)顯著輕微、危害不大的扒竊行為，可以認定不構(gòu)成盜竊罪。如扒竊所得為紙巾等廉價物品，扒竊數(shù)額極小的情形，已經(jīng)著手實施扒竊但因緊張、害怕等原因而主動放棄的情形等。

另外，對于行為特征近似扒竊，但行為的社會危害性與一般盜竊沒有明顯區(qū)別的盜竊行為，在認定時應當盡量慎重，不宜一概以扒竊認定處罰。否則，將會使大量原本屬于一般盜竊的行為被認定為扒竊，從而不適當?shù)財U大扒竊的打擊范圍，導致法律適用不統(tǒng)一、罪責刑不相適應。如有學者認為，行為人在機關(guān)單位的辦公場所內(nèi)竊取他人隨身攜帶的物品的，應當認定為扒竊。理由是即使是內(nèi)部職工工作的大樓，由于其辦公人員往往人數(shù)不少，而且也并不能禁止其他社會民眾基于合理理由的進入，因此不應否定其公共場所的性質(zhì)［11］。筆者認為，上述觀點只從形式上考察扒竊的行為特征，卻忽視了對行為社會危害性的判斷，最終導致結(jié)論失之片面。如某單位職工在其單位大樓的辦公室內(nèi)竊取了同事貼身放置的財物，就這種情況而言，其行為的社會危害性與一般盜竊并無明顯區(qū)別，因此，即使形式上符合扒竊的特征表現(xiàn)，但也不宜認定為扒竊。

五、扒竊的既未遂認定

關(guān)于盜竊罪的既遂標準，理論上有接觸說、轉(zhuǎn)移說、失控說、取得說等多種觀點。一般認為，只要行為人取得或者控制了財物，就是盜竊既遂。此外，雖然行為人未取得財物，但盜竊行為已經(jīng)使被害人喪失對財物的控制時，也應當認定為盜竊既遂。值得研究的是，《刑法修正案(八)》對扒竊沒有數(shù)額較大的要求，那么扒竊的既遂標準有無變化，是否存在未遂形態(tài)?對此，有觀點認為，“扒竊作為盜竊罪的一種單獨成罪的較重的行為類型，立法者重在懲罰扒竊行為而非扒竊數(shù)額。因而只要行為人實施扒竊行為，就符合了盜竊罪的既遂條件，不以對財物的控制為必要”［11］。這一觀點將扒竊視為行為犯，認為扒竊一旦得手，不論是否控制了財物，都構(gòu)成盜竊罪的既遂，實際上否認了扒竊存在未遂形態(tài)。

當然，對于扒竊未控制或取得財物的，是否存在未遂的可能，2013年4月2日的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》也沒有予以明確。對此，筆者認為，扒竊寫入刑法后，仍是盜竊行為的一種類型，仍屬于盜竊罪的范疇。由于盜竊罪是侵犯財產(chǎn)罪，其核心行為是竊取他人占有的財物，這就意味著扒竊不可能是行為犯，對扒竊也應當按照盜竊罪的既遂標準加以認定。因此，行為人已著手實施扒竊，但尚未控制或取得財物的，只能認定為盜竊未遂。根據(jù)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，對于扒竊未遂，如果是以數(shù)額巨大的財物為目標的，或者具有其他情節(jié)嚴重情形的，仍構(gòu)成盜竊罪，應當依法追究刑事責任。

［1］［7］張明楷.刑法學(第 4版)［M］.北京:法律出版社，2011.881.

［2］［3］張軍.《刑法修正案(八)》條文及配套司法解釋理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2011.267，266.

［4］最新意大利刑法典［M］.黃風，譯.北京:法律出版社，2007.224.

［5］任素賢，秦現(xiàn)鋒.扒竊的入罪要件及司法認定［N］.上海法治報，2012-04-18(B5).

［6］肖怡.對扒竊入刑限制條件之探析［J］.人民司法，2011，(21).

［8］［11］陳家林.論刑法中的扒竊［J］.法律科學，2011，(4).

［9］吳加明.《刑法修正案(八)》中“扒竊”的司法實踐認定［J］.中國檢察官，2011，(7).

［10］劉艷紅.實質(zhì)刑法觀［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.191. 責任編輯:趙新彬