殯葬制度改革爭(zhēng)議及立法構(gòu)建探討——以《殯葬管理?xiàng)l例》修改為背景

唐 飛

針對(duì)殯葬服務(wù)和殯葬管理中存在的問題，為了改進(jìn)《殯葬管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)的不足，國務(wù)院于2007年起草了《殯葬管理?xiàng)l例》修訂草案征求意見稿，并向社會(huì)公開征求意見?！稐l例》修訂草案征求意見稿所涉及的修改內(nèi)容主要體現(xiàn)在四個(gè)方面:一是堅(jiān)持了火葬為主的殯葬方式，號(hào)召逐步推行火葬，改革土葬，并將殯葬方式同土地利用相聯(lián)系。征求意見稿規(guī)定，實(shí)行火葬的地方應(yīng)當(dāng)盡量少占或不占土地，實(shí)行土葬的地方要進(jìn)行深埋，不留墳頭。二是明確了基本殯儀服務(wù)的公益性質(zhì)。征求意見稿規(guī)定，殯儀館是提供遺體運(yùn)送、冷藏、火化的公益服務(wù)機(jī)構(gòu)，其他殯儀服務(wù)機(jī)構(gòu)可以從事遺體運(yùn)送、冷藏、火化以外的經(jīng)營性服務(wù)。三是細(xì)化了殯儀服務(wù)的操作規(guī)范。征求意見稿對(duì)火化的基本程序和操作規(guī)范進(jìn)行了細(xì)化。四是增加了公墓管理的內(nèi)容。征求意見稿規(guī)定了申請(qǐng)建設(shè)公墓的條件、公墓經(jīng)營的登記管理，以及公墓經(jīng)營中的禁止事項(xiàng)。①《條例》征求意見稿公布后，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。社會(huì)各界對(duì)該意見稿所涉及的主要修改內(nèi)容充分發(fā)表了意見，但由于各方對(duì)主要問題發(fā)生較大分歧，修訂草案基本被擱置。分歧集中體現(xiàn)在兩個(gè)方面:第一，殯葬方式是堅(jiān)持火葬導(dǎo)向，還是允許民眾自由選擇火葬或土葬方式。第二，殯葬服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)市場(chǎng)化。2012年，國務(wù)院對(duì)《條例》中民眾反映強(qiáng)烈的第20條進(jìn)行了簡(jiǎn)單更改，刪除了對(duì)違法建墓地的強(qiáng)制執(zhí)行，其他部分依然保持1997年《條例》的基本內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)說，這并不是一次真正意義上的修改。《條例》的修改尚待立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步論證、完善，需要從立法模式和立法內(nèi)容上予以重構(gòu)。

一、火葬或土葬:殯葬方式之爭(zhēng)

一直以來，殯葬方式是推行火葬，還是允許民眾自由選擇土葬或火葬，存在著兩種截然不同的觀點(diǎn)。從政府的角度來看，政府希望有步驟地推行火葬，以達(dá)到對(duì)土地利用進(jìn)行調(diào)控的目的，盡量減少對(duì)耕地的占用。從民間的角度來看，有相當(dāng)一部分人強(qiáng)烈支持土葬。持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，土葬是中國幾千年來的民族習(xí)慣，這種觀念根深蒂固，不宜隨意更改②，同時(shí)選擇何種殯葬方式屬于私權(quán)，應(yīng)當(dāng)由民眾自行選擇和行使。二者的爭(zhēng)議對(duì)殯葬方式的改革產(chǎn)生很大影響，有必要從習(xí)俗和權(quán)利方面對(duì)殯葬方式進(jìn)行考察。

1.殯葬方式的歷史考察——習(xí)慣變易

從歷史上看，土葬并非是我國唯一的殯葬方式，也并非是我國長期的民族習(xí)慣，火葬方式很早就已出現(xiàn)。《莊子·逸篇》里有“羌人死，焚而揚(yáng)其灰”之說?！读凶印酚涊d，“秦之西有儀渠之國，其親戚死，聚柴積而焚之，熏則煙上，謂之登遐，然后成孝子”。后來隨著佛教傳入我國，火葬習(xí)俗不再限于少數(shù)民族，開始在一些信教民眾中實(shí)行?；鹪岬牧餍惺窃谀媳背瘯r(shí)期，到了宋朝民間更是非常普遍。③北宋中期，汴京、山西、洛陽等地火葬最盛，南宋時(shí)期火葬習(xí)俗蔓延到廣大的南方地區(qū)，湖南、湖北、江西、福建、廣東等地都很流行④。有些地方城郊還專門建立了焚化院、化人亭之類的專門火化場(chǎng)所。到明清時(shí)期統(tǒng)治者通過立法限制火葬后，火葬方式逐漸減少?！洞竺髀伞ざY律·喪葬條》及《大清律·儀律》規(guī)定了對(duì)違反規(guī)定實(shí)行火葬者，實(shí)行“杖一百、流三千里”甚至“斬首”的刑罰⑤。在嚴(yán)刑峻法之下，明清以后土葬在民間基本成為主要的殯葬方式。從上述資料來看，在古代，土葬習(xí)俗在民間并不根深蒂固，官方是土葬方式的大力推行者?；趯?duì)儒家思想“忠君”、“重孝”的尊崇，封建統(tǒng)治者對(duì)土葬的極力推行實(shí)際上是將儒家“重孝”觀念在民眾生活中的具體化。由此，也可以看出，古代傳統(tǒng)習(xí)俗并不是永恒不變的，民間喪葬習(xí)俗隨著文化環(huán)境和信仰的變化發(fā)生改變。

2.殯葬方式的選擇——權(quán)利角度的考察

從權(quán)利角度來看，選擇何種殯葬方式也即殯葬方式的選擇實(shí)際上是一種權(quán)利。出生和死亡是一個(gè)人一生最為重要的事情，而無論出生或死亡，人們都不能通過自由意志來決定。前者是事實(shí)不能，后者屬于法律不能，法律禁止人們自由決定死亡。盡管如此，人們對(duì)死亡后的相關(guān)事項(xiàng)預(yù)先做出處理是法律許可的，比如對(duì)于死亡后的財(cái)產(chǎn)處理可以通過遺囑和遺贈(zèng)的方式進(jìn)行，那么對(duì)于死亡后自己身體的安葬處理方式做出選擇也是合理的。歐美國家就有生前預(yù)約殯葬服務(wù)。英國稱生前預(yù)約殯葬服務(wù)為“預(yù)付款計(jì)劃”，德國稱之為“殯葬預(yù)先關(guān)心”，美國稱之為“預(yù)需殯葬合同”⑥。這些服務(wù)的主要表現(xiàn)形式是當(dāng)事人依照自己的意愿，就本人或他人去世后所需殯葬服務(wù)的種類、方式以及殯葬用品在生前予以安排，并與有資格提供服務(wù)和用品的殯葬服務(wù)經(jīng)營者簽訂合同。從我國相關(guān)法律精神以及國外的立法來看，選擇死亡后的殯葬服務(wù)的方式是被認(rèn)可的。因此，公民的這種選擇是公民的一項(xiàng)民事權(quán)利。

作為一項(xiàng)民事權(quán)利，殯葬方式的選擇到底是人格權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)有待進(jìn)一步考察。有人認(rèn)為殯葬方式的選擇權(quán)是一種人格權(quán)⑦。從財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性來看，殯葬方式的選擇權(quán)并不直接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益，不能算做財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以說是人格權(quán)。從人格權(quán)來看，人格權(quán)對(duì)于民事主體來說是維持人格利益、人格尊嚴(yán)不可缺少的權(quán)利，無論是名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)還是生命健康權(quán)都具有這一特點(diǎn)，相對(duì)于這些權(quán)利，喪葬方式的選擇權(quán)并不是從事民事活動(dòng)所必需的權(quán)利，缺少這種權(quán)利并不必然影響人格尊嚴(yán)，從重要性而言，其人格權(quán)屬性稍顯欠缺。

另外，在現(xiàn)實(shí)生活中，許多人生前并沒有選擇死后的殯葬方式，其死后的殯葬方式大多由其子女或親屬予以選擇。在這種情形下，子女或親屬對(duì)于殯葬方式選擇權(quán)的屬性到底又是什么呢?應(yīng)該說，這種子女或親屬對(duì)死者遺體的殯葬方式選擇權(quán)，是基于特定的身份關(guān)系進(jìn)行的，屬于身份權(quán)的范疇。只有具備子女或親屬身份的人才能行使這項(xiàng)權(quán)利。當(dāng)然，作為身份權(quán)有一個(gè)需要解答的問題，即是在多個(gè)子女對(duì)于殯葬方式有多種選擇而實(shí)際上只能選擇一種方式的情況下，是否存在選擇權(quán)被侵犯的事實(shí)。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)明確的是，這并不存在權(quán)利侵害，不涉及實(shí)體性問題，而是權(quán)利的行使方式問題，是一個(gè)程序性問題。在持有不同主張的子女之間應(yīng)當(dāng)通過一種途徑，比如通過協(xié)議或少數(shù)服從多數(shù)的原則來最終確定一種殯葬方式，通過程序得出的方式是權(quán)利人行使權(quán)利的結(jié)果。

通過上述分析可以看出，個(gè)人的殯葬方式選擇權(quán)可以歸結(jié)為人格權(quán)的范疇，而子女等近親屬對(duì)死者的殯葬方式選擇權(quán)屬于身份權(quán)的范疇。

3.土地管理——?dú)浽岱绞竭x擇權(quán)受限原因

從《條例》來看，民眾并沒有得到普遍的殯葬方式選擇自由，不同地域、不同民族這一選擇自由不同。《條例》第四條規(guī)定，在人口稠密、耕地較少、交通方便的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行火葬;暫不具備條件實(shí)行火葬的地區(qū)，允許土葬?！稐l例》第六條規(guī)定，尊重少數(shù)民族的喪葬習(xí)俗;自愿改革喪葬習(xí)俗的，他人不得干涉。這些規(guī)定意味著現(xiàn)行法在殯葬選擇上給予公民的是受到限制的不完整的民事權(quán)利。

國家現(xiàn)階段限制殯葬方式的選擇，倡導(dǎo)火葬，主要是基于土地利用、節(jié)約耕地的考慮。無論是《條例》第二條規(guī)定殯葬管理的方針是“積極地、有步驟地實(shí)行火葬，改革土葬，節(jié)約殯葬用地”，抑或是第四條和第十條規(guī)定，都是基于此種考慮。新中國成立以來，我國一直實(shí)行限制土葬政策。1956年，國家領(lǐng)導(dǎo)人曾在一份實(shí)行火葬的倡議書上簽名倡議，“現(xiàn)行的土葬占用耕地，浪費(fèi)木材，實(shí)行火葬不占用耕地，不需要棺木可以節(jié)省裝殮和埋葬費(fèi)用，也無礙于對(duì)死者的紀(jì)念，應(yīng)該大為提倡”。1959年至1961年間，我國發(fā)生嚴(yán)重饑荒，需要平墳擴(kuò)耕，增加糧食產(chǎn)量，于是，1965年內(nèi)務(wù)部發(fā)文《關(guān)于殯葬改革工作的意見》要求“大力推行火葬，改革土葬”⑧。這一殯葬方式改革在殯葬管理工作中一直延續(xù)下來。1997年，現(xiàn)行《條例》制定，同樣要求積極而有步驟地實(shí)行火葬，改革土葬，節(jié)約殯葬用地。當(dāng)前，隨著我國人口的增加，土地供需矛盾更加突出，為了充分合理利用土地，減少對(duì)耕地的占用，國家一直堅(jiān)持推行火葬。有學(xué)者認(rèn)為，國家以節(jié)約土地的目的來推行火葬方式是公權(quán)力干涉私權(quán)的體現(xiàn)，公民有殯葬方式的選擇權(quán)，國家以保護(hù)耕地的需求來限制公民的選擇權(quán)是不合理的⑨。這種以公權(quán)力不應(yīng)干預(yù)私權(quán)的說法缺乏足夠的說服力。私權(quán)本身不是絕對(duì)不受限制的權(quán)利，出于社會(huì)和諧的需要，私權(quán)會(huì)受到一定限制和約束以符合國家和社會(huì)整體發(fā)展的需求。真正要論證的是，土葬方式是否會(huì)造成耕地減少，以致引起土地的供需矛盾。這種論證需要國家以科學(xué)全面的調(diào)查、分析為基礎(chǔ)，得出土葬與耕地占用關(guān)系的客觀科學(xué)的結(jié)論，以正確指導(dǎo)殯葬改革的順利進(jìn)行。

二、國營或市場(chǎng)化:殯葬服務(wù)經(jīng)營主體之爭(zhēng)

殯葬服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)引入民營資本、充分實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化是社會(huì)關(guān)注的另一個(gè)熱門問題。目前，殯葬服務(wù)存在以高出成本二至三倍甚至更高的價(jià)格向消費(fèi)者收費(fèi)的情況⑩，這種殯葬服務(wù)的暴利為許多人所詬病。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，目前殯葬行業(yè)的暴利是國家對(duì)該行業(yè)管控和壟斷的非市場(chǎng)化原因所導(dǎo)致的，要解決暴利問題就必須開放殯葬服務(wù)業(yè)，充分實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化。只有引入市場(chǎng)機(jī)制才能減少或消除暴利。對(duì)此，應(yīng)予以進(jìn)一步分析。

1.殯葬服務(wù)市場(chǎng)化的弊端

殯葬服務(wù)實(shí)行完全市場(chǎng)化，與國家節(jié)約土地和保護(hù)環(huán)境的方針并不符合。作為殯葬基本服務(wù)的火化和墓地服務(wù)涉及土地和環(huán)境問題，實(shí)行火化的地區(qū)，基本上集中設(shè)立火化場(chǎng)所，火化場(chǎng)所在占用土地的同時(shí)造成一定的環(huán)境污染，必須給予一定的限制。如果對(duì)殯葬服務(wù)采取市場(chǎng)化經(jīng)營，打破這種限制，就會(huì)造成環(huán)境和土地的大量負(fù)擔(dān)。如果在維持?jǐn)?shù)量限制的情形下引入市場(chǎng)化，那么只產(chǎn)生經(jīng)營主體的變更，不存在所謂價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，通過市場(chǎng)化減少服務(wù)暴利的目的將難以實(shí)現(xiàn)。而就公墓的管理來說，墓地占用土地，涉及土地的利用管控，必須符合政府的用地規(guī)劃，因此墓地不可能大量開發(fā)，經(jīng)營主體的數(shù)量因之必然受到限制，這也難以達(dá)到減少和消除殯葬服務(wù)暴利的結(jié)果。

從國外的情況來看，殯葬行業(yè)的市場(chǎng)化也帶來一些問題。比如美國殯葬服務(wù)市場(chǎng)化程度較高，但企業(yè)為了贏利往往不顧社會(huì)道德，使得公墓的擴(kuò)張過大過快，利用率低，不僅造成了資源浪費(fèi)，也助長了社會(huì)成員對(duì)墓葬需求的投機(jī)心理，推高了墓穴等殯葬產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)格。這種市場(chǎng)化的負(fù)面影響引起了人們的反思，去市場(chǎng)化的需求在美國產(chǎn)生，現(xiàn)在美國通過社區(qū)等提供殯葬服務(wù)的方式在一些地方悄然興起（11）。

因此，從市場(chǎng)化本身存在的弊端來看，市場(chǎng)化并非是殯葬暴利的終結(jié)手段，不能成為殯葬服務(wù)的改革方向。

2.殯葬服務(wù)的公益化需求

在討論解決經(jīng)營暴利的問題上，主張市場(chǎng)化的觀點(diǎn)有一個(gè)共同的邏輯前提，即認(rèn)為殯葬業(yè)是一種營利性的行業(yè)，如果由國家單獨(dú)經(jīng)營會(huì)形成壟斷導(dǎo)致高額利潤，而民營企業(yè)進(jìn)入后，通過價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，使利潤下降而使民眾成為價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的受益者，民眾受益只是市場(chǎng)行為的副產(chǎn)品。對(duì)此，我們可以換一種思路，即將殯葬服務(wù)作為公益事業(yè)，作為政府給予死者及其家屬的福利，從而不贏利或少贏利，滿足民眾殯葬服務(wù)的需求。

在現(xiàn)代社會(huì)，政府為公民提供必要的社會(huì)公共福利是一種趨勢(shì)，殯葬作為民眾生活中的一個(gè)非常重要的事項(xiàng)，由政府提供福利是必要的，也是可行的。事實(shí)上，一些國家對(duì)關(guān)系民生的公共產(chǎn)品行業(yè)，往往采取國家經(jīng)營的方式，并非完全市場(chǎng)化。如在一些西方國家，殯葬服務(wù)是由政府提供的。法國有專門的法律來保障民眾得到體面的葬禮儀式的權(quán)利，在法國若提供營利性的喪葬服務(wù)會(huì)受到社會(huì)的指責(zé)，人們認(rèn)為通過殯葬服務(wù)贏利是對(duì)亡靈的褻瀆。德國規(guī)定市政當(dāng)局必須負(fù)責(zé)建立葬禮的運(yùn)作體系，遺體只能埋葬在公共墓地。意大利則是由政府將公民的遺體從太平間一直運(yùn)送到政府管理的公共墓地。（20）與西歐這些國家相比，我國的社會(huì)主義國家性質(zhì)決定了國家應(yīng)當(dāng)更多地為民眾提供社會(huì)福利，對(duì)于喪葬這類關(guān)系民生的基本事項(xiàng)由政府提供幫助十分必要。另外，殯葬方式改革是在政府的推行下進(jìn)行的，公民為服從政府的宏觀土地管理，放棄了殯葬方式的選擇權(quán)，那么由土葬改火葬所需要額外增加的一部分火化費(fèi)用，由政府來承擔(dān)是合情合理的，這也可以視為政府推行改革增加的成本。

實(shí)際上，造成殯葬行業(yè)暴利的根本原因并不在于國家或民營企業(yè)誰作為經(jīng)營主體，而在于經(jīng)營方式和價(jià)格管控。目前，我國殯葬業(yè)由行政權(quán)力形成的壟斷并沒有充分體現(xiàn)公共利益，民政部門下屬的企業(yè)利用這種壟斷隨意定價(jià)、強(qiáng)制消費(fèi)，無論是價(jià)格制定還是服務(wù)經(jīng)營都缺乏相應(yīng)的機(jī)制進(jìn)行監(jiān)管和控制。這種名義上的公益性行業(yè)，因缺乏管制而完全背離了公益的目的，在這種情形下形成的暴利，并不是體制性缺陷所造成，而是缺乏管控所導(dǎo)致的。因此，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，除了多數(shù)產(chǎn)品或服務(wù)通過市場(chǎng)化進(jìn)行自由定價(jià)之外，對(duì)于民眾普遍需求的公共產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)進(jìn)行價(jià)格管制。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的資本主義國家也存在公共產(chǎn)品的價(jià)格管控，如英國對(duì)于公共用水、電力、電訊、天然氣、教育收費(fèi)、公共場(chǎng)所停車收費(fèi)等都進(jìn)行了價(jià)格管制，主要方法包括控制批發(fā)和零售價(jià)格、政府授權(quán)定價(jià)、政府直接管制等（13），通過這些方法保證公共產(chǎn)品的價(jià)格能夠?yàn)槊癖娝邮?。把殯葬服?wù)納入公共服務(wù)范疇，由政府實(shí)行必要的價(jià)格管制，并通過管理制度設(shè)計(jì)和加強(qiáng)執(zhí)法力度，是終結(jié)殯葬暴利的重要手段。

三、展望:殯葬法的立法建構(gòu)

現(xiàn)行的《殯葬管理?xiàng)l例》由于自身局限，無法充分規(guī)范殯葬活動(dòng)，國家應(yīng)當(dāng)通過制定綜合性的《殯葬法》來取代《殯葬管理?xiàng)l例》。

1.現(xiàn)行《條例》的缺陷

(1)現(xiàn)行《條例》規(guī)定過于原則，缺乏可操作性?！稐l例》是一部行政法規(guī)，全文共有五章24條，分別為總則、殯葬設(shè)施管理、遺體處理和喪事活動(dòng)管理、殯葬設(shè)備和殯葬用品管理、罰則五個(gè)部分。從條文表述看，《條例》對(duì)于一些具體事項(xiàng)處理規(guī)范過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，對(duì)于技術(shù)性規(guī)范也沒有明確的內(nèi)容。如民眾反映較為激烈的土葬和火葬方式問題，《條例》第四條僅規(guī)定了暫不具備實(shí)行火葬條件的地區(qū)，可以實(shí)行土葬，而對(duì)于具備或不具備火葬的條件《條例》并沒有給予明確的規(guī)定。關(guān)于墓穴使用年限，《條例》第11條規(guī)定要嚴(yán)格予以限制，但具體的年限卻沒有明確，而是由地方政府予以規(guī)定?！稐l例》第16條關(guān)于殯葬設(shè)備和殯葬用品的管理雖然提出要符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也沒有明確。在目前殯葬行業(yè)部分市場(chǎng)化的現(xiàn)實(shí)中，行業(yè)及人員的準(zhǔn)入機(jī)制、準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等在《條例》中也缺乏明確的規(guī)定。這些缺乏可操作性的規(guī)定使得《條例》在殯葬服務(wù)活動(dòng)中難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

(2)現(xiàn)行《條例》具有濃厚的行政管制色彩，缺乏對(duì)公民在舉辦殯葬活動(dòng)中民事權(quán)利的規(guī)定。殯葬活動(dòng)是民眾生活中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，它不僅涉及國家管理，還關(guān)系到公民的民事權(quán)利。對(duì)于死者家屬而言，辦理后事既是遵從傳統(tǒng)習(xí)慣和道德的要求，也是一項(xiàng)基本的權(quán)利和義務(wù)。但是，無論是從名稱還是從內(nèi)容來看，《條例》行政管制色彩濃厚，偏重于對(duì)殯葬活動(dòng)的管制和約束。管制對(duì)象根據(jù)涉及事項(xiàng)分為三個(gè)大的方面:殯葬設(shè)施管理是對(duì)行業(yè)經(jīng)營主體資格的限定及殯葬場(chǎng)所設(shè)置的限制;遺體處理和喪事活動(dòng)主要針對(duì)操辦喪事活動(dòng)的社會(huì)公眾進(jìn)行管理;殯葬設(shè)備和殯葬用品管理針對(duì)相關(guān)的從業(yè)人員進(jìn)行規(guī)范?？梢钥闯?，《條例》把公民僅僅作為一種被管理者的角色，基本不涉及公民在舉辦殯葬活動(dòng)中的私權(quán)利及權(quán)利保障。對(duì)于公民在繳納各項(xiàng)費(fèi)用后接受殯葬服務(wù)以及墓地購買、墓地使用這些法律關(guān)系中享有哪些權(quán)利，法律規(guī)范也比較缺乏。

2.未來的《殯葬法》立法建議

(1)采用綜合立法模式。鑒于《殯葬管理?xiàng)l例》面臨立法權(quán)限等諸多局限，難以解決殯葬活動(dòng)中的許多現(xiàn)實(shí)問題，《殯葬法》的制定十分必要。未來的《殯葬法》應(yīng)當(dāng)采用綜合立法方式，不僅包含行政管理部分，還應(yīng)包括民事活動(dòng)部分。第一，行政管理部分主要規(guī)定殯葬行業(yè)的準(zhǔn)入、人員的準(zhǔn)入以及經(jīng)營管理等事項(xiàng)，分為宏觀管理和微觀管理。在宏觀管理方面，應(yīng)堅(jiān)持現(xiàn)已確立的殯葬活動(dòng)的基本原則，殯葬用地應(yīng)符合珍惜使用土地和保護(hù)耕地的基本土地政策，而殯葬方式是堅(jiān)持現(xiàn)行的火葬為主、允許有限的土葬的政策，還是給公民自由選擇的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持廣泛調(diào)研、科學(xué)論證的基礎(chǔ)上得出結(jié)論。宏觀管理還應(yīng)包括對(duì)殯葬服務(wù)運(yùn)營主體的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)規(guī)定基本的殯葬服務(wù)、火化及墓地管理由政府提供，同時(shí)強(qiáng)調(diào)這部分服務(wù)的公益性質(zhì)，明確經(jīng)營主體和政府民政部門的關(guān)系。殯葬基本服務(wù)以外的服務(wù)可以實(shí)行市場(chǎng)化，允許民營主體進(jìn)行經(jīng)營。在微觀管理方面，應(yīng)當(dāng)明確經(jīng)營主體資格的取得，分別規(guī)定基本殯葬服務(wù)和非基本殯葬服務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu)的資格取得標(biāo)準(zhǔn)以及設(shè)立條件和設(shè)立程序、從業(yè)人員的資格許可等事項(xiàng)。對(duì)于從事公益的基本殯葬服務(wù)的運(yùn)營主體應(yīng)當(dāng)規(guī)定其基本義務(wù)，如價(jià)格的制定依據(jù)、價(jià)格制定變更的聽證程序等。另外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定管理機(jī)構(gòu)的管理權(quán)限和管理手段，如檢查、調(diào)查取證、罰款及強(qiáng)制權(quán)利等。第二，民事部分應(yīng)當(dāng)規(guī)定民眾參與殯葬活動(dòng)、接受殯葬服務(wù)時(shí)的權(quán)利和義務(wù)。如根據(jù)殯葬服務(wù)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)、殯葬服務(wù)提供人的侵權(quán)責(zé)任、墓地的使用期限、購買使用墓地的家屬在墓地使用期限內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)等。另外，還可以借鑒美國等西方國家做法，規(guī)定生前預(yù)約合同。這種生前簽訂合同、死后提供服務(wù)的合同與一般合同不同，不宜制定在《合同法》中，更適合在《殯葬法》中專門予以規(guī)定，主要包括生前預(yù)約合同的主體(訂立人、受益人、受托人和預(yù)約服務(wù)提供人)，預(yù)約服務(wù)提供人的資格限制，生前預(yù)約合同的內(nèi)容，預(yù)約服務(wù)的履行、變更、撤銷，預(yù)約服務(wù)合同的資金管理等（14）。通過規(guī)定這些合同內(nèi)容，一方面可以規(guī)范殯葬服務(wù)方式，同時(shí)也增加喪葬操辦人服務(wù)選擇內(nèi)容，引導(dǎo)其辦理喪葬活動(dòng)，維護(hù)自己權(quán)利。

(2)確立完善的價(jià)格監(jiān)管機(jī)制。目前，殯葬服務(wù)的價(jià)格沒有統(tǒng)一的規(guī)定。在缺乏市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的情形下，提供殯葬服務(wù)的經(jīng)營者沒有任何顧慮，隨意定價(jià)。而價(jià)格管理部門和相關(guān)部門長期缺位，使得殯葬服務(wù)很容易形成暴利。未來的殯葬立法應(yīng)當(dāng)把價(jià)格管制作為其中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，形成一套科學(xué)的價(jià)格機(jī)制。主要從價(jià)格的制定、價(jià)格的變動(dòng)、價(jià)格的監(jiān)督等方面予以嚴(yán)格規(guī)定。在價(jià)格制定上，殯葬活動(dòng)應(yīng)被視為社會(huì)的一項(xiàng)基本需求由政府提供福利，應(yīng)當(dāng)制定比較低廉的價(jià)格，充分考慮公眾的價(jià)格接受能力。在價(jià)格變動(dòng)上，國家機(jī)構(gòu)一旦制定基本的殯葬服務(wù)價(jià)格，沒有特別程序不能進(jìn)行價(jià)格的提升。漲價(jià)應(yīng)當(dāng)通過合法的形式進(jìn)行，對(duì)于基本服務(wù)的漲價(jià)，應(yīng)當(dāng)通過聽證會(huì)、咨詢、座談等活動(dòng)充分了解民意，做出價(jià)格漲跌的決定。在價(jià)格監(jiān)督上，應(yīng)當(dāng)建立良好的監(jiān)督和反饋制度。殯葬服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)以公告等公開的形式來公示服務(wù)價(jià)格，對(duì)于違反價(jià)格規(guī)定的應(yīng)當(dāng)有明確的反饋渠道，接受公眾的舉報(bào)。相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公眾反饋的價(jià)格舉報(bào)或自主檢查發(fā)現(xiàn)違反價(jià)格制定和變動(dòng)的違法行為，對(duì)違法者給予制裁。另外，相關(guān)服務(wù)可分層次進(jìn)行，可分為只能由國家提供的基本服務(wù)(如火化、公共墓地等)以及可以有其他民營企業(yè)參與的非基本服務(wù)(如殯葬用品的生產(chǎn)銷售等)，提供基本服務(wù)不能捆綁銷售非基本服務(wù)，非基本服務(wù)應(yīng)由民眾根據(jù)自身情況自由選擇，其價(jià)格的高低可以由市場(chǎng)行為自行調(diào)控。

注釋

①《殯葬管理?xiàng)l例(修訂草案征求意見稿)》，新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/legal/2007 －05/14/content_6098194.htm，2007 年5 月14日。②汪俊英:《農(nóng)村殯葬改革的法社會(huì)學(xué)思考》，《學(xué)習(xí)論壇》2009年第3期。③⑤⑧陳磊:《我國殯葬法律制度研究》，中國政法大學(xué)碩士論文，2009年，第5、5、10頁。④莊曉苑:《論風(fēng)俗與國家權(quán)力和宗教信仰之關(guān)系——以火葬為例》，《中山大學(xué)研究生學(xué)刊》(社會(huì)科學(xué)版)2008年第4期。⑥ （14）101研究所:《美國殯葬法律制度的主要內(nèi)容和特點(diǎn)》，民政部網(wǎng)站，http://101.mca.gov.cn/article/llyj/201010/20101000107711.shtml，2010 年10月8 日。⑦⑨汪俊英:《公域與私域之辨——以殯葬方式的選擇為視角》，《學(xué)習(xí)論壇》2013年第4期。⑩鄭盎、楊聯(lián)民:《上海殯葬市場(chǎng)黑幕驚人》，《中華工商時(shí)報(bào)》2006年4月12日。 （11）葉雷:《矯正市場(chǎng)化:美國殯葬服務(wù)中的社會(huì)機(jī)制及啟示》，《佳木斯教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。 （20）趙挺:《西方殯葬改革:背景、模式和啟示》，《山東行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。 （13）陳波:《英國政府價(jià)格監(jiān)管啟示》，《價(jià)格理論與實(shí)踐》2007年第1期。