試論網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的刑法保護(hù)*

文/俞 鋒 周宏偉

從早前的電腦普及風(fēng)暴到如今的數(shù)字時(shí)代來臨，網(wǎng)絡(luò)游戲正取代傳統(tǒng)的游戲類型成為人們閑暇時(shí)間休閑娛樂的主要方式之一。為此，以開發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲?yàn)橹饕獦I(yè)務(wù)的公司成為IT 業(yè)的璀璨新星。鑒于網(wǎng)絡(luò)游戲的技術(shù)特性，其普及推廣還需依靠代理商和運(yùn)營商的共同合作。一些不法分子正是在游戲的開發(fā)、運(yùn)營環(huán)節(jié)看到了“商機(jī)”，并從中牟利。如有些人將現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)游戲參數(shù)、編程代碼等進(jìn)行調(diào)整和改動(dòng)，搖身一變成為一款新游戲；還有人私設(shè)服務(wù)器，未經(jīng)合法代理手續(xù)而向網(wǎng)絡(luò)用戶提供游戲客戶端，這些行為給游戲開發(fā)商和合法運(yùn)營商造成了不可估量的損失。這些侵權(quán)行為中的絕大部分適用民事和行政法律法規(guī)追究了法律責(zé)任，只有少部分進(jìn)入刑事司法程序。

值得探討的是，適用刑法追究網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)行為的必要性在哪里？是否具備可行性？刑法中關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定尚有諸多不成熟的地方，我們該采取何種措施，才能更有效地保護(hù)著作權(quán)人的合法利益？對以上幾個(gè)問題的回答構(gòu)成了本文的主要內(nèi)容。這幾個(gè)問題解決不好，即使追究了行為人的刑事責(zé)任，恐怕也很難起到遏制此種行為的作用。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)行為刑法保護(hù)的必要性

在早前傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)的法律領(lǐng)域，并無單獨(dú)強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的必要，因?yàn)榱⒎ó?dāng)時(shí)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境尚未建立，網(wǎng)絡(luò)游戲也沒有存在的空間。可以說，直到上世紀(jì)90 年代中期之前，人們還沒有認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)游戲可能成為著作權(quán)保護(hù)的對象。網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嵸|(zhì)看是一種計(jì)算機(jī)程序，屬于計(jì)算機(jī)軟件的一種。目前，對計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行保護(hù)的國際公約有兩個(gè)：1994 年的TRIPS 協(xié)定（《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）和1996 年WIPO（世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織）版權(quán)公約。在這兩個(gè)公約中，都把計(jì)算機(jī)程序作為文學(xué)作品來進(jìn)行保護(hù)。問題是，對于侵犯計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)的行為，是否有必要上升到刑法的高度來加以懲處？

首先，從立法上來看，相關(guān)的國際公約中已經(jīng)確認(rèn)了侵犯著作權(quán)行為的刑事罰則。比如，TRIPS 協(xié)定就有對蓄意侵犯著作權(quán)行為進(jìn)行刑法保護(hù)的規(guī)定。盡管TRIPS 協(xié)定沒有把計(jì)算機(jī)程序作為一類單獨(dú)的作品來加以規(guī)定，但其包含在文字作品之中，因此，TRIPS 協(xié)定中有關(guān)刑事處罰的規(guī)定，自然可以延伸適用于侵犯計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)的行為?？梢哉f，對侵犯計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行刑法保護(hù)是履行國際義務(wù)的需要。也正是在這樣的背景下，我國1997 年在修訂刑法的時(shí)候，把復(fù)制發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件的行為規(guī)定為侵犯著作權(quán)罪的一個(gè)表現(xiàn)形式。網(wǎng)絡(luò)游戲作為計(jì)算機(jī)軟件的內(nèi)容之一，理應(yīng)受到刑法的保護(hù)。

其次，從司法實(shí)踐上來看，對計(jì)算機(jī)程序的著作權(quán)進(jìn)行刑法保護(hù)是打擊這類行為的需要。進(jìn)入21 世紀(jì)以來，網(wǎng)絡(luò)游戲成為我國娛樂經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，也引發(fā)了一些“連帶效應(yīng)”，催生了一個(gè)新的黑色產(chǎn)業(yè)鏈。這個(gè)產(chǎn)業(yè)成本不高但獲利可觀，行為人不用耗費(fèi)人力、物力、財(cái)力去開發(fā)游戲程序，也不需要向權(quán)利人支付版權(quán)費(fèi)、分成費(fèi)，只需要把已經(jīng)開發(fā)出來的游戲的源程序復(fù)制，就可以吸引大量的玩家，從而在較少投入的狀態(tài)下獲得豐厚的利潤，可以說是一本萬利。據(jù)統(tǒng)計(jì)，一個(gè)“私服”（私設(shè)服務(wù)器）月收入至少也有兩三萬元，大規(guī)模的“私服”年收入可達(dá)上千萬元。[1]另一方面，這種行為給權(quán)利人和合法運(yùn)營商帶來的損失卻不可估量。玩家數(shù)量的減少，帶來的直接后果就是營業(yè)收入的減少和對游戲評價(jià)的降低。對此，大量的案件都是根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定通過行政處罰的方式結(jié)案，在一個(gè)側(cè)面降低了受刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)，非但不能遏制“私服”上升的趨勢，反而誘使越來越多的人爭先恐后的擠進(jìn)這個(gè)行業(yè)，要在這塊巨大的蛋糕上獲得一點(diǎn)利益。為了遏制這些侵權(quán)行為，也為了更好地保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，對侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的行為應(yīng)該上升到刑事法的高度進(jìn)行懲處。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)行為刑法保護(hù)的可行性

1.網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谇址钢鳈?quán)罪的行為對象

《刑法》第217 條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的行為方式包括未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件的行為。這種計(jì)算機(jī)軟件須滿足《著作權(quán)法》中所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。能夠成為著作權(quán)保護(hù)的作品必須具備以下幾個(gè)特征：①思想性。作品必須體現(xiàn)一定的思想或情感。②獨(dú)創(chuàng)性。即必須與已經(jīng)存在的作品有實(shí)質(zhì)上的不同。③可復(fù)制性。作品必須可以通過各種手段被制成一份或者多份。網(wǎng)絡(luò)游戲完全符合以上幾個(gè)特征。首先，網(wǎng)絡(luò)游戲能夠表達(dá)一定的思想。與文字作品不同的是，網(wǎng)絡(luò)游戲是通過空間和場景的變換來表達(dá)情感的。其次，網(wǎng)絡(luò)游戲是計(jì)算機(jī)程序的一種，編寫和開發(fā)程序是需要開發(fā)人員付出大量的腦力和體力勞動(dòng)才能完成的。一個(gè)計(jì)算機(jī)程序如果被認(rèn)為與已經(jīng)存在的程序有著實(shí)質(zhì)上的不同，其就可以被看成是一個(gè)新的游戲。這樣的游戲自然具有獨(dú)創(chuàng)性。再次，網(wǎng)絡(luò)游戲具有可復(fù)制性。作為計(jì)算機(jī)程序的一種，網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嶋H上是由一組代碼和符號(hào)組成的。只要破獲了這些代碼和符號(hào)，就等于復(fù)制了這個(gè)游戲。因此網(wǎng)絡(luò)游戲也具有可復(fù)制性。

由此可見，既然網(wǎng)絡(luò)游戲符合以上幾個(gè)特征，我們就可以說網(wǎng)絡(luò)游戲是侵犯著作權(quán)罪的行為對象。

2.架設(shè)網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”符合侵犯著作權(quán)罪的行為方式

可以說，網(wǎng)絡(luò)游戲中的侵權(quán)行為表現(xiàn)形式多樣，但符合侵犯著作權(quán)罪行為方式的只有架設(shè)“私服”一種。雖然在司法實(shí)踐中，“私服”經(jīng)常和“外掛”放在一起來使用，但實(shí)際上，二者的技術(shù)構(gòu)造和法律地位是不同的。

從技術(shù)的角度來說，“外掛”是針對已存的網(wǎng)絡(luò)游戲但又與現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)游戲截然不同的新的程序，其目的在于修改現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)游戲的進(jìn)程；“私服”是針對業(yè)已存在的網(wǎng)絡(luò)游戲私自架設(shè)服務(wù)器提供客戶端，其本身并不對現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)游戲中的數(shù)據(jù)進(jìn)行修改。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)分為著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。著作人身權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)；著作財(cái)產(chǎn)權(quán)就是著作人身權(quán)帶來的財(cái)產(chǎn)利益。由于“外掛”實(shí)質(zhì)上是為了修改網(wǎng)絡(luò)游戲的某些參數(shù)，因此其侵犯的是著作人身權(quán)中對作品的修改權(quán)，而《刑法》并沒有把侵犯修改權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，按照罪刑法定原則，這種行為就不能構(gòu)成犯罪。有學(xué)者認(rèn)為，有些“外掛”也侵犯了游戲開發(fā)商的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，“這一方面體現(xiàn)在制作外掛的過程中侵犯了網(wǎng)游程序的復(fù)制權(quán)，另一方面也通常表現(xiàn)于在宣傳販賣外掛的過程中，侵犯合法著作權(quán)人對于網(wǎng)游動(dòng)畫作品和圖畫作品依法享有的權(quán)利?！盵2]對此，筆者認(rèn)為，如果制作“外掛”是為了獲得游戲的源程序，這種行為本身也是對網(wǎng)絡(luò)游戲的復(fù)制權(quán)的修改，但這種行為還不足以用刑法來評價(jià)，因?yàn)檫@種復(fù)制行為還沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度。只有獲得了源程序以后再利用或傳播的行為才能被稱之為刑法意義上的復(fù)制行為。所以，此種制作“外掛”的行為不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。至于宣傳“外掛”過程中，對網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者針對游戲的動(dòng)畫作品和圖畫作品享有的權(quán)利，其本身并未被刑法評價(jià)，所以這種行為也不能成為侵犯著作權(quán)罪。據(jù)此，筆者認(rèn)為，制作“外掛”行為不是侵犯著作權(quán)罪的客觀表現(xiàn)。

“私服”是相對于“官服”而成的，它是指未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的許可，非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲的源程序，私自架設(shè)服務(wù)器向公眾提供游戲客戶端的行為。可見，“私服”在實(shí)質(zhì)上是對網(wǎng)絡(luò)游戲合法運(yùn)營行為的“克隆”，即網(wǎng)游盜版行為。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，侵犯著作權(quán)犯罪的行為包括四項(xiàng)，其中第一項(xiàng)是未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的。判斷架設(shè)網(wǎng)游“私服”的行為是否構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵在于這種行為是否符合“復(fù)制”、“發(fā)行”的要求。根據(jù)《著作權(quán)法》第10 條的規(guī)定，復(fù)制是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為，而根據(jù)2001 年修改的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，復(fù)制權(quán)，是指將軟件制作一份或者多份的權(quán)利。據(jù)此，復(fù)制應(yīng)該指將軟件制作成一份或多份的行為，不論采取何種方式來完成。計(jì)算機(jī)程序，無非就是存在于計(jì)算機(jī)中的數(shù)據(jù)、符號(hào)，要復(fù)制這個(gè)程序，只需要獲得這些符號(hào)或數(shù)據(jù)就可以實(shí)現(xiàn)。架設(shè)“私服”需要兩個(gè)步驟：一是非法獲取游戲的源程序，二是用非法架設(shè)的服務(wù)器向公眾提供客戶端。在這兩個(gè)步驟中，只要完成了獲取游戲源程序的行為，實(shí)質(zhì)上完成了“復(fù)制”行為。這種復(fù)制行為雖然與前述的“復(fù)制”在含義上略有不同，即沒有現(xiàn)實(shí)地將網(wǎng)絡(luò)游戲制成多份，但存在著次運(yùn)行該游戲的可能性。此后私自設(shè)立服務(wù)器向公眾提供客戶端的行為就是“發(fā)行”行為?？傊?，“私服”符合侵犯著作權(quán)罪對計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制和發(fā)行的要求，因此屬于侵犯著作權(quán)罪的客觀要件。

既然網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谇址钢鳈?quán)罪的行為對象，“私服”又符合該罪的客觀要件，因此將這種行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪是可行的。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)刑法保護(hù)的完善

1.網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)刑法保護(hù)的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行《刑法》第217 條把以營利為目的的侵犯著作權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，其中包括未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件的行為。根據(jù)法條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪行為人在主觀上要“以營利為目的”且達(dá)到“違法所得數(shù)額較大或者其他嚴(yán)重情節(jié)”的要求。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，違法所得數(shù)額3萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；非法經(jīng)營數(shù)額5 萬元以上的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。通過“北大法意網(wǎng)法院案例”庫[3]的檢索，在全部72 項(xiàng)侵犯著作權(quán)的刑事判決中，筆者找到了10 項(xiàng)侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的案例，這個(gè)數(shù)字說明，實(shí)踐中運(yùn)用刑法處理的網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)案件還不是很多。實(shí)際上，現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的行為很多，只是大部分沒有受到刑事追究，僅通過民法的賠償或行政上的罰款予以解決。這種狀況說明，現(xiàn)有的刑法規(guī)定和司法解釋不能使侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的行為得到全面的追究。

造成這種狀況最為主要的原因就是《刑法》規(guī)定侵犯著作權(quán)罪必須“以營利為目的”。事實(shí)上，那些不以營利為目的的侵權(quán)行為同樣可以使著作權(quán)人的權(quán)利受到侵害。對于網(wǎng)絡(luò)游戲來說，私設(shè)服務(wù)器的行為雖然在大多數(shù)情況下是為了獲取巨額的利潤，但無法排除有些人不以賺錢為目的。在這種情況下，由于“私服”仍然吸引著眾多的玩家，自然會(huì)造成合法網(wǎng)絡(luò)游戲玩家數(shù)量的降低，使合法網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)者和運(yùn)營者蒙受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。實(shí)際上，在我國已經(jīng)加入的TRIPS 協(xié)定中，并未要求侵犯著作權(quán)行為要以營利為目的，只是規(guī)定了這種侵權(quán)行為要“蓄意”（willful）為之。有學(xué)者認(rèn)為，TRIPS 協(xié)定中的“蓄意”并未剛性地排除“營利目的”，留給各締約國自主決定。在這種背景之下，我國《刑法》規(guī)定“以營利為目的”是為了提高入罪門檻，縮小犯罪圈。即刑法只適用于以營利為目的的侵犯著作權(quán)的行為，對于不以營利為目的的侵犯著作權(quán)的行為刑法不予關(guān)注。這種觀點(diǎn)在傳統(tǒng)的著作權(quán)法理論中是可行的，在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的背景之下就行不通了。因?yàn)殡S著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步普及，即使是不以營利為目的私設(shè)服務(wù)器的行為，也使權(quán)利人的權(quán)利受到了嚴(yán)重的侵犯。

2.網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)刑法保護(hù)的完善

筆者認(rèn)為，為了更有效地打擊這種網(wǎng)絡(luò)盜版行為，同時(shí)也為了與國際公約的規(guī)定相契合，就不應(yīng)把“以營利為目的”作為侵犯著作權(quán)罪的成立條件。誠然，刑法作為一種處罰方式最為嚴(yán)厲的法律，只處罰那些值得處罰的行為，對于一些主觀上缺乏故意或某種目的的行為，刑法是不予關(guān)注的。但對于侵犯著作權(quán)犯罪來說，營利的目的不能成為犯罪的成立條件。理由是：《刑法》將某種行為規(guī)定為犯罪是基于該行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而社會(huì)危害性是主觀惡性和客觀危害的統(tǒng)一。當(dāng)某個(gè)行為的不具備一定程度的主觀惡性的時(shí)候，該行為的社會(huì)危害性就達(dá)不到受刑罰處罰的程度。只有在這種情況下，《刑法》才特別強(qiáng)調(diào)主觀方面，尤其是是否具有某種犯罪目的。但對于侵犯著作權(quán)罪來說，即使沒有營利的目的，該行為依然會(huì)給原權(quán)利人造成損失。比如，一些黑客為了展示自己的能力而將他人開發(fā)的游戲程序破解進(jìn)而向公眾散布，其本身并沒有營利的目的，但同樣給游戲的權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的和潛在的經(jīng)濟(jì)損失以及對游戲評價(jià)的降低，這本身就是社會(huì)危害性的一個(gè)表現(xiàn)。而且我國《刑法》還強(qiáng)調(diào)“違法所得數(shù)額較大或者其他嚴(yán)重情節(jié)”的要求，這兩項(xiàng)的結(jié)合就可以評價(jià)為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。當(dāng)然，關(guān)于何為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，筆者認(rèn)為，不應(yīng)僅僅是指非法經(jīng)營的數(shù)額，還應(yīng)包括其他內(nèi)容，比如給權(quán)利人帶來的損失、所造成的社會(huì)影響都可以涵蓋在其中。因此，對于侵犯著作權(quán)的行為，即使不強(qiáng)調(diào)營利的目的也能達(dá)到刑罰處罰的程度。

此外，在實(shí)踐中，以營利為目的很難進(jìn)行判斷。比如，在已經(jīng)進(jìn)行的私設(shè)服務(wù)器但尚未取得經(jīng)濟(jì)利益的情況下，行為人的行為究竟是何種目的根本無法進(jìn)行判斷。在這種情況下，輕易入罪會(huì)造成對罪刑法定原則的違反，但如果放任不管，則對合法權(quán)利人的權(quán)利無法進(jìn)行切實(shí)的保護(hù)。事實(shí)上，很多其他國家的刑法中對侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定也經(jīng)歷了從要求營利目的向不要求營利目的的轉(zhuǎn)變。比如美國，最初的版權(quán)法只處罰以營利為目的的傳播行為，但1994 年的“United States v. La Macchia”[4]案件（美國訴戴維·拉馬奇案）迫使美國在1997 年的《反電子盜竊法》中取消了營利的目的。所以，筆者建議，侵犯著作權(quán)罪應(yīng)該取消“以營利為目的”的要件。

[1]張書琴.網(wǎng)游“私服”侵權(quán)的刑事規(guī)制[J].法治論叢，2007：101

[2]于志剛，陳強(qiáng).關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲中“外掛”行為的刑法思考[J].山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（1）：48

[3]由北京大學(xué)實(shí)證法務(wù)研究所注冊的北大法易網(wǎng)（www.lawyee.net）是目前全球最大、最專業(yè)的中文法律信息數(shù)據(jù)庫，通過此網(wǎng)站檢索到的案例具有一定的說服力。

[4]賀志軍，袁艷霞.我國侵犯著作權(quán)犯罪“營利目的”要件研究[J].成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2011（3）：39