行政自由裁量權(quán)的多維透視

王學棟

(中國石油大學 文學院，山東 青島266580)

行政自由裁量權(quán)①作為行政管理的“活血”與“靈魂”,是現(xiàn)代行政發(fā)展的突出特征和重要趨勢。研究行政自由裁量權(quán),必須從其概念入手。但是,正如行政自由裁量權(quán)在其行使中很難把握其度一樣,行政自由裁量權(quán)是一個難以界定的概念,許多研究者憚于對這個詞語的理解,甚至建議不要使用這一術語。[1]行政自由裁量難以給出一個統(tǒng)一明確的界定,一方面說明行政自由裁量權(quán)的內(nèi)涵極為豐富,很難用單一的概念囊括行政自由裁量權(quán)的所有內(nèi)容；另一方面也說明有必要從不同角度和學科對行政自由裁量權(quán)進行更為深入和全面的分析研究。

當前,中國學術界對行政自由裁量權(quán)的研究更多局限于行政法學領域,忽視了行政自由裁量權(quán)在其他學科,尤其是政治學、行政倫理學中的地位,表現(xiàn)在行政自由裁量權(quán)的界定方面,存在著“單點注入”的特點。實際上,行政自由裁量權(quán)不僅是一個法律問題,也不僅是行政法學的“專利”,同時還是一個政治問題、倫理問題。因此,對于行政自由裁量權(quán)的界定應采取更為廣闊的視角,一方面要適應行政自由裁量權(quán)內(nèi)容豐富性、多樣性的需要,另一方面要增加關于行政自由裁量權(quán)的知識存量,為行政自由裁量權(quán)的實踐提供更多的理論與知識儲備。筆者認為,行政自由裁量權(quán)的概念至少可以從行政法學、政治學、行政倫理學的角度進行深入考察。

一、行政法學領域中的行政自由裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)是行政法學研究的核心課題之一。正如美國行政法學家施瓦茨所言：“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心。行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法,那它是什么呢?”[2]中國行政法專家袁曙宏則認為：“一部行政法的歷史,就是圍繞強化自由裁量權(quán)與控制自由裁量權(quán)兩種因素此消彼長或互相結(jié)合的歷史。”[3]

基于上述認識,行政自由裁量權(quán)成為各國行政法與行政法學的通用術語,行政法學者對行政自由裁量權(quán)的概念進行了深入的探討與研究。①歸納起來,大致可分為廣義與狹義兩種。

英美法系國家多數(shù)采用廣義的概念,認為行政自由裁量權(quán)是指行政機關及其工作人員作出行政行為時具有一定的選擇余地,既包括法律設定框架內(nèi)的行為選擇,也包括關于緊急情況、公共利益等不確定法律概念的解釋。英美法系國家學者在分析行政自由裁量權(quán)概念時,鮮有對行政自由裁量的明確界定,而是更多側(cè)重于對它的描述。如美國布萊克法律詞典把自由裁量權(quán)解釋為在特定情況下依照職權(quán)以適當與公正的方式作出具體行為的權(quán)力。[4]美國學者戴維斯說：“只要對行政人員的有效限制允許他有自由在行為或不行為的可能進程中作出選擇,行政人員就擁有裁量權(quán)?！盵5]英國學者伽利根則認為,自由裁量作為描述某種行為過程中存在的權(quán)力形態(tài)方式,從根本上說,是指在職權(quán)體系中授予官員某些整體性權(quán)力,在這些權(quán)力中存在著某些重要的、能夠確定該權(quán)力賴以行使的理由和標準的空間,以及運用其作出某些決定的余地。[6]56-62

而大陸法系國家一般采用狹義的概念,認為行政自由裁量權(quán)是指行政機關及其工作人員作出具體行政行為時如何選擇行為的權(quán)力。在德國,行政自由裁量是指行政機關經(jīng)由法律的授權(quán),在法律規(guī)定的構(gòu)成要件具備時,可以決定是否發(fā)生法律效果,或者選擇發(fā)生何種法律效果。[7]盡管德國行政法中運用了不確定法律概念,但這并不意味著其授予行政機關裁量權(quán),因為德國法認為行政機關在解釋與適用法律時沒有裁量權(quán)。德國學者認為,不確定法律概念的實質(zhì)內(nèi)容、內(nèi)涵并不十分確定,行政機關在適用時“也需要判斷性解釋,……這種解釋性或判斷性的活動范圍在實踐中可能會和裁量自由很相似,但仍必須在法律上與裁量區(qū)分”。[8]因此,德國學者是首先區(qū)分行政自由裁量和不確定法律概念,然后再對自由裁量權(quán)的內(nèi)涵進行界定。德國法院也持類似的觀點,“德國法院除例外情況外,只承認在明確授予時,即只有在法律明確規(guī)定行政機關‘可以'采取一定行為或使用起到相同效果的用語的情況下,行政機關才享有行政裁量權(quán)。如果法律沒有使用這樣的用語,通行的原則是作為一般規(guī)則,不論該法律概念可能是何等的不精確或怎樣的‘不確定',相關的問題則只有唯一正確的答案?！盵9]盡管該觀點是德國的主流觀點,但該觀點并沒有對不確定法律概念與行政裁量的區(qū)別進行解釋,另外也有一些學者對區(qū)分兩者的必要性提出了懷疑。在歐洲,不少國家則承認行政機關在適用不確定法律概念時享有自由裁量權(quán),不僅承認在法律明確規(guī)定的情況下行政機關享有自由裁量權(quán),而且在某些通則和模糊規(guī)則存有爭議,其適用或要求專業(yè)知識或需要對復雜事實的評估或要求對未來發(fā)展進行預測時,也認定行政機關享有自由裁量權(quán)。

中國學術界關于行政自由裁量權(quán)的界定也有廣義和狹義之分。建國后,中國關于行政自由裁量權(quán)的最早論述出現(xiàn)于第一部行政法學教材《行政法概要》中。該書認為：“凡法律沒有詳細規(guī)定,行政機關在處理具體事件時,可以依照自己的判斷采取適當?shù)姆椒ǖ?是自由裁量的行政措施?！盵10]姜明安也認為,行政自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)賦予行政機關在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為條件、自行選擇行為方式與自由作出行政決定的權(quán)力。[11]而羅豪才認為,行政自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下,行政機關依據(jù)其合理的判斷,決定作為或不作為,以及如何作為的權(quán)力。余凌云也認為,所謂行政自由裁量權(quán)是指在法律許可的情況下,對作為與不作為,以及如何作為進行選擇的權(quán)力。[6]56-62很顯然上述四個概念中,前兩個屬于廣義的定義,后兩個屬于狹義的定義。

通過對行政自由裁量權(quán)概念的分析,可以發(fā)現(xiàn),國內(nèi)外行政法學界對行政自由裁量權(quán)的理解存在很大的區(qū)別,如對行政自由裁量權(quán)的界定方式、行政自由裁量權(quán)的行使條件等。但是最大的分歧則在于行政自由裁量權(quán)的范圍。持廣義界定的學者認為,行政自由裁量權(quán)不僅包括效果裁量,而且包括要件裁量；而持狹義界定的學者認為,行政自由裁量權(quán)只應包括效果裁量,而不應包括要件裁量。之所以有這種區(qū)別,主要是基于對行政自由裁量權(quán)實施司法審查的不同需要。因為“行政行為中的裁量,是指法院在審查行政行為時,能夠在何種程度上進行審查的問題,即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話,就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專屬事項委任的領域乃至其范圍的問題,裁量實際上成為問題的,是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的”。[12]傳統(tǒng)觀點認為,行政自由裁量權(quán)是行政機關專有的、司法機關無權(quán)干預的天然權(quán)力。行政機關的不當行為應該通過行政機關自身,或其上級機關來糾正。如果行政自由裁量行為發(fā)生問題,屬于合理性或適當性問題,不屬于合法性問題,不應當通過司法機關進行審查。也就是說,那些想縮小行政自由裁量權(quán)審查范圍的學者,一般會持廣義的概念,而那些想擴大行政自由裁量權(quán)司法審查范圍的學者,往往會持狹義的概念。例如,在德國,之所以不承認行政機關享有對不確定法律概念的解釋和適用的裁量權(quán),主要是因為在德國法背景下,行政機關如果享有裁量權(quán)則意味著其享有一定的裁量空間,這就使法院的司法審查受到很大的限制,即其僅能進行合法性審查而不能進行合理性審查；而行政機關對不確定法律概念的解釋原則上要接受法院的全面審查,只有在少數(shù)專業(yè)領域才例外地承認存在僅受法院有限度審查的“判斷余地”。[13]但是,傳統(tǒng)的對行政自由裁量權(quán)進行司法審查的理論已逐漸被各國行政法所拋棄,且廣義的行政自由裁量權(quán)的概念也適應了學科交叉與多學科研究的需要。因此,持廣義的自由裁量權(quán)概念應成為行政法學界的一種新趨勢。

盡管國內(nèi)外關于行政自由裁量權(quán)的界定有諸多不同之處,但其中也不乏相同因素：(1)行政自由裁量權(quán)是一種行政權(quán),是由行政機關及其工作人員在行政管理活動中行使的一種行政權(quán)；(2)行政自由裁量權(quán)是一種選擇權(quán),行政機關及其工作人員有權(quán)根據(jù)自己的判斷,在不同方案中進行選擇；(3)行政自由裁量權(quán)是一種法定權(quán),由法律以明示或默許的形式授予；(4)行政自由裁量權(quán)是一種“自由權(quán)”,行政機關及其行政人員在法律范圍內(nèi)具有是否作為、如何作為的自由。因此,行政法學意義上的行政自由裁量權(quán)可以簡單描述為在法律范圍內(nèi)對于是否作為、如何作為進行選擇的權(quán)力。顯然,在行政法學范圍內(nèi),行政自由裁量權(quán)是與規(guī)則相聯(lián)系的一種權(quán)力,這種規(guī)則有時是明確的,可以直接為行政自由裁量權(quán)的行使提供規(guī)范；有時是隱晦的,暗含在行政自由裁量權(quán)行使者的職權(quán)之中。

行政法學領域中的行政自由裁量權(quán)是一種形式上的界定,屬于淺層次的行政自由裁量權(quán)概念,沒能深刻揭示行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)內(nèi)涵,但無論如何,它都為從法律角度規(guī)范行政自由裁量權(quán)的行使提供了基本的理論依據(jù)。

二、政治學領域中的行政自由裁量權(quán)

在政治學中,“行政行為作為一種政治進程可以最好地被理解。”[14]這就為我們理解行政自由裁量權(quán)提供了一種新的視角,即可以把行政自由裁量權(quán)作為一個政治過程來分析和理解,盡管這種政治未必是政黨競爭意義上的“政治”。

在政治學或行政學界,行政自由裁量權(quán)的政治性特征更多是從政治與行政二分法的角度來認識的。[15]根據(jù)政治與行政二分法,政治是國家意志的表達,行政是國家意志的執(zhí)行。如威爾遜認為,政治官員的職責是制定政策,行政官員的職責是執(zhí)行政策。古德諾則明確指出：“政治與指導和影響政府的政策相關,而行政則與這一政策的執(zhí)行相關?！盵16]在政治與行政二分法中,行政機關作為政策的執(zhí)行工具,是不可能具備行政自由裁量權(quán)的主體資格的。尼格羅認為,政治與行政并沒有明顯的分界線,“行使自由處置權(quán),進行價值選擇,這是行政管理者和官僚的特有的、日益增強的職能,因此,他們處在重要位置上從事政治”[17]。他進一步解釋說,行政管理者參與公共政策的制定實際上意味著參與政治。舒馬文等也認為,行政自由裁量權(quán)本身就是政治生活的重要內(nèi)容?！皬谋举|(zhì)上講,實施行政自由裁量權(quán)是一種政治行為?！盵18]因此,如果認可行政機關能夠成為行政自由裁量權(quán)的主體,則必須承認行政的政治性或行政與政治的不可分離性；如果否認了行政的政治性,也就否認了行政自由裁量權(quán)的存在。

隨著行政理論的發(fā)展,行政自由裁量權(quán)的政治性特征也為多元主義政治理論所認同。該理論認為,行政人員在行使自由裁量權(quán)時,可以基于自己的判斷選擇不同內(nèi)容的政策,這實際上是對受行政決策影響的各種主體之間相互沖突的利益進行權(quán)衡與協(xié)調(diào)的過程,即是一個立法過程或政治過程。因為,“寬泛的立法指令,很少能夠直接處理具體的情形。更為經(jīng)常的是,適用這樣的立法指令,要求行政機關在若干受影響之特定利益星云密布般充斥其間的某個特定事實情形中,必須重新衡量和協(xié)調(diào)隱藏在立法指令背后的模糊不清的或彼此沖突的政策。必要的政策平衡就其內(nèi)在本性而言就是自由裁量的過程,歸根結(jié)底就是政治過程?！盵19]因此,行政機關作出決定時,應允許受此行為影響的各利益相關主體參與其中。作為公共利益代表的行政機關不能拒絕利益相關主體的參與,也不能隨心所欲地自由決定政策。在美國,這種觀點由政治學者最早提出,后來得到很多立法者、法官、律師和法學家的認同。

在國外,還有一些學者也把行政自由裁量權(quán)作為政治性問題來對待。如華萊士·塞爾曾指出：“從終極意義上講,公共行政是政治理論中的一個問題：民主社會中(行政)的基本問題即是對大眾控制的責任；行政機關的回應力以及官僚對民選的責任；在行政機構(gòu)的自由裁量之運用越來越廣泛的今天,這些問題是政府運作的重中之重?！盵20]羅爾也曾指出：“由政府所處理的問題越來越復雜和具有專業(yè)技術性,這使得立法者傾向于將大量的權(quán)力委托給那些被認為在特定的政治領域具有專業(yè)知識的行政人員。這樣,法律的執(zhí)行實際上就變成了行使決策的實體權(quán)力。許多經(jīng)公開討論并由民選官員同意通過的法律中充斥著大量的行政決策,而這些決策幾乎都是暗箱操作且難以監(jiān)控的。所有這一切都十分有助于政治性交往與相互作用的產(chǎn)生?！盵21]43因此,他認為：“公共行政人員擁有的自由裁量權(quán)增加了從事政治性行為出現(xiàn)的可能性。”[21]43

在政治學領域,既然眾多學者把行政自由裁量權(quán)作為政治性問題來對待,肯定它的政治性特征,那么這實際上就確認了行政自由裁量權(quán)的實施過程本質(zhì)上是一種政治決策的過程,是各種權(quán)力、價值、利益的交換與分配過程。[22]這就要求行政機關在行使行政自由裁量權(quán)時,允許利益相關主體參與,綜合考慮各種利益因素,促使各種利益最大化。

綜上所述,政治學領域中的行政自由裁量權(quán)突出了行政自由裁量權(quán)的政治性特征,認為行政自由裁量權(quán)的過程實際上是一種政治過程或立法過程,強調(diào)利益、價值的協(xié)調(diào)與衡量問題,這就為從政治上控制行政自由裁量權(quán)提供了基本的理論依據(jù)。

三、行政倫理學領域中的行政自由裁量權(quán)

對行政人員而言,行政倫理的確立意味著倫理責任的擔當。而從道德哲學的視角來看,主體倫理責任的擔當是以行為主體的意志自由與自由選擇為前提的,即責任只能因為自由的緣故而被正當?shù)刈肪亢统袚?。因?只有在承認行政人員擁有自由裁量權(quán)的前提下,才有行政人員承擔行政倫理責任的可能。行政人員作為行政管理的主體,絕不是沒有意志與行為自由的工具,他們能夠運用自己的理性價值對公共事務做出自己的價值判斷和行為抉擇。行政人員具有進行價值判斷和行為抉擇的意志自由,則意味著他們也必須承擔相應的倫理責任,這是行政自由裁量權(quán)的題中應有之義。因此,行政自由裁量權(quán)為行政倫理的確立提供了基本依據(jù)。

實際上,對于行政倫理問題自覺的、有意識的重視與研究,是基于對行政自由裁量權(quán)的確認與考察。[23]李春成博士根據(jù)對美國行政倫理學歷史的考察,提出行政倫理學的基本立場問題是承認并肯定行政人員的行為自主性,并把是否承認行政人員的行為自主性作為判斷某種理論是否是行政倫理學理論的試金石。[24]因為行政倫理學探討的核心問題是行政行為在價值選擇上的合倫理性,而行政人員是否具有意志和行動的自由是討論此種行為合倫理性的關鍵所在。如果行政人員完全被動地遵照上級命令從事,那他是無需為其行為承擔道德責任的。傳統(tǒng)的行政學理論之所以閉口不談行政人員的道德自主性,完全是出于對行政自主性的恐懼。行政倫理學領域下的行政人員不是政治與行政二分法中機械執(zhí)行公務的工具,而是具有道德自主性的行政人。行政倫理學不僅確認了行政自由裁量權(quán)的存在,而且探討了行政自由裁量權(quán)存在的原因,認為行政職業(yè)的自主化傾向是行政自由裁量權(quán)產(chǎn)生的重要原因。而行政自由裁量權(quán)的存在恰是行政人員可以進行行為選擇進而承擔倫理責任的依據(jù)。因此,行政自由裁量權(quán)是行政倫理學的核心概念,否認行政自由裁量權(quán)的存在,也就否認了行政倫理的研究價值。

從字面上看,行政自由裁量權(quán)是一種“自由”的權(quán)力,但是這種“自由”并非沒有邊界,而是一種具有法律邊界的權(quán)力,行政自由裁量權(quán)的存在與行使都必須處在法律的范圍。但法律不是萬能的,行政自由裁量權(quán)的存在,恰恰說明了法律的無奈,意味著在具體法律規(guī)范不到的地方,行政人員享有某種程度的自由選擇空間。因此,行政自由裁量權(quán)的通常含義是“制度約束之外”。[25]龍興海也認為,行政自由裁量權(quán)實質(zhì)上是一種非制度化的具體事務處置權(quán),即行政主體在制度規(guī)范不到位、不明確的模糊“地帶”乃至制度之外的空間地帶作出事務性行政決定或裁決的權(quán)力。[26]

肯定了行政自由裁量權(quán)是一種非制度化的行政權(quán)力,實際上也就確認了行政自由裁量權(quán)的倫理特征與本質(zhì)。在行政倫理學中,行政自由裁量權(quán)主要是被作為一個倫理問題看待的。既然行政自由裁量權(quán)是一種倫理性的權(quán)力,那么行政自由裁量權(quán)的良性運行,就不能僅靠法律規(guī)范的約束與引導；因為法律規(guī)范只能覆蓋部分社會領域,即使在法律的覆蓋范圍內(nèi),法律提供的更多是一些原則性框架,不可能提供事無巨細的規(guī)定,這個框架中的具體規(guī)定應更多讓位于道德規(guī)范。實際上,行政自由裁量領域應是一個法律作用式微而倫理道德充分發(fā)揮重要作用的領域,行政人員的倫理道德狀況應成為決定行政自由裁量權(quán)效果的關鍵性因素。

綜上所述,行政倫理學領域的行政自由裁量權(quán)揭示了行政自由裁量權(quán)的倫理特征與本質(zhì),強調(diào)了倫理道德在行政自由裁量權(quán)行使中的根本性地位,因而是一種深層次的行政自由裁量權(quán)概念,這為從倫理角度控制行政自由裁量權(quán)提供了基本的理論依據(jù)。

注釋：

①在我國學術界,對行政自由裁量權(quán)的稱謂也有不同的意見,即這種權(quán)力到底是“行政自由裁量權(quán)”還是“行政裁量權(quán)”。有學者認為,“相對于‘裁量',‘自由裁量'是一個很容易讓人望文生義的詞匯。在法治國家,如同自由心證并非完全自由、不受約束一樣,事實上也不存在完全不受約束的‘自由裁量'?！?參見劉福宇《“自由裁量”還是“裁量”》,《政治與法律》2004年第4期)還有學者認為,在行政裁量權(quán)前面添加“自由”,根本無法揭示“行政裁量權(quán)”的豐富涵義。行政法學上的“自由裁量”和“自由裁量權(quán)”的提法是不適當?shù)?因為雖然行政裁量意味著行政主體具有選擇的權(quán)力,但行政主體并不因為裁量而獲得“自由”,并且自由只能為公民享有,而不可能也不應當為國家機關所享有,裁量并非行政的自由或任意,沒有所謂的“自由裁量”。(參見周佑勇《行政法基本原則研究》,武漢大學出版社2005年版,第201～202頁；高家偉《德國行政法的基本概念》,《比較法研究》1997年第3期)有的學者甚至指出,正是“由于對‘行政裁量權(quán)'和‘行政自由裁量權(quán)'的混同”,才導致有人主張“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作的人員,否則會釀成大亂”。(參見楊建順《應以“行政裁量”取代“行政自由裁量”》,《北京日報》2007年8月6日)于是,行政自由裁量權(quán)中的“自由”似乎成為行政自由裁量權(quán)濫用的罪魁禍首。因此,這些學者都主張使用“行政裁量權(quán)”一詞,反對使用“行政自由裁量權(quán)”一詞,認為不存在所謂的“行政自由裁量權(quán)”。這實際上是對自由裁量權(quán)概念中“自由”的誤讀,并進一步阻礙了對行政自由裁量權(quán)這一問題的深入研究。實際上,“自由”是行政自由裁量權(quán)的基本內(nèi)核。行政自由裁量權(quán)的獨特性就在于“自由”二字,其魅力也正是在于“自由”二字。從字面上看,“自由”的表述肯定了行政機關的主動性、能動性與創(chuàng)造性,為權(quán)力帶來了靈活性的色彩,給行政行為注入了活力；從內(nèi)容上看,理解了“自由”,行政主體才能提高行政效率,實現(xiàn)個案公正,克服法律局限,行政自由裁量權(quán)也才有存在和發(fā)展的可能性。(參見王學棟、王舒娜《論行政自由裁量權(quán)的價值定位》,《中國行政管理》2007年第6期)“自由”不僅體現(xiàn)了行政自由裁量權(quán)的價值所在,同時也提醒我們要時刻注意行政自由裁量權(quán)被濫用的可能性。

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