論中國(guó)親屬法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型

丁慧

自1950年婚姻法頒布以來(lái)，我國(guó)婚姻家庭法律制度歷經(jīng)了三次修改和變革，這些變革無(wú)不體現(xiàn)著社會(huì)變遷在婚姻家庭領(lǐng)域的影響，表明了國(guó)家法律制度對(duì)婚姻家庭的保障和調(diào)控功能，同時(shí)也彰顯了男女平等和特殊保護(hù)的重要原則。該法是新中國(guó)成立后頒布的第一部具有基本法性質(zhì)的法律，比之民法學(xué)以及其他法律部門法學(xué)的歷史境遇，不能不說(shuō)婚姻家庭關(guān)系法是法律領(lǐng)域、婚姻家庭法學(xué)是法學(xué)領(lǐng)域的幸運(yùn)異數(shù)。因?yàn)榧词乖诜苫膹U、法學(xué)荒蕪的時(shí)期，婚姻家庭領(lǐng)域婚姻家庭法學(xué)仍得到另眼相看，在制度上得到長(zhǎng)期存續(xù)，在理論上得到延續(xù)發(fā)展。[1]56但是，相對(duì)于其他法律部門和民法的其他分支而言，無(wú)論是當(dāng)下的婚姻家庭領(lǐng)域的理論研究，還是制度設(shè)計(jì)，顯性的地位都呈現(xiàn)出衰萎。法律制度以社會(huì)形態(tài)為基礎(chǔ)，親屬法的理論研究作為婚姻家庭法律現(xiàn)象的理論凝練，就不可能不重視社會(huì)變遷和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，我國(guó)親屬法的理論研究必須回應(yīng)中國(guó)當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型的理論和實(shí)踐訴求，只有這樣，才能完成應(yīng)有的理論擔(dān)當(dāng)。

一、問題的提出

2011年11月24日，時(shí)任全國(guó)人大代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)在形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系座談會(huì)上的講話中指出：“到2010年底……以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個(gè)法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。”至此，我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入后法律體系時(shí)代。①有些學(xué)者認(rèn)為，2010年我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入了后法律體系時(shí)代。后法律體系時(shí)代中國(guó)法治建設(shè)的歷史任務(wù)與基本特征是：在充分體現(xiàn)人性本質(zhì)的基礎(chǔ)上，完善和實(shí)踐已經(jīng)形成的法律體系即“有法可依”的制度形式，催生和構(gòu)造符合我國(guó)國(guó)情的法治生態(tài)系統(tǒng)，并對(duì)法治生態(tài)系統(tǒng)及其各個(gè)構(gòu)成要素進(jìn)行“優(yōu)化”轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)中國(guó)社會(huì)法律秩序的生態(tài)化發(fā)展。參見王利民、趙中江：《后法律體系時(shí)代中國(guó)民法哲學(xué)的研究對(duì)象和歷史使命》，載于《中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)2012年年會(huì)論文集》。后法律體系時(shí)代的到來(lái)標(biāo)志著法律制度的設(shè)計(jì)基本完成。但從法律的整體運(yùn)行系統(tǒng)和實(shí)際效果來(lái)看，似乎還存在著許多問題，尤其是在體系和功能方面。

雖然我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)宣布已經(jīng)建成了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，但是從“體系”的角度看，婚姻家庭立法還存在體系化和科學(xué)化方面的重大缺陷，這些問題十分明顯并亟待改正。婚姻家庭法傳入中國(guó)，本身并不像其他民事立法那樣是以體系化的形式進(jìn)入的，無(wú)論是理論體系還是制度體系,既有內(nèi)生的又有外來(lái)的。我國(guó)現(xiàn)行婚姻家庭立法，從法源的角度來(lái)看，不僅以單行法律、法規(guī)形式出現(xiàn)，大量的法律規(guī)范是以司法解釋的形式呈現(xiàn)，這些司法解釋制定的時(shí)間跨越期限很長(zhǎng)，有的甚至是于改革開放初期制定的，內(nèi)容上承載著一些重要的法律制度，它們沒有體現(xiàn)婚姻家庭立法的基本屬性和基本精神。有的學(xué)者在論述民事立法的問題時(shí)，曾經(jīng)指出：“一些在不同時(shí)期制定的法律制度相互不銜接甚至矛盾；一些立法制定時(shí)并不考慮既有法律法規(guī)的存在，也不考慮民法知識(shí)體系的科學(xué)性，只考慮單一的單行法規(guī)自成一統(tǒng)，結(jié)果使得民法整體出現(xiàn)立法碎片化的現(xiàn)象。立法機(jī)關(guān)在1986年制定‘民法通則’時(shí)曾經(jīng)宣布，等條件成熟時(shí)應(yīng)當(dāng)制定民法典，借以整合民法資源，實(shí)現(xiàn)民法規(guī)則體系化和科學(xué)化。但是，現(xiàn)行建成的所謂‘體系’并沒有表現(xiàn)民法典整合的趨勢(shì)，也不符合民法科學(xué)體系化的內(nèi)在邏輯?！盵2]立法碎片化的問題在現(xiàn)行婚姻家庭立法當(dāng)中也表現(xiàn)得十分明顯，這也成為民事立法的共性問題。除此之外，在現(xiàn)行婚姻家庭法同其他民事立法的關(guān)系上，還存在著諸多問題，例如，規(guī)范沖突，界限不明，權(quán)源不一，權(quán)行不當(dāng)，以財(cái)產(chǎn)法原理遮蔽婚姻家庭屬性等諸多問題。[3]因此，后法律體系下的親屬法的建構(gòu)，不僅在親屬法的內(nèi)部要完成精神的構(gòu)造和體系的架構(gòu)，同時(shí)在外部還要實(shí)現(xiàn)同民法的整合。

二、我國(guó)親屬法法律體系的缺失與不足

親屬法是民法不可或缺的組成部分，在立法價(jià)值取向上與民法具有一致性。但這只是親屬法的一面，親屬法同時(shí)還是社會(huì)治理的基本法，對(duì)其社會(huì)意義的強(qiáng)調(diào)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)要超出對(duì)個(gè)人意義的主張。從這一角度，我們考量現(xiàn)行立法，有些問題就不得不正視和面對(duì)。就目前我國(guó)親屬法體系而言，尚存在著下列問題：

1.體系粗疏。親屬法缺乏操作性的問題并沒有隨著2001年婚姻法修正案的實(shí)施而解決。改革開放以來(lái)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，將“宜粗不宜細(xì)”作為立法的主要政策，在這種立法政策的主導(dǎo)下，改革開放之初，我國(guó)的親屬立法明顯呈現(xiàn)出粗疏的特點(diǎn)。即使在目前，這一特點(diǎn)也沒有得到明顯改觀，例如，1980年婚姻法法律條文的數(shù)量為37條，2001年婚姻法修正案的條文數(shù)量?jī)H為51條。作為一個(gè)重要的基本法律制度而言，這些條文數(shù)顯然不足以擔(dān)負(fù)調(diào)整和治理婚姻家庭領(lǐng)域的法律問題。又如，1980年婚姻法第二十五條規(guī)定了離婚的裁判標(biāo)準(zhǔn)，由于“感情確已破裂”缺乏操作性，不得已1989年最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，以解決在司法裁判中的操作性問題。2001年婚姻法修改時(shí)，其第三十四條規(guī)定的法定情形就是來(lái)源于此。盡管如此，親屬法體系粗疏的問題依然沒有得到進(jìn)一步解決。該法很多制度都僅僅是作了概括性、原則性的規(guī)定，缺乏更為具體的、更明確的操作規(guī)范。法院在審理婚姻家庭糾紛的案件時(shí)，常常無(wú)據(jù)可依，不得已以司法解釋的方式加以彌補(bǔ)，使司法解釋這種裁判性規(guī)范大有替代基本法規(guī)范之嫌。

2.理念模糊。我國(guó)婚姻家庭立法不足的根本原因在于，沒有正確確立當(dāng)代中國(guó)婚姻家庭法的價(jià)值取向。我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，人們的婚姻家庭觀念發(fā)生了很大的變化，但婚姻家庭法的立法價(jià)值取向沒有適時(shí)、準(zhǔn)確地反映和加以引導(dǎo)。尤其是婚姻法司法解釋（三）在立法價(jià)值導(dǎo)向上存在重大缺失，不僅對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)婚嫁習(xí)俗重視不夠，而且有些規(guī)定游離于婚姻法與物權(quán)法的立法意旨之間，適用產(chǎn)生不公平的法律后果。巫昌禎教授多次在公開場(chǎng)合表示，婚姻法司法解釋（三）的相關(guān)規(guī)定過(guò)于強(qiáng)調(diào)保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)，對(duì)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)強(qiáng)調(diào)不足，有些規(guī)定與婚姻法有關(guān)夫妻婚后所得為共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定相背離。婚姻法解釋（三）出臺(tái)后，社會(huì)公眾、法學(xué)界對(duì)有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定褒貶不一，意見分歧很大，批評(píng)聲音較高，就源于對(duì)親屬法的價(jià)值取向的認(rèn)識(shí)理念不統(tǒng)一。

親屬關(guān)系立法究竟以保護(hù)家庭共同體利益為先，還是以保護(hù)個(gè)人利益為先；是以宣示社會(huì)家庭本位為主，還是彰顯個(gè)人權(quán)利為主。在價(jià)值取向問題上，無(wú)論是立法、司法機(jī)關(guān)，還是媒體、民眾，尚沒有達(dá)成共識(shí)。親屬法立法價(jià)值取向的側(cè)重，是完善親屬法律體系率先應(yīng)該解決的問題，否則親屬法的制度設(shè)計(jì)將會(huì)無(wú)源以據(jù)。我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，人們的婚姻家庭觀念發(fā)生了很大的變化，而親屬法的立法取向沒有適時(shí)、準(zhǔn)確地反映民眾的訴求和引導(dǎo)人們的行為。

3.內(nèi)容混亂。如果從立法技術(shù)的層面進(jìn)行考察，任何一種法律制度或者是法律部門都必須具有周延性、確定性和操作性的特點(diǎn)。相關(guān)制度同法律價(jià)值整合同構(gòu)，法律規(guī)范疏密有序，不同分支體系亦應(yīng)價(jià)值互補(bǔ)，功能契合。但是按照這種要求，我國(guó)現(xiàn)行親屬法律體系從體系化和科學(xué)化的角度來(lái)看，還實(shí)有不足。例如，名稱有名不副實(shí)之嫌，法律規(guī)則的確定性不夠，法律淵源多元化，法律內(nèi)容規(guī)定分散化，還有法律秩序的約束機(jī)制流于紙面化，法律效果的具文化，林林總總，無(wú)一不體現(xiàn)出親屬法律體系缺乏統(tǒng)一性、科學(xué)性、體系性和前瞻性的問題。[4]正是由于親屬法體系化和科學(xué)化的問題長(zhǎng)期沒有得到解決，司法解釋層出不窮的現(xiàn)象也就不足為奇了。一言以蔽之，親屬法的規(guī)范作用和引導(dǎo)作用凸顯出力不從心的局面。

4.輕重失衡。婚姻家庭關(guān)系具有復(fù)雜的自然和感情因素，深受倫理、習(xí)俗和傳統(tǒng)文化的影響。與其他民事法律關(guān)系相比，法律對(duì)婚姻家庭中所包含的各種利益的規(guī)范和調(diào)整難度最大。親屬法作為身份法無(wú)可爭(zhēng)辯，相對(duì)于財(cái)產(chǎn)法而言，其倫理性和社會(huì)屬性尤其明顯。個(gè)人的意思自治顯然應(yīng)當(dāng)受到控制。立法的過(guò)程本應(yīng)是利益分配的過(guò)程，親屬法承擔(dān)著平衡個(gè)體利益、家庭共同利益和社會(huì)利益的功能。但是近年出臺(tái)的相關(guān)立法，尤其是司法解釋呈現(xiàn)出重財(cái)產(chǎn)、輕身份的趨勢(shì)。更多的保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的規(guī)定紛紛出臺(tái)并走在前列，但是保護(hù)婚姻家庭中弱者權(quán)益的法律規(guī)定卻相對(duì)滯后。針對(duì)離婚救濟(jì)的法律制度的規(guī)定明顯不足，其結(jié)果必然造成婚姻家庭職能的弱化和民眾婚姻家庭責(zé)任感的減弱。

5.制度缺失?，F(xiàn)行婚姻法的規(guī)定共分為總則、結(jié)婚、家庭關(guān)系、離婚、救助措施、法律責(zé)任和附則六章。僅就從體系框架來(lái)看，就缺失親屬、親權(quán)、監(jiān)護(hù)等內(nèi)容設(shè)計(jì)。在2001年婚姻法修改之際，一些專家、學(xué)者曾對(duì)親屬法的體系框架提出過(guò)建議和意見。盡管有爭(zhēng)論，但無(wú)疑在內(nèi)容上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出現(xiàn)行婚姻法的內(nèi)容設(shè)計(jì)。在制度層面，我國(guó)現(xiàn)行立法的很多內(nèi)容的規(guī)定不盡完整，分散凌亂。例如，親屬制度和親權(quán)制度掛一漏萬(wàn)，將夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系及其他親屬關(guān)系全部放在一章中加以規(guī)定。重要制度存在缺失問題，例如，親生子女的推定與否認(rèn)制度和省父母對(duì)親生子女的認(rèn)領(lǐng)制度都缺乏相應(yīng)規(guī)定，而這些無(wú)疑不符合親屬法體系化和科學(xué)化的要求。

6.條文虛置。我國(guó)憲法中也規(guī)定了男女平等原則和婚姻家庭的國(guó)家保護(hù)原則，但缺乏周全的具體制度去落實(shí)這些原則，導(dǎo)致憲法所確立的價(jià)值秩序流于形式。例如，我國(guó)婚姻法第四十條規(guī)定了家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度，以維護(hù)家庭的穩(wěn)定，保障弱勢(shì)方的利益，實(shí)現(xiàn)平等原則下對(duì)弱勢(shì)方的保護(hù)。但該制度在實(shí)踐中很少有應(yīng)用空間，基本成為空文。這不僅極大地浪費(fèi)了立法資源，也使得穩(wěn)定家庭關(guān)系、維護(hù)和諧的親屬關(guān)系的立法初衷落空。

三、親屬法體系化與生態(tài)化的進(jìn)路

法治生態(tài)轉(zhuǎn)型實(shí)為一種社會(huì)傳統(tǒng)與文化形態(tài)的歷史變遷，是法律制度和法治精神的再生構(gòu)造與統(tǒng)一的過(guò)程。在不同精神與文化、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的碰撞中必然產(chǎn)生各種矛盾與沖突，這種矛盾和沖突如何在法律體系的框架下得以協(xié)調(diào)和解決，法治生態(tài)化的進(jìn)路，無(wú)疑是一種十分明智的選擇，這也就是人們所說(shuō)的生態(tài)化轉(zhuǎn)型。但是，法治生態(tài)轉(zhuǎn)型不會(huì)通過(guò)簡(jiǎn)單的制度改造形式而完成，在中國(guó)這一法律移植型社會(huì)中，現(xiàn)行法律制度與法律精神構(gòu)造并非協(xié)調(diào)一致，而只有法律制度與法律精神構(gòu)造的內(nèi)在統(tǒng)一，才是真正符合社會(huì)發(fā)展目標(biāo)的法治生態(tài)?；橐黾彝シ芍贫扰c其內(nèi)在的精神構(gòu)造作為市民社會(huì)的本質(zhì)，理應(yīng)具有制度與社會(huì)的統(tǒng)一性。但是，我們非常遺憾地看到，在外來(lái)文化和民族傳統(tǒng)的雙重夾擊下，婚姻家庭法律制度與法律精神并沒有形成渾然一體，已經(jīng)成為后法律體系時(shí)代中國(guó)法治生態(tài)轉(zhuǎn)型的內(nèi)在制約要素，并且對(duì)婚姻家庭的觀念與結(jié)構(gòu)形成強(qiáng)烈沖擊，因此，親屬法體系化與生態(tài)化是當(dāng)下我們進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的可能出路。

法國(guó)法學(xué)家達(dá)維曾說(shuō)過(guò)，21世紀(jì)的標(biāo)志“是一種以法為手段來(lái)組織和改革社會(huì)的新趨勢(shì)，法已不再被看做單純的解決糾紛的手段，而逐漸被公民們甚至法學(xué)家們視為可用于創(chuàng)造新型社會(huì)的工具。”[5]367新世紀(jì)，人們?cè)谏鐣?huì)生活方面對(duì)親屬法的依賴將更強(qiáng)，其對(duì)親屬法立法的要求也將更高。我國(guó)親屬法體系化和生態(tài)化的具象模式如何設(shè)計(jì)和構(gòu)造，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面實(shí)現(xiàn)親屬法的體系化和生態(tài)化①法律的“生態(tài)化”問題首先由環(huán)境法的學(xué)者提出，后被引用到其他學(xué)科。有的學(xué)者從人與自然的關(guān)系上提出了法律生態(tài)化觀點(diǎn)；還有的學(xué)者以生態(tài)學(xué)倫理為視角，提出了法治生態(tài)化、系統(tǒng)化的理論。本文的“法治生態(tài)”范疇，實(shí)為一種人文法治生態(tài)。即為法治是社會(huì)的基本生態(tài)系統(tǒng)，法治作為社會(huì)構(gòu)造的因素之一，本質(zhì)上是一種社會(huì)生態(tài)---法治生態(tài)，即社會(huì)關(guān)系各構(gòu)成要素的存在及其相互間共生共益、平衡與協(xié)調(diào)發(fā)展的內(nèi)在整體秩序狀態(tài)。法治生態(tài)以一定的法律制度為基礎(chǔ)，以法律關(guān)系的內(nèi)在精神為靈魂，法治轉(zhuǎn)型在根本上就是法治生態(tài)的轉(zhuǎn)型。轉(zhuǎn)型。

（一）親屬法的認(rèn)知轉(zhuǎn)型——從感性感悟到理性認(rèn)知?；橐黾彝栴}是親屬法學(xué)問題的核心，價(jià)值判斷問題是親屬法問題的核心，親屬法作為家庭和社會(huì)治理的工具，主要是通過(guò)對(duì)特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)其組織社會(huì)秩序的功能，親屬法作為規(guī)則治理社會(huì)和家庭的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說(shuō)服民眾接受規(guī)則治理的使命。

在當(dāng)今社會(huì)價(jià)值理念多元的背景下，親屬法學(xué)者如何能夠經(jīng)由理性的討論，就具體的價(jià)值判斷問題尋求相互理解，進(jìn)而達(dá)成價(jià)值共識(shí)。它一方面力圖避免學(xué)界有關(guān)價(jià)值判斷問題的討論成為自說(shuō)自話的領(lǐng)域，或者純粹的個(gè)人情感、個(gè)人偏好的宣泄和表達(dá)；另一方面以親屬法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為基礎(chǔ)，提供了一個(gè)達(dá)致互相理解，進(jìn)而尋求新的價(jià)值共識(shí)的平臺(tái)。[6]58

（二）親屬法的理念轉(zhuǎn)型——從控制工具到人本治理?；橐黾彝チ⒎ɡ砟畹淖兏镎腔橐黾彝ブ贫孺幼兊幕A(chǔ)與前兆，婚姻法應(yīng)當(dāng)從人本婚姻觀念（Personales Eheverstandnis）出發(fā)，同時(shí)兼顧婚姻的自然和社會(huì)屬性。一方面，根據(jù)人本的婚姻觀念，婚姻是男女之間具有高度人身屬性的結(jié)合，雙方在心靈和精神上的聯(lián)系比法律更為重要。與其他的法律“合伙”不同，婚姻家庭的本質(zhì)是夫妻之間和家庭成員之間的精神感情關(guān)系，親屬法本身只是具有形式上的意義，只是從外部確認(rèn)業(yè)已存在的內(nèi)部聯(lián)系。另一方面，婚姻家庭的法律設(shè)計(jì)也不能完全取決于當(dāng)事人的主觀意愿，不然會(huì)危及婚姻家庭的穩(wěn)定性，破壞婚姻家庭的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，因此人本婚姻觀念必須和親屬法中的強(qiáng)行性規(guī)范相結(jié)合，親屬法中的強(qiáng)行性規(guī)范人本內(nèi)容不容忽視。

親屬法的人本化轉(zhuǎn)型應(yīng)保證一個(gè)基本前提，就是親屬法研究范式的轉(zhuǎn)變和深化。從“工具主義”和“義務(wù)本位”的研究范式，向“以人為本”和“人權(quán)保障”的研究范式轉(zhuǎn)化。這里所說(shuō)的人本不能等同于個(gè)人本位，它應(yīng)該是個(gè)人本位和社會(huì)本位的兼顧，是對(duì)物本主義的揚(yáng)棄，而立法的視角理應(yīng)著眼于維系和穩(wěn)定婚姻家庭這一共同體為前提?！坝H屬的身份關(guān)系是法律以前的關(guān)系，乃是人倫秩序，惟因外在必要，而被法律秩序化以后，則變?yōu)橛H屬的身份法關(guān)系，但其有人倫秩序本質(zhì)，并不因而有所改變?！盵7]11-12親屬法的演進(jìn)不能忽視婚姻家庭倫理實(shí)體的特殊性，即便是在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上也應(yīng)當(dāng)向維持家庭穩(wěn)定的“同居共財(cái)”的方向邁進(jìn)。

（三）親屬法的價(jià)值轉(zhuǎn)型——從制度重視到精神構(gòu)造。親屬法的精神不僅決定著親屬法的制定，而且也決定著親屬法的社會(huì)功能和社會(huì)效果。法的精神應(yīng)當(dāng)用科學(xué)的知識(shí)武裝，尤其是作為法律制定的精神。法的精神是什么？就是一種法的理念。這種法的理念，不是單純頭腦中的理念，而是一種法治的或?qū)嵺`的理念；法的精神，不是一般的精神，而是一種理性的精神，道德的精神，正義的精神；法的精神，是人類的并轉(zhuǎn)化為民族或國(guó)家的群體精神，是深入民眾內(nèi)心的法治靈魂。[8]親屬法也應(yīng)如此，當(dāng)代國(guó)人的婚姻觀之所以能體現(xiàn)出理性、平實(shí)、傳統(tǒng)、寬容的特色，是因?yàn)閲?guó)人的婚姻觀內(nèi)蘊(yùn)含著倫理信念和倫理規(guī)制。探尋當(dāng)代國(guó)人堅(jiān)守的倫理信念和倫理規(guī)制，有助于把握當(dāng)代國(guó)人婚姻觀的倫理內(nèi)涵和發(fā)展方向。重新審視和構(gòu)建當(dāng)代親屬法的價(jià)值取向，對(duì)于正確引導(dǎo)親屬關(guān)系的立法和司法實(shí)踐，構(gòu)建完整的、配套的法律制度體系，平衡家庭成員間的利益，促進(jìn)人們形成良好的婚姻家庭觀念，維護(hù)和諧穩(wěn)定的家庭關(guān)系，均具有重要的時(shí)代意義。

（四）親屬法的規(guī)范轉(zhuǎn)型——從附麗民法到脫穎自立。長(zhǎng)期以來(lái)，關(guān)于親屬法法律地位之爭(zhēng)論，并沒有隨著民法通則和婚姻法的制定而平息。受前蘇聯(lián)立法模式的影響，我國(guó)在改革開放之前，親屬法一直是作為一個(gè)獨(dú)立法律部門來(lái)看待的，隨著1980年婚姻法的頒布，在學(xué)界基本形成了一個(gè)共識(shí)，那就是婚姻法并不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，而是民法的一個(gè)重要的分支體系。因此，婚姻法回歸民法的呼聲越來(lái)越高，而“獨(dú)立部門”之說(shuō)日漸式微。其后果導(dǎo)致現(xiàn)行更多的法律規(guī)定過(guò)多地用財(cái)產(chǎn)法的原理來(lái)解決身份法的問題，忽視了夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系對(duì)于夫妻人身關(guān)系的依附性，忽視了婚姻家庭這一倫理實(shí)體的特殊性，用民法的普遍性替代親屬法的特殊性，使現(xiàn)實(shí)中的婚姻家庭陷入了功利化。①參見曹賢信：《親屬法倫理本性的人性之維---由婚姻法司法解釋（三）引發(fā)的思考》，載于《中國(guó)婚姻法學(xué)研究會(huì)2012年論文集》第7頁(yè)。親屬法現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，必須凸顯親屬法的特性，使其倫理性不至于淹沒在民法的普遍性之中；強(qiáng)調(diào)親屬法的身份法屬性，使家庭的身份關(guān)系不至于淹沒在財(cái)產(chǎn)法之中；突出婚姻家庭倫理的規(guī)范作用，避免造成家庭成員之間情感的疏離，從而影響到婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。

（五）親屬法的手段轉(zhuǎn)型——從個(gè)人本位到家庭本位。上世紀(jì)80年代以來(lái)，西方國(guó)家關(guān)于家庭的職能、形式和未來(lái)，親屬法的性質(zhì)，國(guó)家公權(quán)力對(duì)婚姻家庭領(lǐng)域的干預(yù)和保護(hù)，女性主義、性別平等等問題的認(rèn)識(shí)和研究更為理性、成熟，法律制度在平衡私人利益和家庭利益方面的立法成果頻出。例如，德國(guó)基本法第6條第1款規(guī)定：“婚姻與家庭應(yīng)受國(guó)家之特別保護(hù)?！边@意味著：其一，國(guó)家必須尊重當(dāng)事人的自主意愿，在盡可能小的范圍內(nèi)干預(yù)當(dāng)事人的結(jié)婚意愿；任何一種對(duì)結(jié)婚的限制都必須具備充分的、合乎婚姻和家庭本質(zhì)的理由。其二，國(guó)家必須采取措施，保護(hù)婚姻的公示性、穩(wěn)定性和持續(xù)力。[9]德國(guó)正是通過(guò)不斷完善婚姻人身效力和財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面的具體規(guī)定，才逐步在婚姻法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了男女平等原則；通過(guò)對(duì)任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范的妥善配置，在離婚方面達(dá)到婚姻自由和家庭穩(wěn)定的平衡。

反思國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，我們似乎有種憂慮，現(xiàn)行親屬法律制度似乎正在重復(fù)著西方商品化和物本化的老路。親屬法具有社會(huì)本位法的屬性，在梁慧星先生看來(lái)，所謂社會(huì)本位之法治，其目的是為使社會(huì)共同生活之增進(jìn)，法律即強(qiáng)使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪其權(quán)利。[10]親屬法以家庭和社會(huì)為本位，正是婚姻家庭社會(huì)屬性在制度層面的落實(shí)，也是從形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)變的制度凸顯?，F(xiàn)行法律規(guī)范層面，對(duì)于婚姻家庭關(guān)系中個(gè)體權(quán)利的過(guò)度張揚(yáng)和過(guò)分保護(hù)，特別是婚姻法司法解釋三的相關(guān)規(guī)定，無(wú)疑對(duì)穩(wěn)定的家庭結(jié)構(gòu)和婚姻關(guān)系造成致命的瓦解。堅(jiān)持個(gè)體和家庭利益的兼顧，在這物欲橫流、人的異化現(xiàn)象普遍的當(dāng)下，無(wú)疑具有法律的妥當(dāng)性和道義的正當(dāng)性。

（六）親屬法的文化轉(zhuǎn)型——從外向移植到自發(fā)內(nèi)生。法律文化是人類法律實(shí)踐文化及其成果的總和。家國(guó)同構(gòu)、以家為本的法律文化有著深刻的歷史傳承，盡管這種文化背景有著極其負(fù)面的東西，例如，維護(hù)集權(quán)的專制政體和宗法家族制度，個(gè)人無(wú)條件地服從國(guó)家和家族的利益。但是不容否認(rèn)，上述傳統(tǒng)文化就其內(nèi)容依然含有很多合理性因素。親屬法科學(xué)化和生態(tài)化的再造既不能脫離中國(guó)的國(guó)情，也不能忽視中國(guó)的文化傳統(tǒng)。

按照孟德斯鳩在《論法的精神》一書中的說(shuō)法，“法律和法律之間也有關(guān)系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序也有關(guān)系。應(yīng)當(dāng)從所有這些觀點(diǎn)去考察法律?！盵11]7一個(gè)民族的法的精神的培養(yǎng)，正如一個(gè)民族的法律發(fā)展一樣，既要堅(jiān)持民族因素，又必須從非民族決定的根源中吸取營(yíng)養(yǎng)。中國(guó)是一個(gè)有著深厚文化傳統(tǒng)的國(guó)家，這樣的國(guó)情決定了道德控制具有重要的地位和作用。②參見潘允康：《婚姻家庭的社會(huì)管理---紀(jì)念中華人民共和國(guó)婚姻法頒布實(shí)施60周年》，載于《全國(guó)婚姻家庭研討會(huì)暨紀(jì)念中國(guó)首部婚姻法頒布60周年大會(huì)優(yōu)秀論文集》第3頁(yè)。中國(guó)人在長(zhǎng)期的婚姻家庭生活中形成了適應(yīng)人們需要的婚姻家庭道德，它使人們可以分辨什么樣的行為是善的、美的、道德的、應(yīng)該提倡的，什么樣的行為是惡的、丑的、不道德的、應(yīng)反對(duì)的。諸如，主張男女平等，尊敬和贍養(yǎng)老人，撫養(yǎng)和教育兒童，保護(hù)老人、婦女和兒童等家庭中的弱者，主張家庭成員相親相愛等都是道德的，反之是不道德的。道德內(nèi)化到人們心中，成為自我和他我控制的力量。正是依靠道德的內(nèi)化力量，我們建立了中國(guó)式的家庭生活秩序，例如中國(guó)式的家庭養(yǎng)老模式。③中國(guó)式的養(yǎng)老模式是指以家庭為主的反哺式的養(yǎng)老模式。在有的家庭中，父母生育了多個(gè)子女，父母年老后到多個(gè)子女家輪流居住，由多個(gè)子女輪流奉養(yǎng)，這就是依靠道德的力量產(chǎn)生的中國(guó)式的家庭養(yǎng)老模式。法律的移植固然重要，但是切忌照抄照搬，簡(jiǎn)單模仿。中國(guó)本土通過(guò)歷史遺傳積淀下來(lái)的固有的法文化、法傳統(tǒng)、法習(xí)俗，是民眾認(rèn)知和實(shí)踐法律的情感基礎(chǔ)，這種源泉不能犧牲或淹沒在現(xiàn)代西方法技術(shù)和法文化之中。否則，婚姻家庭的意義和功能就會(huì)被剪切和割裂。