能動司法：型構(gòu)“善政”政治圖景的司法哲學(xué)*
——從沃爾夫《司法能動主義》的民主與善政談起

周祖成 祁娜娜

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

能動司法：型構(gòu)“善政”政治圖景的司法哲學(xué)*
——從沃爾夫《司法能動主義》的民主與善政談起

周祖成 祁娜娜

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

理性的司法制度應(yīng)當(dāng)排除行政及權(quán)力的肆意干預(yù)，但不應(yīng)拒絕對國家政治生活方式的深刻思考。探尋能動司法的政治意涵，追求司法的政治愿景和保持司法內(nèi)在規(guī)定性之間并不矛盾，司法的理性是對司法權(quán)的屬性和司法技術(shù)的描述，而追求政治愿景則是表達(dá)了司法對文明秩序和國家理性政治生活的訴求。

能動司法 司法能動主義 民主 善政

一、問題的提出

克里斯托弗·沃爾夫(Christopher Wolf)在《司法能動主義》一書中基于“司法審查”的理論場域?qū)Α八痉軇又髁x”與“民主、善政”①之間的邏輯關(guān)系進(jìn)行了深入闡解，并指出為司法能動主義辯護(hù)的“善政”路徑：“運用這種有限的司法權(quán)力解決自由和平等的疑難問題而產(chǎn)生的良好結(jié)果以及這種成功背后的原則性理由。”[1]P116司法審查制度與美國政治生活的演進(jìn)歷史有著不可分割的邏輯關(guān)聯(lián)，這種邏輯關(guān)聯(lián)包含著司法政治愿景與司法本體之間張力的隱喻，沃爾夫在《司法能動主義》中對此作了詳細(xì)描述和辯證反思，并嘗試用“民主”和“善政”來證成一種較為溫和的司法能動主義的存在意義。作為一種法律應(yīng)對社會問題的方式，“能動司法”也進(jìn)入了我國法律的主流話語領(lǐng)域并成為學(xué)術(shù)界及實務(wù)界的熱門話題。中國“能動司法”理念的提出，“實際上是對司法在當(dāng)代中國社會中社會角色與功能的自覺校正，是對司法與社會，司法與政治互動關(guān)系的重新調(diào)整，是對司法的社會功能的進(jìn)一步領(lǐng)悟與認(rèn)知”。[2]這表征了一種“多維視角審視司法話語”的開始。從沃爾夫闡釋的“民主與善政”的角度觀之，中國語境中的“司法多維視角”應(yīng)當(dāng)包括司法在型構(gòu)現(xiàn)代理性政治生活，即“善政”政治圖景中的價值意涵。在此意義上，筆者從型構(gòu)“善政”政治圖景的維度來探討能動司法，并且把能動司法作為通往“善政”之路的司法哲學(xué)。

研究本土語境的“能動司法”的相關(guān)著述基本是以西方“司法能動主義”為邏輯起點，并將其作為分析之參照來探討我國的“能動司法”。在《司法能動主義》一書中，沃爾夫從兩方面對“司法能動主義”進(jìn)行界定：一種是司法能動主義的傳統(tǒng)性含義，這種定義主要“圍繞司法審查與憲法的關(guān)系而展開，即在何種程度上司法審查被恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為是在執(zhí)行憲法的意志”；另一種是現(xiàn)代更廣為人們接受和關(guān)注的“法官在行使一種被稱為準(zhǔn)立法權(quán)的權(quán)力時的方式問題”，[1]P2該定義被贊成司法能動主義的學(xué)者基于司法現(xiàn)實主義哲學(xué)所接受。國內(nèi)學(xué)者對能動司法或者說司法能動主義的研究，基本可以類型化為兩種主要觀點：一類是基于體制性或者司法意識形態(tài)的差異，對司法能動主義與能動司法的關(guān)系采取一種否定性研究路徑。該類觀點認(rèn)為，“司法審查起源于美國的三權(quán)分立制度，司法審查是對立法的一種制衡，是積極、主動、自覺地“干擾大局”，而我國的司法權(quán)是人民民主專政的重要組成部分，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民管理國家與社會事務(wù)的重要方式，是積極、主動、自覺地“服務(wù)大局”。[3]另一類是基于實用主義哲學(xué)，對兩者之間的關(guān)系采取一種肯定性的研究進(jìn)路。如顧培東教授提出，“作為解決相同社會問題的司法理念和方式，就實用意義上的司法能動主義而言，我國能動司法與其并不存在‘本質(zhì)上的區(qū)別’”。[4]否定性研究觀點以體制的本源差異性警示我們要謹(jǐn)慎地對待“能動司法”，但我們不能僅以兩者生長的水土不同，就斷然割裂兩者的關(guān)系。更為重要的是，在美國歷史中，司法審查制度的理論基礎(chǔ)、權(quán)力性質(zhì)及實踐邏輯在其發(fā)展過程中均發(fā)生了很大程度的變遷，如果不能對其進(jìn)行很好地梳理，則可能會無視司法能動主義對我國能動司法的借鑒價值，不免會使自己的結(jié)論有失偏頗。而對于肯定型研究，僅把兩者的相似歸于實用主義的哲學(xué)層面，這種稍顯功利性與單一性的思考不免會減弱人們對學(xué)術(shù)的嚴(yán)肅思辨力和想象力，這也是沃爾夫花大量篇幅去論述司法能動主義的傳統(tǒng)界定的原因所在。不管是肯定性的研究進(jìn)路還是否定性的研究進(jìn)路，我們都要力圖避免“對西學(xué)問題的膚淺理解，進(jìn)而形成對本土問題的膚淺把握”，要嘗試“通過西學(xué)傳統(tǒng)進(jìn)入西方世界的問題意識，在人類命運的最深處把握本土問題?！盵5]P37

人類很多問題具有深層次的共同基礎(chǔ)，使其可以產(chǎn)生相互共鳴并進(jìn)而相互借鑒。司法能動主義雖然主要針對聯(lián)邦最高法院的司法審查，但其意義絕對不只限于聯(lián)邦最高法院，司法能動主義同時需要關(guān)注普通的法律解釋以及低層聯(lián)邦法院和州法院的司法活動，正如沃爾夫所言：“我把自己限定在關(guān)注最高法院涉及司法審查的案件，因為在我看來，這些案件最為重要，同時也因為我談的大部分最高法院司法能動主義，就其所具有的司法審查的性質(zhì)而言，也都可適用于普通法律解釋以及低層的聯(lián)邦法院和州法院”。[1]P53論證起點的限定是研究的需要，但無疑會使研究更容易面臨批判，如基于體制性差異而產(chǎn)生的不可予以借鑒的批判。實際上，在漫長的政治思想史中，很多術(shù)語的含義會基于社會變遷與需要經(jīng)歷各種各樣的修正，因而“人們必須始終根據(jù)這些理想據(jù)以實現(xiàn)的各種制度以及這些制度在期間發(fā)揮作用的那個社會來理解它們的含義?！盵6]P30離開社會就只能是具有邏輯價值的文字游戲，并不能產(chǎn)生基于共同社會問題的共鳴。在司法能動主義問題上，也必須有歷史意識和社會有機(jī)體的方法。只有以開放的態(tài)度對司法能動主義進(jìn)行歷史性的梳理與分析，深層次把握其內(nèi)在社會機(jī)理及其有效的運行機(jī)制，才能通過分析其產(chǎn)生社會效用的條件與機(jī)制，更好地探尋西方司法能動主義的社會價值及其對本土司法活動的借鑒意義，并且進(jìn)一步挖掘那些使本土司法有效解決社會問題的原則與價值證成及制度性因素，通過制度的改進(jìn)激發(fā)司法的活力和效用，同時讓其成為一種可控的社會力量。

二、司法能動主義的緣起及歷史變遷——“民主與善政”的實踐理性

(一)司法能動主義的緣起及歷史變遷

“司法審查是如何進(jìn)入締造者們的總體設(shè)計？他們設(shè)計這種體制所要達(dá)到的目標(biāo)是什么？”[1]P7美國共和國應(yīng)該說是一種實驗而非一種意識形態(tài)的教條，因為與造物者賦予人們不可剝奪的權(quán)利而言，政府的組織形式是一種保障權(quán)利的手段。②可以說，政府的組織形式如何，主要是根據(jù)他們?nèi)绾文芨玫乇Ｕ线@些權(quán)利來判斷；同時“根據(jù)自己所受的廣泛教育，尤其是對各種經(jīng)典著作的學(xué)習(xí)以及他們對現(xiàn)代歷史和政治的熟知，知道共和國在歷史上都不是很成功，即使在當(dāng)時，共和國也不是很成功?！盵1]P9不過共和國的締造者們懷揣著實現(xiàn)“摻有極為絕對的民主共和理論”的清教教義的理想和對一門“新興的政治哲學(xué)”的理解，基于在美國長期的自治經(jīng)驗及對“精英”政府的信任，他們有理由相信能夠締造出一個健康的共和國，并最終打算建立一個主要依靠人民來控制的政府。共和國的締造者們選擇民主共和理論是由多種因素促成的，托克維爾在《論美國的民主》中這樣言說，“這些人已經(jīng)不是飄洋過海去撞大運的一小撮冒險家，而是被上帝親自撒在一片預(yù)定的大地上的偉大民主的種子……他們好像都命定要去發(fā)展自由，但不是它們祖國的貴族階級的自由，而是世界歷史上從未提供過的完整樣板的平民的和民主的自由。”[7]P33但是經(jīng)驗告訴人類，要控制政府還要有一些輔助性的措施，即一系列極為關(guān)鍵的權(quán)力分立與制約平衡的手段。但即便是分權(quán)，由于“政府的三個部門彼此分離，而每一個部門仍然對作為一個整體的人民負(fù)責(zé)，那么多數(shù)人的暴政這個問題依然存在”，[1]P12憲政締造者對于制約“多數(shù)人暴政”表現(xiàn)出極大的現(xiàn)實關(guān)懷與實踐探索——締造共和國的“憲法”，“它使一個社會由各種不同的人構(gòu)成，以至于任何一個非正義的多數(shù)意志的形成即使并非不可行，也非常困難?！盵8]P238同時建立一個“獨立于社會意志”的部門來牽制非民主的多數(shù)危害。因此，“美國憲政的運行，部分是依賴于設(shè)立一些機(jī)構(gòu)并使它們在日常進(jìn)行的政治過程中相互制衡，部分地是依靠授權(quán)另一個‘非政治性’的部門，由這個部門來執(zhí)行憲法的命令并拒絕實施違憲的法律。”[1]P13因此，這種傳統(tǒng)的司法審查的經(jīng)典理論闡述③則是基于憲法的性質(zhì)與國家對早期絕對多數(shù)民主的承諾，這種理論建構(gòu)使司法機(jī)關(guān)對憲法在實踐中的解釋則通過憲法文件術(shù)語的日常用意與結(jié)構(gòu)聯(lián)系進(jìn)行，這種溫和的司法審查的權(quán)力范圍顯然不適用疑案，或者說僅限于推翻顯然違背共和國民主憲法明確規(guī)則的法律。

“司法審查在美國歷史上是如何隨著美國政府結(jié)構(gòu)的改變而改變的？這一發(fā)展變化是如何產(chǎn)生，其新的目的和形式是什么？”[1]P7隨著個人主義自由競爭時代的到來及第十四憲法修正案的生效，在自然正義形式理念的影響下，法官常常根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)哲學(xué)來解讀含義較為模糊的有關(guān)修正案的正當(dāng)程序條款，并根據(jù)時代要求將其演變?yōu)閷ω敭a(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟(jì)自由的實質(zhì)性的權(quán)利保障條款，④因此，最高法院在個人憲法性的自由權(quán)利與自由放任主義經(jīng)濟(jì)哲學(xué)的影響下，要求擴(kuò)大財產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的運動在最高法院形成了一股主導(dǎo)性力量，推翻了國會制定的規(guī)范州際貿(mào)易的許多法律。尤其是20世紀(jì)30年代，這種過渡時代達(dá)到了一個高潮，最高法院推翻了許多羅斯福受人歡迎的新政。1936年，羅斯福用他的最高法院重組計劃對自由主義經(jīng)濟(jì)法院進(jìn)行了反擊，在1937年“NLRB v Johns&Laughlin Cp”一案中，最高法院自行改變了以往態(tài)度，并在此后極大地放寬了對政府經(jīng)濟(jì)調(diào)控的限制，自此，司法審查由司法能動主義轉(zhuǎn)為司法克制主義。 能動與克制的區(qū)別更多只是一個程度不一而非性質(zhì)不同的問題，沃爾夫認(rèn)為，兩者最為重要的區(qū)別可能就是法官對多數(shù)規(guī)則及立法行政部門所持的基本態(tài)度。如果一個法官堅信多數(shù)規(guī)則以及政治部門的代表性，那么通常結(jié)果就是采用司法克制主義；然而，如果一個法官對多數(shù)規(guī)則及政治部門的代表性持懷疑態(tài)度，很可能就采取司法能動主義。司法克制主義與實用主義哲學(xué)并不排斥，如奉行實用主義哲學(xué)的霍姆斯大法官就是一個典型的司法克制主義者。新的時代需要新的政策以及新的憲法解釋，“像經(jīng)濟(jì)規(guī)制方面的事情一樣，最高法院應(yīng)該對立法機(jī)關(guān)的決策更加順從。法官改變憲法的任務(wù)就意味著他們應(yīng)該重新解釋憲法以便使立法機(jī)關(guān)在解決新問題方面擁有更大的自由裁量權(quán)”[1]P35但與此同時，在新政經(jīng)濟(jì)方面表現(xiàn)克制的大法官們，在一些基本的政治權(quán)利方面則奉行嚴(yán)格審查制，如霍姆斯和布朗代斯大法官一起發(fā)展了明顯而即時的危險標(biāo)準(zhǔn)，最具里程碑意義的是1938年美國聯(lián)邦最高法院對“美國訴卡羅琳產(chǎn)品公司案” (United States v. Carolene Products Company)。斯通大法官在其判決中寫下對美國憲政具有歷史性意義的《腳注四》，由此確立了司法審查的”雙重標(biāo)準(zhǔn)”， 即司法克制有以下三個例外：其一，明顯違反《權(quán)利法案》和第14條修正案的立法；其二，那些限制更多人參與政治進(jìn)程的立法；其三，那些歧視弱勢群體、妨礙他們參與政治進(jìn)程的立法。[9]具體來說即是對產(chǎn)生于同樣程序的國會立法采取不同的審查標(biāo)準(zhǔn)：對事關(guān)經(jīng)濟(jì)方面的立法主要遵從國會立法與政府決策；對公民政治性的權(quán)利，尤其是弱勢群體的政治權(quán)利司法則予以特殊關(guān)注。司法審查“雙重標(biāo)準(zhǔn)”的建立無疑是對法治與民主的全新闡釋——嚴(yán)格審查中的三個例外情形破壞了民主程序“自我糾正”的性質(zhì)，“當(dāng)普通的政治程序在某種程度上出現(xiàn)腐敗時，這種糾正職能來自于這個程序的外部。而獨立于腐敗程序的法官則很好地對此過程進(jìn)行干涉和糾偏。”[1]P82“雙重標(biāo)準(zhǔn)”為沃倫法院為“封閉而分散”的少數(shù)黑人群體掀起的平等與自由的民主權(quán)利革命奠定了理論與實踐基礎(chǔ)，著名的貝克案(Baker v. Carr, 1962)和布朗案(Brown v. Board of Education of Topeka)正是以此為理論基礎(chǔ)，并且利用自由經(jīng)濟(jì)法院時代把對程序性條款的保護(hù)轉(zhuǎn)為對實體性權(quán)利的保護(hù)。在沃爾夫看來，現(xiàn)代司法能動主義的主要任務(wù)已不是探究憲法字面的含義，而是注重將那些極具模糊性與開放性的原則用于具體案件。根據(jù)案件所涉及的問題給以確切的、內(nèi)容的平衡的過程，而這個平衡的過程清楚地揭示了法官新的責(zé)任和通常的立法程序之間的某些相似之處，它對國家民主的關(guān)注點已轉(zhuǎn)移到案件的立法層面，從本質(zhì)上說，它與傳統(tǒng)司法審查是一種完全不同的權(quán)力。

(二)司法能動主義：“民主與善政”的實踐理性

沒有一個嚴(yán)肅的理論家會認(rèn)為任何一項制度是完全民主的，因此“真正的問題并不在于某項特定的制度是否符合民主的某種完全抽象的標(biāo)準(zhǔn)，而在于什么才是我們不同政治制度相對民主的標(biāo)準(zhǔn)，”[1]P118沃爾夫在書中沒有對善政作直接界定，而是通過對民主價值的最大限度的追求，在實踐中對這個國家產(chǎn)生良好的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)來界定善政。諸如保護(hù)言論和宗教自由、廢除了代表權(quán)不平等的選舉這種反民主的惡劣實踐的推動者、保護(hù)了刑事被告人的權(quán)利、及關(guān)于死刑的建立與適用問題等有關(guān)實現(xiàn)民主目的和正義的良好善果。[1]P123-128人天生要過城邦的政治生活，并且在其所屬群體中必然進(jìn)行一種政治上的自覺探究，而所謂的政治理論可以說是“人類為了有意識的理解和解決其群體生活中的各種問題而做出的種種努力?！盵6]P12共和民主制是一種努力，但民主制對締造者來說只是一種手段，因為民主制的陰暗與它所取得的輝煌都對早期政治理論產(chǎn)生影響，⑤而司法審查可以說是締造者為了糾正共和國的一種固有的政治弊端——多數(shù)人的暴政問題而設(shè)計的一種制度，是對共和國“自我糾正程序”破壞后的一種政治上的糾正制度，因為“司法審查所依賴的所有解釋都包含著對各種不同原則所進(jìn)行的某種程度的政治選擇?！盵1]P12授予美國法院的這種范圍有限的可以宣布某項法律違憲的權(quán)力，也是人們迄今反對議會政治的專橫而筑起的強(qiáng)大壁壘之一。[7]P115因此，在一定程度上我們可以把這種傳統(tǒng)的司法能動主義看做是通過對民主弊端的糾正而達(dá)至人類善生活的政治性的治理術(shù)，折射出了對民主價值的一種政治關(guān)懷。

如果說傳統(tǒng)的三權(quán)分立是現(xiàn)代民主國家最基本的地貌特征，那么三權(quán)分立與司法審查的結(jié)合則是人類邁向至善政治生活的一種理性實踐。從洛克的權(quán)力分立，孟德斯鳩的權(quán)力分立與制約，至美國制憲者的權(quán)力分立與制衡，無不在理論與實踐中顯示出司法權(quán)本身滲透著的政治哲學(xué)的氣息，司法審查在其歷史長河中一直承擔(dān)著保障民主價值與善政價值的責(zé)任。在司法能動主義的歷史變遷中，聯(lián)邦最高法院法官極為謹(jǐn)慎地解決有關(guān)民主制中自由與平等的問題，平衡著國家與人民的沖突，在自己的實踐與理論中不斷進(jìn)行高度自覺的反思，并形成了極具學(xué)術(shù)價值的哲學(xué)理論。⑥

矛盾的無限性與關(guān)聯(lián)性使得每一種制度面臨著無法逃離的悖論，司法能動主義一直面臨著“反多數(shù)難題”的悖論。但斯通大法官為“分散而封閉”的少數(shù)群體的平等與自由而在著名的《腳注四》中確立的雙重審查標(biāo)準(zhǔn)及推翻美國南方各州在教育領(lǐng)域普遍實施的種族隔離的布朗案，在一定程度上化解了“反多數(shù)難題”， 使之成為一個只有理論意義而沒有多少現(xiàn)實意義的命題。任東來教授指出：“自由派大法官為保護(hù)少數(shù)和弱勢群體權(quán)利的司法審查，在本質(zhì)上不是限制民主，而是完善和促進(jìn)民主。民主不僅應(yīng)該有程序的價值，更應(yīng)該有實體的價值。而所謂實體性的價值，就是少數(shù)或弱勢群體充分的政治參與也是民主的有機(jī)部分，代議制的本質(zhì)是保障所有人的尊嚴(yán)和權(quán)利，正義和公正是民主的基本目標(biāo)。因此，那些限制公民基本權(quán)利(如選舉權(quán))的法律，制造和強(qiáng)化種族隔離的法律，歧視非主流、處于社會邊緣的少數(shù)群體的法律，與民主的真諦水火不容。”[9]洛克納法院、法蘭克福特法院、沃倫法院、伯格法院都在以一種社會認(rèn)可的方式推動著社會的改革，即使在此期間，他們在為司法能動主義贏得資本與威望的同時，不斷遭受著反司法能動主義的不斷攻擊，不斷地與立法權(quán)、行政權(quán)及公民社會發(fā)生著沖突。但我們應(yīng)理性地把這種沖突看做是社會發(fā)展的固有成分，而人類社會也正是通過對沖突的不斷學(xué)習(xí)與思考來趨于平衡。司法能動主義以它對民主與善政的保護(hù)不斷取得每代人“默示同意”的時候，⑦我們研究的關(guān)注點應(yīng)該是如何促進(jìn)司法能動主義如何更好地保障民主，尤其是特殊群體的平等自由與生存尊嚴(yán)的民主價值，從而達(dá)至善政。這就要求我們的法律人不能僅具有法律內(nèi)的知識與技術(shù)，更應(yīng)具有一定的政治關(guān)懷與哲學(xué)自覺。司法的目標(biāo)不能僅是解釋規(guī)則與糾紛解決，還應(yīng)從更深層次的民主哲學(xué)出發(fā)，積極探索與確立對我們的國家和人民更為有意義的規(guī)則與制度。

三、中國語境：能動司法與型構(gòu)“善政”政治圖景

(一)文明秩序與善政

亨廷頓在《文明的沖突與世界秩序的重建》中提出了“一個令世界許多人們認(rèn)為似乎可能和合意的論點”，“即在未來的歲月里，世界上將不會出現(xiàn)一個單一的普世文化，而是將有許多不同的文化和文明相互并存，全球政治也將是多極和多文化的”。[10]P3亨廷頓精辟地論證非西方國家邁向現(xiàn)代化的過程中較為成功的一種類型——追求現(xiàn)代化但拒絕西方化時指出：在經(jīng)過向西方學(xué)習(xí)或者說是西化的第一階段過程后，其現(xiàn)代化的第二階段應(yīng)該是一個逐漸去西化而非融合西方文明的過程，即使異化與脫序的現(xiàn)象與這個過程相伴而生。對于此，人們不免產(chǎn)生對文明與時代的焦慮，但這可能逐漸會使人們有著更為強(qiáng)烈的自我意識，從而選擇一種 “現(xiàn)代化但不是西方化”的道路。[10]亨廷頓的上述考察或者說預(yù)言在某種程度上形成了對我國法制現(xiàn)代化進(jìn)路的有益參照。如果說“晚晴帝國殖民主義背景下的法律移植與改革開放后積極借鑒與學(xué)習(xí)西方法律制度的成果”[11]P4是亨廷頓所描述的第一階段的話，那么我們目前對這種移植效果與學(xué)習(xí)成效的失望與反思，正是亨廷頓所描述的第二階段進(jìn)程中出現(xiàn)的時代焦慮與理性傾向。

“人類的歷史是文明的歷史，文明和文化涉及到一個民族全面的生活方式”[10]P20，一個國家的文明形態(tài)必然在一定程度上形塑著它的政治面貌和社會結(jié)構(gòu)。中國特有的地理、文化、政治特征在相互影響中，已經(jīng)形成一種穩(wěn)定而極具復(fù)雜性的中國語境。在建構(gòu)現(xiàn)代民族國家的轉(zhuǎn)型期，各地政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，諸多原因使得這個文明大國出現(xiàn)了社會異化和脫序的景象。如果我們不作改動地使用源于西方文明移植而來的法律制度與法律技術(shù)型構(gòu)我們的國家，勢必會造成對我國傳統(tǒng)和本土意義上一些固有價值形態(tài)的忽略，這些價值形態(tài)背后承載著某些社會群體的利益訴求，或者是社會群體某些層面的利益主張。以形式理性為基本特征的法律技術(shù)在社會現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)對上述價值形態(tài)關(guān)注的缺失，換言之，現(xiàn)代社會的法律技術(shù)對某些群體或者某種層面的利益訴求呈現(xiàn)出“回應(yīng)失語”的情形。雖然對這類群體的忽視不同于美國歷史上對有色人的歧視，但是，由于中國語境的復(fù)雜性以及法律技術(shù)的局限性，某些社會群體的利益訴求并未被平等地表達(dá)在國家法律中，即使這些利益訴求被表達(dá)在形式合理的法律中，但僅從法律內(nèi)在視角關(guān)注社會需求有其明顯的缺陷。源于對民主政治的本意關(guān)懷，西方司法能動主義利用自身職能的特殊角色，以超越于法律內(nèi)部技術(shù)的視野，糾正了已經(jīng)被扭曲的狹隘的民主觀，從制度上促成了民主的程序正義與實體正義的雙重內(nèi)涵，從而使國家的政治生活達(dá)致一種更為理性的善政狀態(tài)。

(二)能動司法：型構(gòu)“善政”

沃爾夫主要是在實現(xiàn)“實質(zhì)民主”的層面來證成司法能動主義對于達(dá)致善政的積極意義。沃倫法院順應(yīng)時代潮流推動了民權(quán)保護(hù)和社會文明進(jìn)程，美國理論界和學(xué)術(shù)界圍繞司法能動主義合法性展開的辯論，最終導(dǎo)向一種“司法能動主義之終極目的在于保障公民權(quán)利”的認(rèn)知，這種司法哲學(xué)表達(dá)了對善政的嚴(yán)肅理論關(guān)懷。我國能動司法的提出，在某種程度上是對中國文明形態(tài)在法律層面的回應(yīng)，是對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的復(fù)雜生存狀態(tài)的回應(yīng)，只有如此，才能通過司法制度和司法行為建立一種對某類群體利益表達(dá)的回應(yīng)機(jī)制，以保護(hù)被法律技術(shù)理性所遺忘或忽視的利益主體?？险J(rèn)“人的主體性價值”以及對社會主體予以同等關(guān)注是善政的必然價值訴求。俞可平指出，“善政的關(guān)鍵是公平，沒有公平任何善政都不可能。這是因為公平既是人類社會的根本政治價值，同時也是社會主義制度的核心要素。作為一種基本政治價值，社會公正就是社會的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益和其他利益在全體社會成員之間合理而平等的分配，它意味著權(quán)利的平等、分配的合理、機(jī)會的均等和司法公正”。[12]而實現(xiàn)公平的政治前提就是民主的表達(dá)利益訴求，民主是公平正義的基礎(chǔ)，從這一層面來說，善政必須以“實質(zhì)性”的民主方式實現(xiàn)對社會群體利益的平等關(guān)注。

“能動司法的提出，雖然并不意味著否定先前的具體實踐，更不否定業(yè)已形成的基本制度，但的確是正視了這種實踐所存在的偏失，尤其是警惕于這種實踐在進(jìn)一步發(fā)展中走向極端，防止司法在更大程度上脫離中國的社會現(xiàn)實。”[4]不關(guān)注民眾的政治(民主)需求和中國語境的復(fù)雜性征，會使司法陷入狹隘的“司法技術(shù)主義”，進(jìn)而出現(xiàn)脫離“社會現(xiàn)實”的司法異化現(xiàn)象。司法作為一種基于法律的政治建構(gòu)，必須對特定文明中的不同群體、不同層次的民眾表達(dá)現(xiàn)實關(guān)懷，關(guān)注復(fù)雜語境中不同社會主體現(xiàn)實而多樣性的生存需求，并用司法的多維視角 為這種需求提供一個表達(dá)平臺，彰顯人民的主體性價值，把各個層次的人民當(dāng)做法律的主體，而非僅僅是法律規(guī)范適用的工具。能動司法以超越法律技術(shù)理性和法條主義的視角，“根據(jù)具體案件，從司法理念、法律價值、法律原則、政策導(dǎo)向等多角度出發(fā)，認(rèn)真進(jìn)行價值判斷，準(zhǔn)確適用法律”[13]，這樣一種司法理念是對善政的回應(yīng)，是追求善政狀態(tài)的司法設(shè)計。

能動司法在實際運作中，通過發(fā)現(xiàn)法律忽視的調(diào)整領(lǐng)域來提示立法，讓某些社會群體的利益訴求被立法吸收，或是通過政治、經(jīng)濟(jì)、社會等多重維度拓寬法律的關(guān)懷視野，對社會群體的某些層面的利益需求形成有效回應(yīng)。能動司法型構(gòu)善政是以司法自由裁量權(quán)的行使為基礎(chǔ)，這要符合法律解釋和法律適用的一般規(guī)律，要警惕能動司法對司法的基本理性造成反叛。否則，不僅不能夠達(dá)致善政，而且容易造成法治混亂，最終導(dǎo)致極端追求個案合理而犧牲了普遍的司法理性?！叭嗣穹ㄔ耗軇铀痉ū仨殘猿肿裱痉ㄒ?guī)律，做到積極有為、合理適度；必須堅持依法辦事，嚴(yán)格遵守立法宗旨和法律精神，嚴(yán)格遵守實體法和程序法，確保能動司法在法治的軌道上進(jìn)行?！盵13]

四、結(jié)語

在多元化的文明形態(tài)和重構(gòu)中的世界秩序中，“西方中心主義”的迷霧漸進(jìn)消退，中國正以“現(xiàn)代化但非西方化”的圖景模式建構(gòu)自身法治話語體系。在這樣的背景下，就如同沃爾夫把美國司法中的能動主義視為“訴求民主與善政的實踐理性”一樣，中國的司法建構(gòu)應(yīng)當(dāng)從中國自身問題出發(fā)，在塑造司法內(nèi)在品格的同時，更要把追求民主價值和政治良善作為司法參與政治生活和社會管理的有效途徑，進(jìn)而在通往“善政”之路上尋求理性的司法模式。

“放寬歷史的視野，用一種大法治觀來審視中國的法治和司法，就會發(fā)現(xiàn)，中國的司法問題，絕不僅僅是一個簡單的法律技術(shù)問題，而是一個憲政問題?！盵14]中國語境下的能動司法超越了“技術(shù)司法”的立場，在政治或憲政維度中滲透著公民的權(quán)利期待，表達(dá)出中國司法的“人民性”。這里的“人民性”一詞“經(jīng)歷了由強(qiáng)調(diào)階級性向彰顯普世價值的轉(zhuǎn)變歷程”，“經(jīng)過對西方民權(quán)和公意理念的吸收、整合，‘人民’的概念已然突破階級性的表達(dá)界面，傾向于闡釋公民在國家政治安排下應(yīng)有的生存狀態(tài)，表達(dá)出國家意志是民眾意志之體現(xiàn)的意象”[15]。把能動司法視為訴求善政的司法哲學(xué)，彰顯了司法作為一種國家公權(quán)力在承認(rèn)和實現(xiàn)人民主體價值方面所作出的努力，是在中國政治語境的宏觀脈象中把握司法規(guī)律、探求司法理性發(fā)展路徑的智識努力。挖掘能動司法的民主維度與政治維度，并非是對司法本質(zhì)的背叛，而是對現(xiàn)代社會司法內(nèi)涵的豐富，能動司法在客觀上要引入一種司法實效標(biāo)準(zhǔn)來代替司法形式標(biāo)準(zhǔn)，以實現(xiàn)司法思想的根本轉(zhuǎn)變。從司法受眾的角度看，在中國司法實踐中運用能動司法理念，在一定程度上提升了民眾對司法主體、司法程序運作過程以及司法裁判的尊重。這是普通民眾回應(yīng)能動司法模式而產(chǎn)生的一種普遍性的群體意識，顯示了司法公信力的增強(qiáng)，更彰顯了“能動司法是回應(yīng)政治和社會需求的政治構(gòu)想，而非針對個案的法律規(guī)定”，“它為人們描繪出一個從眼前到長遠(yuǎn)、從理念到制度的司法圖景，即中國特色司法自主道路?！盵16]

探尋能動司法的政治意涵，追求司法的政治愿景和保持司法內(nèi)在規(guī)定性之間并不矛盾，司法的理性是對司法權(quán)的屬性和司法技術(shù)的描述，而追求政治愿景則是表達(dá)了司法對文明秩序和國家理性政治生活的訴求。正如蘇力所言：“司法確實不等于政治，但也不可能脫離政治，不可能完全獨立于政治。完全獨立于政治的司法本身就是一種沒有現(xiàn)實根基的政治主張，不僅在中國如此，在世界各國都如此?！盵17]實現(xiàn)司法純粹而超然的獨立只能是一個神話，要想彰顯自己的獨立價值和內(nèi)在尊嚴(yán)，司法必須回應(yīng)“作為建構(gòu)文明國家基本力量”的政治生活，必須把建構(gòu)理性政治生活方式作為自己的旨趣。從更深層的角度來說，司法要主動地參與政治文明的運作，為國家在世界文明秩序話語中顯映自身的獨特力量。“國家不能緊緊理解為法律構(gòu)建起來的機(jī)器，而且還必須理解為先于法律而存在的具有文明倫理意涵的政治共同體?！盵5]P18能動司法作為一種建構(gòu)理性政治生活的司法哲學(xué)，在本質(zhì)上是對這種具有文明倫理意涵的政治共同體的法律關(guān)照，通過這種法律關(guān)照，“善政”意義上的民主訴求才能更完滿地實現(xiàn)。

注釋：

① 亞里士多德在其政治哲學(xué)中對“善政”進(jìn)行了本源性的探討，他認(rèn)為善政在制度安排上體現(xiàn)為法治之上的混合政體，其人文基礎(chǔ)是城邦主導(dǎo)的德性教育，這一善政理論為現(xiàn)代政治學(xué)理論研究提供了有價值的精神資源和啟示。中國語境之下的善政與世界上其他政治形態(tài)的國家共享一些基本的普世價值理念的同時，亦包含自己的獨特內(nèi)涵，這是由中國傳統(tǒng)文化和中國特有政治制度所決定的。沃爾夫所指稱的善政并非純粹以“行政”或“政府”為主語，他對善政一詞賦予了更為廣泛的理論關(guān)懷，筆者所理解的以及在這篇文章里探討的“善政”即是按照這種思路展開的。

② 詳見美國1776年《獨立宣言》：“我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，……為了保障這些權(quán)利，人類才在他們之間建立政府?！?/p>

③ 詳見《聯(lián)邦黨人文集》第78篇有關(guān)司法部門的論述及馬伯里訴麥迪遜案判例。

④ 第十四修正案的最初意圖是通過立法保護(hù)美國南方剛解放的奴隸的權(quán)利，但由于立法條款的模糊使得經(jīng)濟(jì)自由時代的法官們更傾向于在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域予以監(jiān)督與規(guī)制。

⑤ 薩拜因在其《政治學(xué)說史》中指出，民主制的陰暗面與它所取得成就之間的辯證關(guān)系貫穿于整個希臘時代哲人們的思考中，在修昔底德撰寫的《歷史》，柏拉圖《理想國》中都表現(xiàn)出了對民主制下“美好的多才多藝”表現(xiàn)出了深深的擔(dān)憂。

⑥ 諸如霍姆斯大法官“法律的生命不在于邏輯而在經(jīng)驗”的經(jīng)典實用主義哲學(xué)，卡多佐“法律的終極原因是社會福利，公共善品”的經(jīng)典論述。

⑦ 沃爾夫指出“默示同意”是民主理論中一個必要的組成部分，根據(jù)現(xiàn)有的最好證據(jù)來衡量，對現(xiàn)有制度安排持續(xù)表示滿意就是一個表明默示同意的有效證據(jù)。

[1] [美]克里斯托弗·沃爾夫.司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[2] 顧培東．司法能動主義的蘊(yùn)含[J]．法律適用，2010，2．

[3] 鄭成良．關(guān)于能動司法的格義與反思[J]．吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2012，2．

[4] 顧培東．能動司法若干問題研究[J]．中國法學(xué)，2012，2．

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[17] 蘇力．關(guān)于能動司法[J]．法律適用，2010，2．

ActiveJudiciary:TypeStructureoftheJudicialPhilosophyofthePoliticallandscapeof“GoodGovernance”——Talking From Wolf “Judicial Activism” Democracy and Good Governance

ZhouZu-ChengQiNa-na

(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120)

Rational system of justice should be excluded wanton intervention of the executive power, but should not be denied the profound thinking on the national political life. Exploring the dynamic of the political implications of the judicial, political vision and keep pursuit of justice is no contradiction between the judicial Internal Regulation, judicial rational description of the attributes of judicial power and judicial pursuit of political vision is the expression of Justice on the demands of the civil order and national rational political life.

active judicial；judicial activism；democratic；good governance

1002—6274(2013)03—019—07

DF03

A

國家社會科學(xué)基金重點項目“馬克思主義法學(xué)理論中國化、時代化、大眾化研究”( 10AFX001)的階段性成果。

周祖成(1966-)男，湖南衡東人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教授，重慶市梁平縣人民法院副院長，研究方向為法理學(xué)、法政治學(xué)；祁娜娜(1985-)女，山西臨汾人，西南政法大學(xué)西部法制研究中心研究員，江蘇彭城律師事務(wù)所律師，研究方向為法理學(xué)、司法制度。

(責(zé)任編輯：唐艷秋)