我國預防性羈押的有效適用研究
——對新《刑事訴訟法》中規(guī)定的逮捕條件的反思

亢晶晶

(南京師范大學法學院，江蘇南京 210023）

我國預防性羈押的有效適用研究
——對新《刑事訴訟法》中規(guī)定的逮捕條件的反思

亢晶晶

(南京師范大學法學院，江蘇南京 210023）

預防性羈押是一個備受爭議的問題，其正當性存在著嚴重不足，尤其是有學者指出它具有違背刑事強制措施的程序保障的本質屬性，但許多國家都不同程度地規(guī)定了預防性羈押制度，并且出于謹慎考慮，對此制度的適用設置了諸多的限制。此次我國刑事訴訟法修改后，在逮捕條件中實際上也確立了預防性羈押制度，但是僅作了泛泛的規(guī)定，對于預防性羈押制度的具體內容卻沒有涉及。當務之急就是要進一步明確我國預防性羈押的適用范圍、適用程序以及適用中應該注意的問題等內容，以對其進行嚴格的限制，最終實現(xiàn)人權保障和社會防衛(wèi)之間的平衡。

預防性羈押;社會危險性;強制辯護;程序性制裁

羈押作為一種刑事強制措施，其最根本的目的是保障刑事訴訟程序的順利進行。羈押分為一般性羈押和預防性羈押，其中預防性羈押是以預防被追訴者再犯罪為目的的羈押，而一般性羈押是為了“確保被告于偵查及審判中出庭，確保判決確定后接受執(zhí)行，確保其不會串供或者湮滅證據(jù)”［1］。由于羈押措施對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由造成了極大的侵害，因此，學者們對于一般性羈押都給予了較多的關注，關于一般性羈押的研究成果也很豐碩，但是對于預防性羈押的相關問題，學者們卻很少研究。眾所周知，在我國，羈押并不是一種獨立的強制措施，而是拘留、逮捕后的一種自然結果，因此逮捕的條件在很大程度上就體現(xiàn)了羈押的條件，我國的逮捕制度基本上相當于國外的羈押制度?；诖?，筆者將依據(jù)逮捕的條件之一對預防性羈押在我國的適用問題作一簡單的研究。

一、問題的提出

預防性羈押自產生以來，理論界就對其有很大的爭議。在西方各國，預防性羈押基本上處于這樣一個狀態(tài):理論界對預防性羈押的正當性不斷提出質疑，但是立法機關不斷擴大預防性羈押的適用范圍，司法實務界和社會公眾也對預防性羈押有諸多的需求［2］。德國及我國臺灣地區(qū)都在立法中明確規(guī)定預防性羈押制度，英國、美國等國家雖然沒有在立法中明確規(guī)定預防性羈押制度，但是在適用羈押時也考慮預防犯罪的需要，實際上就是間接承認了預防性羈押的存在。預防性羈押雖然正當性基礎不足，但是這些國家基本上都通過一些案件的判決來肯定預防性羈押的合憲性。當然與此同時，各國也對預防性羈押進行嚴格的限制，將其目的僅僅限制在社會防衛(wèi)上，并同時明確限制預防性羈押的適用范圍、適用條件和適用期限，明確其適用的程序，給予被追訴人充分的程序保障。總之，預防性羈押在一定程度上滿足了社會公眾對于防衛(wèi)社會的需求，因此得到了廣泛的支持，并且在司法實踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。

我國在此次刑事訴訟法的修改過程中，將“逮捕必要”中的社會危險性進行了細化，分為以下幾個方面:(一)可能實施新的犯罪的;(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的;(三)可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;(四)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;(五)企圖自殺或者逃跑的。其中第(一)(二)項都是以預防犯罪為目的的，其實就是預防性羈押，但是對于預防性羈押沒有作過多的規(guī)定。預防性羈押以預防犯罪為目的，滿足了社會防衛(wèi)的需求，但是它是以“被追訴者有實施犯罪行為的社會危險性為判斷根據(jù)的”，而社會危險性是一個極其模糊的概念，如果不對其作進行進一步的限制，那么就可能會導致追訴機關濫用手中的權力，任意羈押被追訴人，侵害被追訴人的人權。此外，在我國目前人權保障狀況不盡如人意的情況下，一味強調賦予追訴機關更多的權力來預防犯罪，這是否合理呢?西方國家社會防衛(wèi)的需求在我國也真的存在嗎?人權保障和社會防衛(wèi)之間的關系該如何去平衡呢?退一步講，既然預防性羈押已經(jīng)在我國立法中確立下來了，那么如何使其得到很好的適用呢?這些問題都值得我們認真思考。

二、預防性羈押存在的必要性分析

預防性羈押在許多國家的立法中都已經(jīng)得到肯定，并且有不斷擴大適用的趨勢，社會公眾也對其持肯定的態(tài)度，那么這不得不讓我們思考，預防性羈押存在的必要性到底是什么呢?筆者認為，主要有以下幾個方面。

(一)預防性羈押滿足了風險社會下社會公眾的需求

風險社會是指在全球化發(fā)展背景下，人類進入了全球性風險占據(jù)主導地位的社會發(fā)展階段，在這樣的社會里，各種全球性風險對人類的生存和發(fā)展帶來了嚴重的威脅。在風險社會中，風險意識加劇了公眾的不安全感，為個人提供制度性安全保障開始支配公共政策的走向，控制風險以安撫公眾成為現(xiàn)代社會壓倒性的政治需要［6］。在刑事司法領域，預防性羈押適用的對象就是可能再次實施犯罪行為的具有社會危險性的犯罪嫌疑人。防患于未然，消除社會的危險因素，預防性羈押正是由于回應了風險社會下社會公眾的這種現(xiàn)實需求，而受到司法實務界和社會公眾的歡迎，這是其存在的最重要的原因。

(二)預防性羈押有利于實現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的

刑事實證學派反對古典學派的報應刑主義，認為刑罰不是對犯罪的報應，而是為了追求一定的目的，即保護個人的生命、身體、財產、自由、名譽和保衛(wèi)國家的存在、安全和統(tǒng)治等利益，換言之，刑罰是以預防再犯、防衛(wèi)社會為目的的［7］。而預防性羈押的適用是以被追訴人具有可能實施危害社會的犯罪行為的社會危險性為根據(jù)的，這相對于一般性羈押針對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為而言是具有一定的優(yōu)越性的，它可以防患于未然，實現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的。正如西方有學者提出的:預防性羈押并非用來懲罰具有危險性的被告，而是用來解決令人擔憂的社會問題的，相較于被追訴人的人身自由，保護社區(qū)人民的安全是一種正當且更重要的利益［8］。

(三)預防性羈押在客觀上有利于保證刑事訴訟程序的順利進行

預防性羈押是以預防被追訴人再次犯罪為目的的，但預防性羈押是對被追訴人人身自由進行的限制，從而使被追訴人無法毀滅、偽造證據(jù)，可以保證被追訴人即時到案，這在客觀上也達到了保證刑事訴訟程序順利進行的效果?；诖耍鲊⒉灰驗轭A防性羈押缺乏正當性而對其進行排斥，而且更重要的是，在適用預防性羈押的時候，追訴機關在防衛(wèi)社會、維護社會公共利益的名義下的追訴行為可以更容易得到社會公眾的支持，這對于刑事司法活動的進行顯然具有十分重要的意義。因此預防性羈押的這種客觀效果，使其在實踐中的存在成為一種必要。

三、預防性羈押的正當性所面臨的質疑

預防性羈押最大的問題就在于其正當性基礎不足，這是學者們對預防性羈押進行攻擊的重點，正當性的缺失使其發(fā)揮作用的空間受到很大的限制，因此各國基本上都對預防性羈押的適用附加了諸多的限制，以最大程度地防止其侵犯被追訴人的基本權利。概括起來，預防性羈押面臨的質疑主要有以下幾個方面。

(一)預防性羈押違背了刑事強制措施的本質目的

長期以來，羈押等強制措施的功能一直都被定位為程序保障，即保障刑事訴訟程序的順利進行，主要是保證被追訴人在法院舉行聽證或者正式開庭審理時到庭受審，并防止被追訴人毀滅、偽造證據(jù)。但是，預防性羈押客觀上對被追訴人的人身自由造成了極大的限制。預防性羈押超越了程序保障的底線。積極主動地為預防犯罪而限制被追訴人的人身自由，這顯然是違背強制措施的程序保障的宗旨的。實際上預防犯罪應該是行政執(zhí)法機關應該關注的問題，而預防性羈押明顯超越了刑事司法的邊界［3］。

(二)預防性羈押有違無罪推定的基本原則

一般性羈押等強制措施針對的都是已經(jīng)實施危害社會的行為的被追訴人，而預防性羈押針對的卻是有實施危害社會行為的危險性的被追訴人，僅僅認定被追訴人有再次實施犯罪的可能性就對其進行羈押，這明顯是進行有罪推定。無罪推定是刑事訴訟法的基本原則，在任何時候都應該堅守。作為一種刑事政策的表現(xiàn)，社會防衛(wèi)體現(xiàn)了社會公眾對于公共安全的需求，但是如果僅僅因為社會防衛(wèi)，為了維護所謂的公共利益，就要放棄無罪推定這個基本原則，那么最終將會產生更嚴重的后果。正如一位美國法官指出的:捍衛(wèi)無罪推定是困難的，有時候為了堅守這個原則，我們必須付出相當大的社會成本，但是到最后這些原則必定能保護那些無辜的人，當我們走捷徑來處理我們認定是有罪的人的時候，會被傷害的只會是那些被錯誤指控的人，最后終將損害我們自己［4］。

(三)預防性羈押侵犯了被追訴人的基本權利

預防性羈押的適用根據(jù)是被追訴人可能再次實施犯罪來危害社會，其實質是以犧牲一個可能無辜的人的基本權利來換取所謂的防衛(wèi)社會的需求，被追訴人的基本權利的維護真的沒有社會公眾利益的維護重要嗎?況且這個公共利益的范圍也是不確定的，到底多大范圍內的社會公眾可能受到威脅我們無從可知，這樣的結果可能導致權力機關以防衛(wèi)社會為借口來肆意限制被追訴人的自由，以使偵查活動更順利地進行下去，實現(xiàn)打擊犯罪的目標。如果這樣，被追訴人的人權更加難以保障，這不是法治社會應該有的狀況。

(四)預防性羈押的預測根據(jù)是不確定、不科學的

預防性羈押是以權力機關對被追訴人可能實施犯罪行為的預測為根據(jù)的。但是對于這個預測的基礎是什么，我們無從可知:是指被追訴人的犯罪前科，還是指已知的犯罪事實?此外追訴機關是否有能力預測行為人的未來行為，尤其是預測被追訴人可能在一定時期內實施的犯罪行為?因為行為的相關因素是極其復雜的，而且未來也有很大的不確定性，追訴機關真的可以將所有的有關因素都統(tǒng)計下來以準確預測被追訴人是否將要再次實施犯罪行為嗎［5］?這顯然是不太可能的。因此司法實踐中難免會作出錯誤的預測。那么這個錯誤的后果該由誰來承擔呢?在這些問題都還沒有得到解決的情況下就大肆適用預防性羈押顯然是十分危險的。

四、我國新《刑事訴訟法》中規(guī)定的逮捕條件之評析

由于我國大陸地區(qū)的羈押并沒有獨立的適用條件，在很大程度上逮捕的條件就是羈押的適用條件。逮捕條件在我國刑事訴訟法的規(guī)定中一直是極其模糊的，尤其是對“逮捕必要”的理解。此次刑事訴訟法修改時對其進行了細化，從而確立了預防性羈押制度。從條文來看，我國的預防性羈押制度的規(guī)定是極其簡單的，對其適用范圍、適用條件也沒有進一步的規(guī)定，學者們對預防性羈押在我國的適用也沒有做過多的研究，致使預防性羈押不管在理論上還是司法實踐中都處于混亂狀態(tài)。筆者認為，我國的預防性羈押制度有以下幾個問題需要反思。

(一)在我國預防性羈押的擴大適用未必合適

眾所周知，我國長期以來對被追訴人的人權保障狀況都不甚理想，追訴機關為了實現(xiàn)打擊犯罪的目標，往往會侵害被追訴人的人權。而預防性羈押的適用主要是基于社會防衛(wèi)的目的，為了保護社會的公共利益來限制一個可能對社會有危險的人的人身自由。而追訴機關為了實現(xiàn)打擊犯罪的目標將會大量適用預防性羈押，這樣往往會使被追訴人的基本權利受到嚴重的侵犯。西方國家經(jīng)歷了由人權保障到社會防衛(wèi)的轉變，當然此處的社會防衛(wèi)不是獨立的，而是和人權保障相結合的，因此預防性羈押對于西方國家來說確實是必要的。但是我國目前還沒有實現(xiàn)這個轉變，我國現(xiàn)階段的關鍵仍是要加強對被追訴人的人權保障，如果大量適用預防性羈押顯然是十分危險的。

(二)立法對預防性羈押沒有過多的限制

雖然預防性羈押在我國還不適合普遍推行，但是立法既然已經(jīng)對其進行了肯定，那么接下來最應該關注的是如何對其進行規(guī)制，以使其對人權的侵害降到最低限度。我國僅僅規(guī)定“有可能實施新的犯罪的”就表明有社會危險性，就可以對其進行逮捕，進而羈押，但是沒有對其適用范圍、適用條件作出規(guī)定。正如有學者指出的那樣，預防性羈押具有社會防衛(wèi)的功能，這其實是行政規(guī)制的目的，而非懲罰被追訴人，但是立法應該對其進行嚴格限制，不能僅僅賦予權力而沒有權力的制約，如嚴格限制其適用范圍、適用條件，注重程序保障。

(三)對被追訴人的程序保障不足

預防性羈押會對被追訴人的人權造成極大的傷害，并且針對的還是僅僅有實施犯罪行為可能性的人。在這樣的情況下為了防止追訴機關濫用權力，應該加強對被追訴人的程序保障如包括律師協(xié)助、質證、提出證人、對證人進行交叉詢問以及提供給法院相關的證詞，并要求追訴機關提供材料，以證明如不進行逮捕將無法確保社會公眾的安全［9］。但是反觀我國現(xiàn)在的法律規(guī)定，在逮捕條件中根本就未提及被追訴人的權利，逮捕在我國本來一直就是秘密的行政審批式，如果對于危險的預防性羈押也不讓被追訴人參與，也不提供充分的程序保障，那么被追訴人將會失去與追訴機關對抗的能力，最終只會使人權保障的目標離我們越來越遠，這顯然是有違刑事訴訟法的宗旨的。

五、預防性羈押在我國有效適用的路徑

對于預防性羈押，目前的關鍵問題是如何完善其在我國的適用。筆者認為，在借鑒西方國家相關做法并結合我國國情的基礎上，可以從以下幾個方面來完善。

(一)明確規(guī)定預防性羈押的適用范圍

由于預防性羈押適用理由的特殊性，為了平衡保障人權和防衛(wèi)社會的關系，西方各國在規(guī)定預防性羈押的同時，都對其設置了比一般性羈押更狹窄、更嚴格的適用范圍，只有在危害較大，有反復實施可能的特定重大犯罪時才適用預防性羈押。例如德國的預防性羈押適用于性犯罪、嚴重傷害、搶劫、勒索、嚴重盜竊、欺詐、縱火以及毒品犯罪等罪名［10］。鑒于我國的特殊國情，筆者認為我國在設置預防性羈押的適用范圍時應注重更多地保障人權，而非擴大預防性羈押的適用。因此，筆者建議，預防性羈押應該限于那些嚴重危害國家安全、公共安全的犯罪，結合現(xiàn)行的規(guī)定可以將逮捕條件中社會危險性的(一)(二)項結合起來統(tǒng)一規(guī)定為:適用于刑法中危害國家安全、公共安全的罪名，除此之外，還包括其他實質上構成對公共安全威脅的罪名，如恐怖組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、毒品犯罪。此外應該注意的是，對于這個范圍的設置不應該留有裁量的空間，以防止追訴機關作任意擴大的解釋。

(二)預防性羈押的適用應采用聽證程序

長期以來，羈押的適用采用的是行政化審批方式，犯罪嫌疑人根本無從參與這個程序，無從行使自己的防御性權利，這顯然是違背自然公正所要求的“當作出不利于一個人的決定時，必須要聽取他的陳述和申辯”的基本原則的。而預防性羈押由于是基于預防犯罪、防衛(wèi)社會的目的，并不是專門為了保障刑事訴訟程序的順利進行，很可能會使追訴機關打著維護公共利益的旗號對被追訴人肆意適用預防性羈押，這對于犯罪嫌疑人、被告人的人權將造成極大的侵害。因此筆者認為有必要讓其適用程序化，理想的模式是由法官來作為中立者在聽取雙方意見的基礎上決定是否適用羈押。但是考慮到我國的現(xiàn)實情況，在目前階段司法機關還無法介入到偵查程序中，無法對羈押與否作出裁判，因此站在相對合理主義的立場上，仍由檢察機關來判斷是否適用羈押較為妥當，但是必須采用聽證的形式，即由追訴機關向檢察機關提出逮捕的申請，并且要舉證證明被追訴人確有再次實施危害社會的可能性，雙方可以展開辯論，檢察官在聽取雙方意見的基礎上來作出最終的決定。

(三)明確規(guī)定追訴機關適用預防性羈押所應達到的證明標準

追訴機關需要提出證據(jù)證明被追訴人具有繼續(xù)實施危害社會行為的危險性，關鍵問題在于，追訴機關的證明應該達到什么標準才可以適用預防性羈押呢?我國立法對此沒有涉及。但是英美國家都對其有明確的規(guī)定，如美國要求達到“有清晰可信的證據(jù)證明”，英國要求有“充分的理由相信”。具體到我國，筆者認為要對預防性羈押做更加嚴格的限制，因此對于證明標準的要求應該也比較高，但是也不可過高，否則將會阻礙實現(xiàn)打擊犯罪、保障公共安全的目標。筆者認為其標準可以借鑒英美國家的“合理根據(jù)”，至于到底什么是合理根據(jù)，可以按照美國的解釋即以一個合理審慎人根據(jù)目前掌控的信息作為衡量標準，判斷是否有對被追訴人適用預防性羈押的必要性［11］，不能根據(jù)追訴機關一家的判斷標準，此外還要對信息的來源加以判斷，以保證這些信息的真實、可靠。

(四)保障被追訴人的相關程序性權利

預防性羈押將會對被追訴人的人身自由造成極大的傷害，因此立法應對被追訴人的基本權利給予更加完善的保護。在我國司法實踐中，尤其是羈押中，被追訴人的權利遭到漠視時有發(fā)生，如果不對其進行完善，那么預防性羈押的存在將會帶來更嚴重的后果。西方國家在論證預防性羈押的存在正當性時，常常會指出預防性羈押是出于行政規(guī)制的目的，而非懲罰的目的，并且在預防性羈押的適用過程中也給予了被追訴人足夠的程序保障?；诖?，筆者認為，我國也應該在預防性羈押的適用程序中保障被追訴人的權利，尤其是獲得律師辯護的權利，使被追訴人可以在律師的幫助下來實現(xiàn)和追訴機關的平等對抗。具體言之，在預防性羈押的適用程序中可以嘗試引入強制辯護制度，即對于預防性羈押的適用必須要求有辯護律師的參與，否則，預防性羈押的適用程序將歸于無效。此外，應該賦予被追訴人向法院提出異議的權利，由法院來對相關問題進行裁判，只有這樣才能使當事人的相關權利得到保障。

(五)啟動程序性制裁措施

程序性制裁是指通過對那些違反法律程序的偵查、公訴和審判行為宣告無效從而使其不再產生預期的法律后果的方式來懲罰和遏制程序性違法行為［12］。長期以來，被追訴人在羈押等強制措施的適用中一直處于被動地位，其程序性權利往往得不到充分保障，因此有必要對這些行為賦予其程序性違法的不利后果，以程序性制裁措施作為保障。我國在刑事訴訟法修改時正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，這意味著我國對程序保障的重視，也標志著程序性制裁進入了我國的刑事訴訟法領域，這對于規(guī)范預防性羈押的適用顯然是十分有利的。據(jù)此，可以明確規(guī)定，如果沒有合理根據(jù)就羈押被追訴人，那么追訴機關在羈押期間獲得的證據(jù)不得作為定案的依據(jù)，在以后的審查起訴、審判階段應將其加以排除，并且追訴機關在此期間實施的其他訴訟行為也都歸于無效。雖然這樣的程序性制裁過于嚴苛，可能會影響追訴機關打擊犯罪的效率，而且也將會浪費司法資源，但是筆者認為這是我國在捍衛(wèi)人權保障、維系刑事訴訟法的一些基本原則的情況下不得不付出的代價。

［1］［10］羅海敏.預防性羈押的爭議與適用［J］.國家檢察官學院學報，2012，(4).

［2］［4］［5］［8］［9］李佳玟.預防性羈押:刑事程序中的風險管理［J］.月旦法學教室，2005，(36).

［3］楊雄.刑事強制措施實體化傾向之反思——以預防性羈押為范例［J］.政法論壇，2008，(4).

［6］盧建平.風險社會的刑事政策與刑法［J］.法學論壇，2011，(4).

［7］嚴勵.刑事政策價值目標的追問［J］.政法論壇，2003，(3).

［11］宋英輝，孫長永，樸宗根，等.外國刑事訴訟法［M］.北京:北京大學出版社，2011.71.

［12］陳瑞華.程序性制裁理論(第2版)［M］.北京:中國法制出版社，2010.406.

責任編輯:趙新彬

D925

A

1009－3192(2013)05－0078－04

2013－09－07

亢晶晶，女，南京師范大學法學院2011級碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法學。