論入戶盜竊、扒竊等新型盜竊罪的既遂與未遂*——《刑法修正案（八）》實施中的問題與省思

武良軍

（海南大學法學院，海南?？?70228）

一、問題的提出：盜竊罪既遂、未遂認定的新問題

由于既遂與未遂對刑法所要保護法益的侵犯程度不同，兩者不僅在量刑上往往存在較大差異，而且有時影響罪與非罪的認定。例如，在日本刑法中，只有在法律明文規(guī)定處罰未遂情形時，未遂行為才會受到處罰。1因此，無論是從理論的角度抑或是實務的角度，既遂與未遂的區(qū)分就顯得格外重要。雖然根據我國現(xiàn)行刑法第23條就未遂處罰的規(guī)定來看，未遂行為在我國具有普遍可罰性，但實際上，刑法理論和司法實務往往都會對其適用做出一定的限制。例如，根據我國最高人民法院1998年發(fā)布的《關于審理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》和司法實務的一貫做法，對于盜竊未遂，除情節(jié)嚴重的（即以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的），一般不予定罪處罰。2由此可見，盜竊罪之既遂與未遂的認定，對于司法實務對盜竊罪的定罪與處罰至關重要。這也是目前我國刑法學界就盜竊罪既遂與未遂問題論述頗為豐富的最重要原因之一。然而，目前就盜竊罪之既遂與未遂的論述多限于普通數額型盜竊罪的討論，即以“數額較大”為構成要件要素的盜竊罪的討論。隨著2011年《刑法修正案（八）》在原有的數額型盜竊和“多次盜竊”的基礎上新增了“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”三種新的盜竊行為類型，對盜竊罪既遂與未遂的認定出現(xiàn)了諸多新的疑難問題。將其歸納起來，主要體現(xiàn)在以下三個方面。

第一，我國刑法理論的通說和司法實務的一貫做法認為，盜竊罪的既遂應以實際控制數額較大的財物為標準，對于未取得財物或未取得較大數額的財物，都只能認定為盜竊罪的未遂。3對于《刑法修正案（八）》新增的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”三種新型盜竊罪來說，由于刑法條文未規(guī)定以“數額較大”為構成要件要素，即便控制財物價值未達數額較大，也應以盜竊罪的既遂論處，這不存在什么爭議。問題是，當行為人實施了“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”或“扒竊”行為，而尚未取得分文財物或尚未實際控制財物的，是應該認定為盜竊罪的既遂還是盜竊罪的未遂呢？例如，在行為人甲在公共車站扒竊被害人乙口袋中的錢包，但正當甲將錢包即將從乙口袋中取出時就被反扒民警當場抓獲的案件中，行為人甲是盜竊罪的既遂還是盜竊罪的未遂？

第二，在《刑法修正案（八）》實施之前，我國刑法理論的通說認為，對于盜竊罪中入戶盜竊之未遂的判斷，應當自行為人入戶后實施具體物色財物行為時為起點，至行為人實際控制財物為終點。4問題是，在《刑法修正案（八）》將“入戶盜竊”單獨規(guī)定為一種獨立的行為類型之后，就入戶盜竊之實行著手和既遂時點的判斷是否應當要有所提前？例如，入戶盜竊的實行著手是否可提前至“入戶”行為？同理，“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”之未遂標準的認定較之以往盜竊罪之未遂的判斷是否也應有所不同？

第三，由于《刑法修正案（八）》并未規(guī)定“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”要以“數額較大”為構成要件要素，因此，自《刑法修正案（八）》生效實施以來，實踐中頻現(xiàn)將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊財物價值極低的行為人入刑的案例。例如，《檢察日報》就曾報道：某地公安機關將在某菜市場水果攤附近，趁63歲的被害人陳某不備，用隨身攜帶的鑷子竊取陳某1.5元的馬某抓獲，并移送至某區(qū)檢察院審查起訴，最終法院以盜竊罪判處了馬某有期徒刑六個月。5由此而引發(fā)了實務部門就《刑法》第13條但書規(guī)定與盜竊罪之既遂、未遂判斷的激烈論爭。

應當說，目前實務部門對上述三個方面問題的分歧頗為明顯，在某種程度上已然影響到對案件的正確審理。然而，令人遺憾的是，目前我國刑法理論就此的關注仍然不高。迄今為止，系統(tǒng)和詳盡分析三種新型盜竊罪之既遂與未遂的論述較為罕見。鑒于此，本文擬結合刑法之相關理論和司法實務之相關案例，就上述三個方面的問題做一些初步的探討，以求教于諸位方家。

二、新型盜竊罪的既遂與實際控制財物

（一）實務之態(tài)度與學說之見解

前已述及，在《刑法修正案（八）》生效實施之前，司法實務的一貫做法是，盜竊罪的既遂以行為人實際控制財物為標準。然而，在《刑法修正案（八）》生效實施之后，司法實務對于新增的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”之既遂的認定是否也應以實際控制財物為必要這一問題，表現(xiàn)出了兩種截然對立的立場。一種立場認為，對于行為人以非法占有為目的，實施入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊的，由于意志以外的原因而尚未實際控制財物的，應認定為盜竊罪的未遂。例如，在行為人龍某某爬窗進入被害人湯某等人住處的室內，竊取剃須刀1個、洗發(fā)水1瓶(價值合計60元)，其準備逃離時被被害人湯某等人當場抓獲的案例中，法院最終認定，龍某某入戶秘密竊取他人財物，由于意志以外的原因而未得逞，其行為已構成盜竊罪，但系犯罪未遂。6再如，在被告人陶某在公交車上將手伸入被害人張某某上衣口袋內實施扒竊時，當場被伏擊的公安人員抓獲的案例中，法院最終也認定陶某已著手實施盜竊，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。7

另一種立場認為，因為《刑法修正案（八）》將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”和“數額較大”并列規(guī)定為獨立的犯罪情形，所以，對于行為人實施了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊行為的，即使尚未實際控制財物，也應當認定為盜竊罪的既遂。8例如，在行為人符某某日走到被害人黎某家門前，見黎某家大門未關，便竄進一樓臥室尋找財物盜竊，但因未發(fā)現(xiàn)值錢財物，正欲離開時被黎某抓獲的案例中，法院審理后最終認為，符某主觀上以非法占有為目的，客觀上采用秘密手段入室盜竊他人財物未果，被當場抓獲，其行為已構成盜竊罪，以犯罪既遂論處。9再如，在被告人阿某于公交車站處，趁被害人朱某行走不備之機，竊得其上衣左側口袋內的三星牌GT-I9003型移動電話機1部，得手后因朱某察覺而將移動電話機奪回，隨后阿某被公安執(zhí)勤人員抓獲的案例中，法院審理后認為，被告人扒竊移動電話機得手后被發(fā)現(xiàn)，故對被告人關于其扒竊未遂的辯解不予采納，被告人阿某以非法占有為目的，在公共場所扒竊他人財物，其行為已構成盜竊罪。10

與司法實務一樣，學說上同樣存在著相對立的兩種見解。例如，張明楷教授認為，盜竊罪是侵犯財產犯罪，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊并不是所謂的行為犯，對于入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊而未取得（控制）財物的，只能認定為盜竊罪的未遂。11持與之相似見解的學者還認為，《刑法修正案（八）》不要求“數額較大”并不意味著完全不要求數額，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊犯罪作為盜竊罪的一種類型畢竟系屬財產犯罪，故而還是要求對財產法益的現(xiàn)實侵害，不能將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊視為行為犯，從而主張實施了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊還尚未取得分文財物的也成立盜竊罪的既遂。12

然而，學說上也有見解對此表示了不同的看法。例如，有學者就認為，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊的屬性是行為犯而不是結果犯，因此，行為人只要實施了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊行為之一的，就符合了盜竊罪既遂的條件，當然不以對財物的實際控制為必要。13此外，學說上甚至有見解認為，行為人攜帶兇器盜竊，已造成了人身的危險，即使尚未取得財產的，亦應認定為攜帶兇器盜竊的既遂。14

（二）理論的歸結與筆者的立場

顯然，從司法實務的分歧尤其是理論學說的論爭中可知，對于“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”之既遂的認定是否應以實際控制財物為必要的討論，實際上在理論上可歸結為“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的屬性是結果犯抑或行為犯的問題。結果犯與行為犯是目前我國司法實務和刑法理論普遍認可的一種犯罪分類，但關于兩者的劃分標準，刑法理論上存有兩種不同學說。一種學說認為，結果犯和行為犯是從犯罪既遂的角度所進行的劃分。根據這種劃分標準，結果犯就是指不僅實施了犯罪構成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的危害結果才能構成既遂的犯罪；而行為犯則是指，只要實施刑法分則規(guī)定的某種危害行為就成為既遂的犯罪。15另一種學說則是以犯罪的成立是否需要發(fā)生犯罪結果作為劃分結果犯與行為犯的標準。根據這種劃分標準，那些要求發(fā)生犯罪結果才成立犯罪的是結果犯，而犯罪的成立不要求發(fā)生犯罪結果的是行為犯。16

目前，我國刑法理論的通說堅持以犯罪既遂為標準對結果犯與行為犯進行劃分。筆者也贊成以既遂標準來界定行為犯與結果犯，理由有二。一方面，刑法設立行為犯的目的原本就是為克服部分犯罪在未發(fā)生現(xiàn)實法益侵害結果之未遂情形，存在追究行為人刑事責任的困難與障礙而存在的。17因此，結果犯與行為犯概念的產生就與既遂標準不可分。另一方面，倘若采納犯罪成立標準說，刑法中幾乎所有的罪名都是行為犯。以《刑法》第232條的故意殺人罪為例，故意殺人罪的成立（未遂）并不必然需要已發(fā)生致人死亡的現(xiàn)實結果，根據犯罪成立標準說，故意殺人罪無疑也是行為犯。然而，將故意殺人罪解釋為行為犯，無論是司法實務還是刑法理論，都難以接受。

倘若將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”理解為結果犯，那么其犯罪既遂的標準則應當以實際控制財物為必要，因此，行為人實施了上述行為之一，但尚未取得財物或未實際控制財物的，只能認定為犯罪未遂。然而，如果認為“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是行為犯，那么即使未發(fā)生控制財物的結果，也有可能成立盜竊罪的既遂。所以說，問題的關鍵就在于認定“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是結果犯還是行為犯。

理論上有見解從文理解釋的角度出發(fā)，通過對修正后的刑法第264條字面含義進行解讀后認為，“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是行為犯。該見解認為，修正后的第264條將盜竊罪分為了兩大類：一類是普通盜竊，其犯罪的既遂需滿足“數額較大”的構成要件要素；另一類是“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”，并且條文未規(guī)定以竊取了財物為既遂，因此實施上述行為類型之一即為既遂，所以是行為犯。18但是，有論者對此表示了不同見解，其認為法律條文通常只描述相關的犯罪形態(tài)以及應處以的刑罰，并不直接區(qū)分該罪的既遂與未遂，以刑法有關條文未區(qū)分既遂與未遂就認定“入戶盜竊”等是行為犯，并不妥當。19例如，第232條之故意殺人罪，《刑法》并未規(guī)定致人死亡為故意殺人罪的既遂標準，但刑法理論與司法實務毫無疑問地將其視為結果犯。誠然，從刑法條文的字面含義即從文理上尋求解釋，無疑具有刑法方法論上的合理性。但是，“單純對刑法條文做出平義解釋，是不可能得出妥當結論的”。20事實上，“從法律概念的目的做考量，行為犯和結果犯的區(qū)別，并無法從不法構成要件文字的形式來做判斷?！袨榉负徒Y果犯的區(qū)別，從一開始立法的時候，就是必須經過事理上的判斷后才能做的決定”。21

既然從文理解釋難以得出“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是結果犯抑或行為犯，理論上便出現(xiàn)了從論理解釋的角度論證其屬性，其中體系解釋最受親睞。例如學說上有論者認為，《刑法》將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”和普通數額型盜竊相并列規(guī)定，雖然條文未規(guī)定三種行為類型以“數額較大”為構成要件要素，但盜竊罪畢竟系屬財產犯罪，而財產犯罪屬結果犯，因此，“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是結果犯。22雖然體系解釋是刑法中一種非常重要的解釋理由，但是，同時也要認識到，體系解釋的論據有時也是相當薄弱的。理由是，法典從來就不是在制圖板上起草的，而是隨著歷史的演進而成長，立法者并沒有完全地避免多余的語詞，并且似乎他自己也不是很重視規(guī)范的外在次序。23所以說，以“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”規(guī)定在為財產犯罪的盜竊罪條款中，就徑直認為其系屬結果犯，在解釋的理由上，應當說仍然尚不明朗。24

在筆者看來，既然行為犯概念產生是基于一定目的的考量，即對未發(fā)生現(xiàn)實損害結果之未遂行為的處罰，那么從目的論解釋的理由尋求“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是結果犯還是行為犯最為妥當。正如史衛(wèi)忠博士所言，行為犯與結果犯的劃分“依據并非是唯一的條文規(guī)定，條文本身的內容只具有一定的參考、指示作用，更重要的是結合了立法意圖、指導思想、基本原則、犯罪構成理論以及實踐中處罰犯罪需要等因素”。25目的論解釋的關鍵在于考察“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的規(guī)范目的。但是，對于新增的三種類型的盜竊來說，難以直接從法律條文本身去尋求其規(guī)范目的何在。因此，考察立法者在何種目的的指導下形成此法律條文，是一種較為直接也較為妥當的做法。或許有見解會對這種尋求法條規(guī)范目的的方式表示質疑，但是，且不說對于新法，絕大多數解釋者都會考察形成此條文時立法者的目的，即使對于舊法，立法資料的考察也有相當大的作用，部分立法資料無疑更能強化目前的規(guī)范的客觀解釋。26

從“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的有關立法資料和立法背景可以看出，《刑法修正案（八）》在既有的盜竊罪類型的基礎上增設“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的類型，至少有以下兩點理由。第一，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊較之于普通盜竊有更大的社會危害性，應當予以嚴厲打擊。例如，“入戶盜竊”不僅侵犯了公民的財產，還侵犯了公民的住宅安寧；“攜帶兇器盜竊”往往有恃無恐，對他人的人身安全具有高度的潛在威脅；扒竊由于在公共場所近身竊取財物，不僅擾亂了公共場所秩序，對人身安全也造成了威脅。27第二，司法實務長期以來恪守非情節(jié)嚴重之盜竊未遂不予定罪處罰，故而造成實務上對于多數入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊尚未實際控制財物即被抓獲的行為人不能科以刑罰，事實上在某種程度上產生了處罰的漏洞?！缎谭ㄐ拚福ò耍沸略觥叭霊舯I竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”三種行為類型，無疑在目的上是為彌補實務上對這三種有較大危險的盜竊行為的處罰漏洞。綜合這兩點理由，《刑法修正案（八）》新增“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的立法目的在于對部分盜竊罪所保護法益的前置保護，而這與“行為犯是刑罰的前置化”28理念相契合。顯然，從目的論解釋的理由來看，宜將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”認定為行為犯。

既然“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”是行為犯，那么在其犯罪既遂標準的認定上，就不必堅持以實際控制財物為必要，因此，行為人實施了上述三種類型之一，但未取得分文財物或未實際控制財物的，亦有可能成立盜竊罪的既遂。當然，自何時始成立盜竊罪的既遂仍有講究，本文將在接下來的部分對其進行探討。

三、新型盜竊罪之未遂的認定

根據現(xiàn)行刑法第23條的規(guī)定和我國刑法理論的通說，所謂未遂，簡而言之，是指已著手實施犯罪實行行為，但尚未達到既遂階段者。據此可知，未遂的認定存在兩個至關重要的時點：一個是未遂階段與預備階段的區(qū)分時點，這是未遂認定的起點；另一個則是未遂階段與既遂階段的區(qū)分時點，這是未遂認定的終點。同樣，就本文所要探討的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”與“扒竊”這三種新型的盜竊罪來說，其未遂的認定自然也離不開對這兩個時點的判斷。為了與上文的內容相銜接，本文先論述盜竊未遂與盜竊既遂的區(qū)分時點，接著再論述盜竊未遂與盜竊預備的區(qū)分時點。

（一）終點：盜竊未遂與盜竊既遂的區(qū)分時點

肯定“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”為行為犯從而否定其既遂標準以實際控制財物為必要之后，接著將直接面臨的現(xiàn)實問題是盜竊行為具體應當于何時既遂。能否認為只要行為人著手實施盜竊，行為即為既遂？刑法理論上就有論者認為，只要行為人已著手實施入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊行為，不論其竊得財物數額的大小，不論其是否竊得財物，都構成盜竊罪的既遂。29顯然，這種見解將三種新型盜竊罪皆認為是舉動犯，故而無未遂形態(tài)存在之可能。但是，將三種新型盜竊罪認定為舉動犯是否妥當呢？顯然，回答這一問題，有必要先對舉動犯與行為犯之關系有所認識。

關于舉動犯與行為犯的關系，目前理論上主要存在以下兩種見解。一種見解將舉動犯和行為犯進行平行理解，即認為舉動犯與行為犯都是獨立的犯罪形態(tài)，兩者不存在交集。例如，有論者認為，“舉動犯的既遂以著手實行犯罪為標志，而行為犯只有當實行行為達到一定程度時，才過渡到既遂狀態(tài)”。30另一種見解則將舉動犯與行為犯視為種屬關系，即認為舉動犯是行為犯的種類之一。例如，有論者認為，“根據行為犯的既遂標志，行為犯可以分為兩類，一類是舉止犯，指行為人只要著手實施刑法分則規(guī)定的構成要件的行為就成立既遂犯；另一類是過程犯，要求行為人將法律規(guī)定的犯罪構成的客觀行為實行完畢才成立既遂”。31盡管兩種見解表述有所不同，但無疑均肯定存在“一經著手實行就構成犯罪既遂”的犯罪類型。32近年來，我國刑法理論上開始出現(xiàn)了對舉動犯之否定的見解，即認為刑法中“根本不存在‘一經著手實行即達犯罪既遂’的舉動犯”，任何犯罪的行為完成都應當經過一定階段，只不過存在時間長短的差異。33本文姑且不論我國刑法中是否應存在這種“一經著手實行就構成犯罪既遂”的犯罪類型，而徑直采理論通說肯定此種犯罪類型的存在。但是，這并不意味著筆者亦認可這三種新型的盜竊罪為舉動犯。

目前，我國刑法理論上所肯定的舉動犯主要是《刑法》分則第一章“危害國家安全罪”中的煽動性犯罪，如第103條的煽動分裂國家罪、第105條的煽動顛覆國家政權罪等?？隙ù祟惙缸餅榕e動犯之理由，主要在于此類犯罪行為具有極大的危害性，待法益產生實際的損害再處罰顯然不妥，因此，與行為犯一樣，舉動犯也是對法益的前置保護。但是，舉動犯之行為較之行為犯之行為的危害性要更為明顯，故而，將行為人的著手實行即認定為犯罪既遂，在一定程度上亦存在部分合理性。然而，就“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”來說，盡管也都存在侵犯他人人身的危險性，但主要針對的還是個人法益，較之于危害國家安全罪中的煽動性犯罪的社會危害性有很大差異，所以，將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”視為舉動犯并不具有事實上的合理性。由此看來，認為行為人只要著手實施入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊行為即構成盜竊罪的既遂并不正確，應當肯定三種新型的盜竊罪存在未遂形態(tài)。

理論上的通說認為，行為犯的既遂是行為人犯罪行為的完成。34例如，在強奸罪中，只有當行為人的生殖器插入婦女的生殖器時才是強奸罪的既遂。35問題是，對于本文所討論的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”來說，需要討論如何認定其行為的完成，即何時方為“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的犯罪既遂。盡管《刑法修正案（八）》新增“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”三種行為類型的理由是這三種行為類型的盜竊具有侵犯他人人身的危險性，但是，作為盜竊罪來說，保護財產法益仍然是其主要的規(guī)范目的。因此對于新型盜竊罪之既遂的認定，不能偏離保護財產法益這一目的太遠。當然，前已述及，對于為行為犯的新型盜竊罪自無必要以實際控制財物為必要，但是其既遂也不需要提前至著手。在筆者看來，將實際接觸財物作為“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的既遂標準比較妥當。其理由如下。第一，符合行為犯的既遂以行為的完成為條件的要求。將實際接觸財物作為入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊行為的完成，既符合其財產犯罪的特征，也符合行為犯對法益保護的前置化要求。第二，具有刑事政策上的合理性。這種標準的確立，有利于司法實務將對三種新型盜竊罪的處罰限制在最合理的范圍，既避免了其既遂標準提前而過于擴大處罰范圍，又可避免其既遂標準退后而過于縮小處罰范圍。第三，客觀上便于對相關案件的追訴。以實際接觸財物為既遂標準，在盜竊罪的刑事追訴中，有利于從客觀上認定這三種行為類型的既遂，以對法益造成現(xiàn)實危險為既遂標準在司法實踐中難以掌握，有可能造成司法認定的混亂，將既遂標準界定為實際接觸財物，客觀且容易感知，便于司法實踐的具體認定。由此看來，就入戶盜竊來說，進入戶內還不是盜竊罪的既遂，只有實際接觸戶內財物時方可為既遂；對于攜帶兇器盜竊的，也應以行為人接觸了被害人財物為既遂；同樣，對于扒竊的，當行為人接觸到被害人口袋外側也不是既遂，只有當接觸口袋內財物時方可為既遂，當然，并不要求將財物從被害人口袋中取出。

或許有讀者會對本文在一個盜竊罪條文中采納兩種既遂標準的做法表示質疑。然而，既然《刑法》第264條是規(guī)定的兩種不同類型的犯罪，那么對兩種不同類型的犯罪采取不同的既遂認定標準也并沒有什么不妥。此外，事實上，我國刑法理論和司法實踐已經認可對一個條文或一個罪名在不同情形下采取不同的既遂認定標準的觀點。例如，對于刑法第236條所規(guī)定的強奸罪的既遂標準，我國刑法理論的通說和司法實務一貫的立場都認為，對于第263條第1款的普通強奸罪，采取的是插入說；而對于第263條第2款以幼女為對象的強奸罪，只要行為人的性器官與幼女的性器官接觸，就是既遂，即采取的是接觸說。36通說認為，導致出現(xiàn)這種差異的理由是我們基于對幼女的特殊保護。同理，前已述及《刑法修正案（八）》將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”行為入罪，也是出于對被害人法益的保護，所以說，將其既遂標準提前至行為人實際接觸財物并無不妥之處。

（二）起點：盜竊未遂與盜竊預備的區(qū)分時點

理論上的通說認為，“著手犯罪的實行行為”，即“實行行為的著手”，“是未遂犯成立的要件，也是區(qū)別于預備的基準”。37只有當行為人著手犯罪的實行行為，方有成立未遂犯之可能，倘若行為人尚未著手犯罪的實行行為，則無成立未遂犯之可能，只可能成立犯罪的預備。質言之，實行行為的著手是犯罪未遂與犯罪預備的區(qū)分時點。所以說，對于本文所討論的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”之未遂與預備區(qū)分時點的認定，即是對“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”之實行行為著手的確定。

日本的判例和理論的通說在盜竊罪實行行為著手的認定上，采取的是被稱之為“物色說”的見解，即對盜竊罪而言，在財物的占有轉移行為以前的物色行為階段才能肯定實行的著手，38“出于盜竊的目的，僅僅是侵入了他人的住宅，這并不能認定為實行的著手”。39也就是說，對于入戶盜竊的情形，開始實施撬鎖、撬窗的行為并不是盜竊實行行為的著手，即便是已經進入他人住宅的情形，也不能一概認定為實行的著手，只有當行為人開始實施具體物色財物的行為時，方可為盜竊實行行為的著手。但是，對于侵入倉庫盜竊的實行行為著手的認定，一般認為侵入倉庫時即為盜竊實行行為的著手，“這是因為倉庫往往無人看守，而且倉庫內存放的都是財物，只要侵入倉庫就具有竊取財物的現(xiàn)實危險性”。40對于扒竊來說，僅實施為確認口袋里有無財物而觸摸他人口袋的觸探行為尚不足以說是著手，但是，出于盜竊之目的用手觸及他人口袋的外側時，就是實行的著手。41

在我國《刑法修正案（八）》生效實施之前，對于入戶盜竊之著手的認定，理論上存在不同的看法。有論者認為入戶盜竊的著手應從“入戶”行為時認定，例如，陳興良教授認為，“破門對于盜竊罪來說，就是盜竊罪的著手，因為財產所有人將東西放在家里，關上門，門上了鎖，就是對財物的一種控制狀態(tài)，破門意味著對財產所有人的這種財產合法保管狀態(tài)的一種破壞”。42也有論者認為，應區(qū)別室內有人或無人以及行為人是否知曉室內有人還是無人的情形，分別采取不同的認定標準，“進入無人居住的室內盜竊，只要一進入室內，即可認為已經著手實行；侵入有人居住的室內盜竊，則開始物色財物為著手實行”。43但是，理論上的通說和實務中慣常的做法還是認為，認定行為人入戶后開始物色財物的行為為盜竊的著手時點是妥當的。然而，《刑法修正案（八）》生效實施后，對于“入戶盜竊”的著手時點又重新開始產生分歧。理論上有越來越多的見解認為，應將“入戶”認定為“入戶盜竊”的實行的著手，44并且認為，倘若將“入戶盜竊”之著手時點與普通數額型盜竊罪同樣認定，顯然與立法本意相違背。實務上將行為人進入戶內就認定為“入戶盜竊”之實行著手的案例并不罕見，甚至筆者在基層調查時曾經發(fā)現(xiàn)，對于行為人剛開始撬開房屋門鎖，尚且只有一只腳踏進屋內而另一只腳還未踏入屋內，就被歸來的屋主抓獲的案例，也有檢察機關以盜竊已經著手為由實施移送審查起訴。

將“入戶盜竊”實行著手的認定提前至“入戶”行為，一個可能的理由是，在《刑法修正案（八）》將“入戶盜竊”作為獨立的犯罪類型規(guī)定后，對其著手的認定，多數見解開始將其類比于刑法中搶劫罪實行著手的認定。搶劫行為既侵犯了他人的人身權益，又侵犯了他人的財產法益。理論和實務的通說認為，搶劫行為的實行著手自實施暴力、脅迫時就可以認定。入戶盜竊與之具有相似性，既侵犯了他人的住宅安寧，對他人人身造成威脅，同時也侵犯了他人財產法益。然而，雖說“入戶盜竊”與搶劫罪在形式上似乎都是由手段行為和目的行為組成，但實質上卻難以等同，入戶行為與暴力、脅迫行為具有實質上的差異。搶劫行為原本就是既侵犯人身權利又侵犯財產權利的犯罪，暴力、脅迫或其他手段是搶劫行為的必經階段，而盜竊不同，盜竊對財產之侵害未必以入戶為必經手段。此外，如果將“入戶盜竊”與搶劫罪進行這種類比，那么入戶搶劫同樣可以進行類比，對于以非暴力、脅迫等方式進入他人戶內搶劫的著手也應自“入戶”時認定。但是，中外的刑法理論和實務從未有如此做法。所以說，以“入戶盜竊”類比搶劫罪的思維方式并不具有妥當性。所以，雖說《刑法修正案（八）》新增“入戶盜竊”是對被害人法益的前置保護，但不宜將其實行著手提前，“入戶盜竊”的實行著手依然為入戶后開始具體物色財物的行為時計算。

理論上與實務上就“攜帶兇器盜竊”實行著手的認定較之于“入戶盜竊”的分歧要小得多。理由在于，“攜帶兇器盜竊”的兇器不是現(xiàn)實的使用，否則可能構成搶劫罪或轉化為搶劫罪，理論上和實務上也不大可能出現(xiàn)將單純攜帶兇器的行為認定為著手的情況，所以，攜帶兇器盜竊的著手認定必然離不開物色財物的行為。同樣，在《刑法修正案（八）》新增之“扒竊”的著手問題上，除了爭議扒竊的著手是否提前至探測財物的行為外，也不存在明顯的分歧。在筆者看來，探測財物行為難以體現(xiàn)對財產法益的現(xiàn)實侵害，因此，“扒竊”的實行著手也應當自行為人出于盜竊之目的用手觸及他人口袋的外側時認定。

四、刑法第13條但書規(guī)定與新型盜竊罪既遂、未遂的判斷

《刑法修正案（八）》的生效實施再次引發(fā)了我國刑法理論和司法實務就現(xiàn)行刑法第13條后半段之但書的激烈爭論，其中爭論最為激烈的莫過于新增第131條之一的醉酒駕駛與第13條但書規(guī)定的討論。此外，隨著全國多地相繼報道了一些行為人入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊價值數額明顯不大的財物入刑的案例后，《刑法》第13條但書與三種新型盜竊罪既遂、未遂的判斷也成為理論和實務激烈討論的話題。

目前，刑法理論與司法實務就第13條但書規(guī)定與新型盜竊罪既遂、未遂判斷之間關系的認識，主要存在以下兩種見解。一種見解認為，但書的解釋應當融入盜竊罪既遂、未遂的判斷之中，即但書的作用乃是限制構成要件的解釋，對于盜竊價值極其低微的財物之情形，根本不符合盜竊罪的構成要件，所以也沒有成立盜竊罪既遂與未遂的可能。例如，對于盜竊他人口袋里價值低廉的手帕，住宅內的普通水杯、牙刷等，因價值明顯低廉，應當否定是盜竊罪的對象，即不符合盜竊罪的構成要件，根本不成立盜竊罪，所以，也不存在盜竊罪既遂與未遂的認定問題。45另一種見解則認為，但書的判斷是犯罪既遂與未遂判斷之后的考量，但書多是從刑事政策的角度考慮將符合刑法分則構成要件規(guī)定的犯罪排除于處罰的范圍。但書“實際上是以符合刑法分則具體犯罪的構成作為適用的前提”，但書是對符合具體犯罪構成的行為的除罪化判斷。46這種見解認為，一方面，對于行為人盜竊價值明顯低微的財物，可從構成要件的角度否定其構成盜竊罪；另一方面，即使行為人盜竊財物的價值并非明顯低微的，也有可能結合但書的判斷，將其不作為犯罪處理。

應當說，兩種見解的分歧在于將“但書”的規(guī)定作為構成要件解釋的限制性規(guī)定，還是作為犯罪構成之外的出罪性規(guī)定。顯然，第一種見解已經在我國刑法理論中占據了主導地位。47因為將“但書”的規(guī)定作為構成要件解釋的限制性規(guī)定，更符合犯罪構成的理論邏輯體系，承認犯罪構成是判斷犯罪成立與否的唯一標準。然而，如果我們從我國相關司法解釋的規(guī)定和司法實務的操作來看，實務部門似乎更青睞于第二種見解的判斷方法。例如，根據1998年最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第2項規(guī)定：“盜竊公私財物雖已達‘數額較大’的起點，但情節(jié)輕微的，并具有下列情節(jié)之一的，可以不作為犯罪處理：1.已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的；2.全部退贓，退賠的；3.主動投案的；4.被脅迫參加盜竊活動的，沒有分贓或者獲贓較少的；5.其他情節(jié)輕微，危害不大的。”顯然，這里但書的判斷就是在行為人已經符合刑法分則構成要件的前提上適用的。也就是說，根據刑法分則的規(guī)定，行為人已經符合盜竊罪的構成要件，但基于刑事政策、刑法的謙抑性等目的的考量，可以基于但書的規(guī)定，將被整體評價為情節(jié)輕微的行為排除出本應受處罰之范圍。

在筆者看來，司法解釋和司法實務這種在犯罪構成之外尋求出罪的判斷模式，的確有損犯罪構成的體系性邏輯，在一定程度上也有可能造成出罪判斷的恣意，也可能在第二層次但書的判斷時，過于注重行為人主觀上的惡意。但是，這種判斷模式無疑可以緩和強硬的法條規(guī)定和靈活的現(xiàn)實之間的沖突，具有事實上的合理性。而且，這有利于那些微罪在現(xiàn)行司法審查起訴中未前置化處理或處理不力，在審判程序中尋求但書規(guī)定出罪。當然，再如何肯定其合理性，也無法遮蔽其根本的缺陷，或許較為妥當的做法是如有學者提出的，在一種階層的犯罪論體系中，將但書賦予可罰的違法性理論和可罰的責任理論之內涵。48然而，犯罪論體系在我國的變革，恐怕還是一個長期的過程。因此，暫時的做法可能是，在大量案例研究的基礎上將具體事實情狀的輕微情節(jié)抽象為具有可操作性的司法解釋，防止實務中認定的過于恣意。

然而，在此需注意的一點是，目前刑法理論與司法實務就盜竊罪情節(jié)的認定多限于數額的關注。例如，多地所報道有爭議的入刑的案件均為行為人入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或扒竊財物數額較低的情形，多數見解也是從盜竊數額的角度否認既有案例入刑的不合理之處。但在筆者看來，既然《刑法修正案（八）》在新增“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”時就排除了財物數額對盜竊罪定罪的影響，那么，在判斷行為人入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊是否屬于但書規(guī)定的情節(jié)顯著輕微時，就不能再過于關注所盜竊財物數額，而應當綜合考慮其他可能影響行為人違法性、有責性的各種主客觀要素。例如，行為人是否屬于未成年人、行為人盜竊是否出于受他人脅迫或出于生計的目的和行為人事后是否主動投案、是否積極退贓等，而不能徑直以行為人所盜竊財物數額較低就認定為情節(jié)顯著輕微。當然，認為此時所盜竊財物的數額是對情節(jié)顯著輕微的認定完全無關緊要的要素也不妥當，正確的是，應當將其理解為是與其他因素一起在權衡中加以考慮的要素。據此，倘若在其他情節(jié)看來，不能認定屬于情節(jié)顯著輕微的，即使行為人所盜竊的財物數額價值明顯較低，也不應一概認定為情節(jié)顯著輕微不作為犯罪處理，否則便偏離了立法增設“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的規(guī)范目的。當然，對于行為人本來就以盜竊價值極其低微的財物為目標的，例如僅為竊取一包餐巾紙的，可在構成要件的判斷時就將其排除于盜竊罪的構成要件，而無需納入但書的層次進行判斷。

五、結語

將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊等予以特殊規(guī)定，我國并不是世界刑事立法的首例，我國臺灣地區(qū)的“刑法典”早就有與之相類似的規(guī)定。例如，現(xiàn)行臺灣地區(qū)“刑法”第321條第1項規(guī)定：“犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、于夜間侵入住宅或有人居住之建筑物、船艦，或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、墻垣或其它安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結伙三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其它災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者?！钡?，與我國大陸刑法規(guī)定不同的是，臺灣地區(qū)將上述幾種特殊類型的盜竊是作為普通盜竊罪的加重盜竊而存在。這種加重盜竊的立法模式并不改變盜竊罪既遂與未遂標準的認定。而我國大陸刑法是將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”和普通數額型盜竊罪并列規(guī)定，并非以加重的形式出現(xiàn)，故而在構造上存有明顯的不同，對既遂與未遂的認定也就不可能存在一致的見解。所以說，對“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”既遂與未遂的認定從一開始就不太可能照搬其他國家與地區(qū)的解釋結論。

從上文的分析可知，《刑法修正案（八）》新增“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的規(guī)范目的在于對部分盜竊罪所保護法益的前置保護，故而將其解釋為行為犯更為合理。盡管“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”為行為犯，但也存在犯罪的未遂形態(tài)。從行為犯的犯罪屬性、刑事政策處罰的合理性和客觀追訴的便利角度考慮，將實際接觸財物作為“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的既遂標準較為妥當。雖然“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”的規(guī)范目的在于對法益的前置保護，但不宜認為在其著手的認定標準上要有所提前。將《刑法》第13條但書規(guī)定作為盜竊罪構成要件解釋的限制性規(guī)定符合犯罪構成的體系性邏輯，具有理論上的合理性。但是，從目前司法解釋的規(guī)定和實務慣常的操作來看，第13條但書規(guī)定是對在符合盜竊罪構成要件前提上適用的出罪性規(guī)定，這種見解在理論上雖有根本性的缺陷，但可以緩和強硬的法條規(guī)定和靈活的現(xiàn)實之間的沖突，具有事實上的合理性。從長遠看，在階層的犯罪論體系中，將但書賦予可罰的違法性理論和可罰的責任理論之內涵較為妥當，但因涉及我國犯罪論體系的變革，過程較為緩慢；而短期內可能的做法是，在大量案例研究的基礎上將具體事實情狀的輕微情節(jié)抽象為具有可操作性的司法解釋，以防止實務在認定中的過于恣意。

注：

1參見[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第268頁。

2最高人民法院、最高人民檢察院于2013年4月2日發(fā)布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號）第12條就盜竊未遂所作出的規(guī)定與1998年的這一司法解釋盡管在文字表述上略有差異，但在實質上并無根本的區(qū)別。

3、35參見馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第480頁、第439頁。

4、11、20、44張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第887頁，第888頁，第44頁，第843頁。

5參見秦瑩、牛旭東、張晨、王娟、王黎黎：《“扒竊”定罪 爭議也不小》，《檢察日報》2011年9月14日第5版。

6參見浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院(2012)溫甌刑初字第1385號刑事判決書。

7參見廣東省廣州市中級人民法院(2012)穗中法刑二終字第673號刑事判決書。

8參見李孔嫦：《入戶盜竊未得財物既遂還是未遂？》，《檢察日報》2012年9月9日第3版。

9參見海南省儋州市人民法院(2012)儋刑初字第205號刑事判決書。

10參見上海市黃浦區(qū)人民法院(2012)黃浦刑初字第634號刑事判決書。

12參見李齊廣：《論〈刑法修正案（八）〉中“扒竊”的認定》，《太原理工大學學報（社會科學版）》2012年第5期；周莉：《“入戶盜竊”立法修正解讀》，《河北公安警察職業(yè)學院學報》2012年第1期。

13參見陳家林：《論刑法中的扒竊——對〈刑法修正案（八）〉的分析與解讀》，《法律科學》2011年第4期。

14參見周嘯天：《攜帶兇器盜竊的刑法解析——對〈刑法修正案（八）〉的解讀》，《法律科學》2011年第4期。

15參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第169頁。

16參見張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第516頁。

17、21、28黃榮堅：《刑罰的極限》，臺北元照出版公司1999年版，第223-225頁，第236頁，第228頁。

18參見李孔嫦：《入戶盜竊未得財物 既遂還是未遂？》，《檢察日報》2012年9月9日第3版；鄭中云：《試論扒竊型盜竊犯罪的既遂標準》，鹽城市亭湖區(qū)人民檢察院網站，2013年1月3日訪問。

19參見玄金華、張永萍：《“入戶盜竊”犯罪停止形態(tài)問題研究》，《法制與社會》2012年第5期。

22參見李齊廣：《論〈刑法修正案（八）〉中的‘扒竊’的認定》，《太原理工大學學報（社會科學版）》2012年第5期；張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第888頁。

23參見[德]英格博格·普珀：《法律思維小學堂》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第64頁。

24參見張紀寒、周新：《論犯罪結果的本質》，《中南大學學報（社會科學版）》2011年第6期。

25史衛(wèi)忠：《行為犯研究》，中國方正出版社2002年版，第77頁。

26參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第195頁。

27參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法修正案（八）條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2011年版，第143頁；張軍主編：《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第265-266頁；周光權主編：《刑法歷次修正案權威解讀》，中國人民大學出版社2011年版，第389-390頁。

29參見章其彥、伍光輝：《對刑法中扒竊行為的法理分析——以〈刑法修正案（八）〉為視角》，《河北法學》2012年第5期。

30馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版，第469頁。

31姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社2004年版，第116頁。

32、33、34徐光華：《犯罪既遂問題研究》，中國人民公安大學出版社2009年版，第227頁，第227-233頁，第218頁。35理論上也有見解認為強奸罪不是行為犯。參見黃榮堅：《刑罰的極限》，臺北元照出版公司1999年版，第228頁。

37、39[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第242頁，第245頁。

38[日]山口厚：《從新判例看刑法（第2版）》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第77頁。

40、43劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第187頁，第191頁。

41[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第222頁。

42陳興良：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年版，第286頁。

44參見魏海：《盜竊罪研究——以司法擴張為視角》，中國政法大學出版社2012年版，第302頁。

46參見劉憲權、周舟：《〈刑法〉第13條“但書”條款司法適用相關問題研究——兼論醉駕是否一律入罪》，《現(xiàn)代法學》2011年第6期。

47參見王強：《我國〈刑法〉第13條但書規(guī)定新解——兼論但書在犯罪構成理論中的展開》，《法律科學》2011年第5期；劉艷紅：《目的二階層體系與“但書”出罪功能的自洽性》，《法學評論》2012年第6期。

48參見劉艷紅：《目的二階層體系與“但書”出罪功能的自洽性》，《法學評論》2012年第6期。