公益慈善組織投資風險的法律控制

馮 果 竇鵬娟

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

公益慈善組織投資風險的法律控制

馮 果 竇鵬娟

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

公益慈善組織丑聞頻發(fā)反映的并非是投資本身的“邪惡”，而是對慈善監(jiān)管的信任危機。公益慈善組織利用投資等手段實現(xiàn)捐贈財產(chǎn)的保值增值是現(xiàn)實的需要，但必須建立在風險可控的基礎之上。法律應該嚴格限定公益慈善組織可以投資的領域和界限，確立獨立、公正的投資決策制度，確保投資活動與公益慈善項目適當分離，建立風險準備和責任制度，以有效約束公益慈善組織的投資行為，控制投資風險。

公益組織；投資；風險；關聯(lián)交易；法律責任

近年來，“郭美美”事件、河南宋慶齡基金會風波、中華慈善總會尚德“發(fā)票門”等一系列事件的相繼發(fā)生，將公益慈善組織（以下簡稱公益組織）中的商業(yè)化現(xiàn)象推向了社會輿論的風口浪尖，應否允許公益組織從事商業(yè)投資成為社會熱議的話題。問題的關鍵并不在于能否投資，而在于投資的風險是否可控。事實上，非營利機構通過投資實現(xiàn)盈利在國外已是十分普遍的現(xiàn)象。利用投資等市場方式實現(xiàn)公益財產(chǎn)的保值增值，投資收益再回歸于公益慈善項目，這是高效率使用捐贈財產(chǎn)和促進公益慈善事業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要途徑。投資本身是一種風險活動，加之公益組織財產(chǎn)來源的特殊性，在從事商業(yè)性投資的過程中，公益組織更容易出現(xiàn)資產(chǎn)管理人的失德和冒險行為。如何約束管理人的決策與投資行為，盡量避免由此引發(fā)的各種風險，真正實現(xiàn)市場手段與公益宗旨的完美結合，成為一道難題。以安全作為基本價值的法律，自始就暗蘊著風險控制的基本任務。1基于此，本文擬就公益組織投資風險的法律控制問題提出建議，以供大家批評指正。

一、嚴格限定投資領域與界限是約束投資規(guī)模、控制市場風險的基礎

“市場有風險，投資需謹慎。”這是投資者投資前必須首先知曉的基本常識。然而也許正是因為這一常識過于簡單和直白，因而往往并不能引起投資者鄭重考慮投資和風險之間的必然聯(lián)系?！笆袌鲲L險猶如空氣一般無處不在，無可避免”。2投資就是要進入市場，也就意味著承擔風險的必然性。風險“沒有一定的社會邊界和社會范圍，承擔風險和蒙受災難的人，是不分階級、不分等級、不分民族、不分國家、不分政見、不存在‘他人’這一范疇的全人類的所有人”。3可見，風險是一種最為普遍也最為公平的客觀存在。風險的普遍性與客觀性不會因為投資者是公益組織而有所袒護。相反，公益組織在投資領域的非專業(yè)性可能使其遭受更多和更為嚴重的風險。在進入市場進行投資的同時，公益組織也進入了一個風險叢生的領域。為了避免涉入過多投資風險，保證投資的安全性，法律必須對公益組織可以投資的領域和界限做出嚴格限定。

我國《公益事業(yè)捐贈法》第十七條第二款規(guī)定：“公益性社會團體應當嚴格遵守國家的有關規(guī)定，按照合法、安全、有效的原則，積極實現(xiàn)捐贈財產(chǎn)的保值增值。”《基金會管理條例》第二十八條也規(guī)定：“基金會應當按照合法、安全、有效的原則實現(xiàn)基金的保值、增值。”這些法律規(guī)定為公益組織進行投資活動提供了明確的法律依據(jù)，也為其投資行為確立了基本的原則，但是對于風險控制而言，這些原則化和開放化的規(guī)定未免顯得空洞和蒼白。筆者認為，應該以“合法”、“安全”、“有效”為基礎，進一步明確公益組織的投資方向、投資形式、投資方法以及投資比例等，通過這些約束限定公益組織可以投資的領域與界限，形成阻隔公益組織涉入過多市場風險的第一道屏障。

公益組織的投資除了要恪守合法的底線，遵循安全的戒律和考慮投資收益以外，還需特別關注資金的流動性，因為公益組織不同于一般商事組織，需隨時應付可能出現(xiàn)的公益資助需要。因此在投資方向上，公益組織不宜從事投資期限長和變現(xiàn)困難的投資。以固定資產(chǎn)投資為例，其市場價格波動大，投資風險高，保管與變現(xiàn)相對困難，持有時間越長折舊率越高，況且固定資產(chǎn)投資一般數(shù)額較大，會占用相當份額的公益資產(chǎn)，勢必會對公益支出有所影響。此外，公益組織對于實體經(jīng)濟投資也需慎重。這是因為投資實體經(jīng)濟需要專業(yè)的投資知識和專門的投資管理人員，否則必將面臨較大的風險，虧損的可能性也很大。4因此，法律有必要適當限制公益組織直接投資和參股企業(yè)。5相對而言，資本市場盡管也風險重重，但是由于具有一定的層次性，投資選擇豐富，流動性強，因而適宜作為公益組織的基本投資方向，國債、股票、債券、投資基金等風險較低、相對安全的基礎性金融工具都可以作為公益組織的投資選擇。但是期貨、期權以及其他形式的衍生品和復雜結構型金融產(chǎn)品，由于風險大、投資門檻高，故應為公益組織投資所禁止。

公益組織從事投資活動主要采取兩種形式，一種是委托投資，即委托專業(yè)的商業(yè)基金或金融機構進行投資，另一種是自己組織團隊進行投資。應該說，兩種投資方式都存在著一定的投資風險。在委托投資中，公益組織可能會因為所選擇的委托機構不當操作而使投資面臨風險。例如，陳嘉庚科學獎基金會曾將3000萬元原始資金交由中國銀河證券進行投資，但因對方重組導致三年投資收益為零，甚至險些無法收回本金。6當然，公益組織自己組織團隊進行投資也同樣會面臨投資風險，而且如果缺乏專業(yè)的投資人員，自己投資比委托投資可能承擔更大的投資風險。如果采用委托投資的形式，公益組織必須慎重選擇予以委托的投資機構。如果是自己投資，則需要咨詢或聘請專業(yè)的投資顧問或者形成自己的投資團隊。對于公益組織規(guī)模較小的投資活動，法律對其投資形式可以不做強行規(guī)定，允許其根據(jù)自身情況選擇合適的形式進行投資，也可以同時采用兩種形式開展投資活動。但是，當公益組織投資達到一定規(guī)模后，法律有必要做出規(guī)定要求其通過專業(yè)的投資機構進行投資，利用委托機構的專業(yè)性操作盡可能地降低市場風險。

任何投資都存在風險問題，控制投資風險的有效辦法不是消滅風險而是盡量分散風險?！安灰獙㈦u蛋放在同一個籃子里”，這是投資領域最為樸素和通俗易懂的至理名言。除了投資方向和投資形式，投資方法對于公益組織市場風險的控制也至關重要。在國外，通過投資組合實現(xiàn)捐贈財產(chǎn)的增值是現(xiàn)代基金會的重要職能之一，也應成為我國公益組織擴大公益財產(chǎn)的重要途徑。7投資組合的理念就是利用投資的多元化分散投資風險。具體到公益組織，就是在從事投資活動時，綜合考慮投資目標、投資周期、風險極限、預期回報率、流動性、支出原則、契約、制度限制等因素，8尤其是資產(chǎn)的安全性、流動性和收益性，進行適當?shù)耐顿Y組合，做出最利于風險控制的投資決策。美國基金會聯(lián)合會前首席法律顧問曾有力地論證，如果私立基金會僅進行國債等固定收益的投資，而不將其投資組合更加多元化，包括投資股票及其他收益較高的投資，就可能違反其信賴義務。9蓋茨基金會就是利用不同期限、不同行業(yè)、不同收益率的組合型投資提高了投資的安全性。當然，我國的情況和美國等慈善事業(yè)高度發(fā)達的國家有所不同，在公益組織投資問題上，是否利用多元化的投資組合更為勤勉地實現(xiàn)公益財產(chǎn)的保值增值，在我國還遠未上升至信賴義務的高度。然而僅從分散風險的需要出發(fā)，多元化的組合型投資方法的確是公益組織控制市場風險的良策，因此盡管不一定使其成為強制性的法律規(guī)定，但以任意性規(guī)范的形式對此加以規(guī)定卻也有其必要性。

過度的投資不僅會使公益組織承擔過高的市場風險，而且也可能使投資活動湮沒公益宗旨，造成二者本末倒置。避免公益組織投資過度的基本思路，就是通過適當?shù)姆杉s束抑制其投資欲望。美國法律中對于基金會來自商業(yè)活動的收入比例是進行限制的，一旦超過法定比例，就將導致基金會免稅資格的喪失。10日本1996年制定的《建立和指導非營利團體管理的標準》對公益團體營利活動提出了若干條件，其第一條就是營利活動的規(guī)模不得超過公益活動的比例（通常是商業(yè)活動所得利潤不得超過該公益團體收入的一半）。11這些法律限制對于維持公益組織作為非營利機構的純粹性十分必要，而且對于控制其在投資等營利性活動中的風險也極為有益。我國有必要借鑒這一做法，適當設定公益組織的投資比例，這種約束意在使投資決策者收斂其投資欲望，從而使投資規(guī)模限定在風險可控的范圍之內(nèi)。當然，以“一刀切”的方式為所有公益組織統(tǒng)一劃定一個投資比例不僅十分困難，而且也不夠現(xiàn)實。筆者認為，可行的辦法是使投資比例與公益支出相掛鉤，按照公益支出的一定百分比確定公益組織的投資額度。這樣，公益組織想要獲得更大的投資額度，就需要擴大其公益支出，從而起到了督促其更為勤勉地開展公益慈善活動的作用。同時，盡管要使投資額度與公益支出成正比關系，但在捐贈財產(chǎn)有限的前提下，公益支出的擴大使得能夠增加的投資額勢必不會太大，不至于使投資規(guī)模膨脹到難以控制甚至與公益慈善活動本末倒置的地步。

二、確保投資決策的獨立與公正是改善決策制度、防止利益輸送的核心

獨立性與公正性是形成科學的投資決策的前提，投資決策的科學正確與否則直接決定著投資活動中的風險承擔以及最終的投資結果。投資失誤對于一般商事組織而言或可忍受，但是公益組織用于投資的資產(chǎn)來源于捐贈財產(chǎn)，投資收益也須回歸公益慈善項目，一旦投資受損，損害的不僅是公益組織本身，更是本應受到資助和支持的潛在受助群體。12因而，公益組織對于投資決策有著更高的要求。然而現(xiàn)實中，公益組織因決策不當而造成投資受損或其他投資問題的情況卻時有發(fā)生。“決策不當”固然在一定程度上是源于公益組織不善長投資和不熟悉投資規(guī)律的客觀事實，但是更多情況下則是由于決策制度存在著瑕疵而導致難以形成公正、科學、準確、有效的投資決策。這些瑕疵主要包括回避制度缺位可能致使關聯(lián)方干預投資決策、決策與審查未能分離加深了利益輸送的風險、監(jiān)督機制乏力使得決策程序往往流于形式。針對公益組織投資決策制度存在的上述瑕疵，應該通過相應的制度建設對其進行改進和修補，以期完善投資決策制度，提高投資決策的獨立性與公正性，從而最大限度地降低因投資決策問題而引發(fā)的投資風險。

回避制度是完善和優(yōu)化投資決策制度，保證公益組織投資決策公正性的重要制度環(huán)節(jié)。我國《基金會管理條例》第二十三條第三款之相關規(guī)定其實就是決策回避的意思表示，13只是還缺少細節(jié)化的制度設計。筆者認為，公益組織決策回避制度的核心在于兩個方面。第一，如果投資項目涉及公益組織的關聯(lián)企業(yè)，則相關人員應采取必要措施進行回避，關聯(lián)方不得以任何方式干預投資決策的任何環(huán)節(jié)。第二，公益組織應該盡量減少或者避免投資項目涉及關聯(lián)企業(yè)。對于必要情況下的關聯(lián)投資，公益組織應以客觀標準判斷該關聯(lián)交易是否有利于捐贈財產(chǎn)的保值增值和公益宗旨的實現(xiàn)，必要時須聘請中介機構就該關聯(lián)交易的公允性出具專業(yè)意見。具體而言，公益組織投資決策的回避制度可以從回避主體、回避程序以及未回避的責任等三個方面進行設計。就回避主體而言，主要涉及兩類人員，一類是關聯(lián)工作人員，即如果公益組織的工作人員在關聯(lián)企業(yè)任職、兼職或擁有股權，則該工作人員不得參與投資項目的決策；另一類是具有關聯(lián)關系的理事應當在投資決策的表決程序中回避。關于回避的程序，如果是關聯(lián)工作人員，應主動退出投資項目，否則將由公益組織理事會（或其他決策機構）將其調(diào)離項目組。如果是有關聯(lián)關系的理事，則應在投資決策表決程序中主動申請回避，否則其他非關聯(lián)關系理事有權要求其回避，或由理事會責令其回避。關于未回避的責任，如果關聯(lián)工作人員和具有關聯(lián)關系的理事未予回避的，則該投資決議無效，若該關聯(lián)投資項目已在事實上開始實施并經(jīng)司法裁判或仲裁認定應予履行的，相關人員須承擔因此給公益組織造成損失的責任。當然，以上若干方面僅勾勒了公益組織投資決策回避制度的大體輪廓，許多細節(jié)性的問題還需進一步予以制度設計方能得到解決。

完善公益組織投資決策制度，確保投資決策的獨立與公正，必須使投資決策與投資審查相分離，避免投資活動誘發(fā)敗德行為并成為利益輸送的渠道。投資決策是一種集體行為，公益組織中的任何個人都無權擅自決定投資事宜，從確定投資項目到制定投資方案再到投資決定的最終做出，整個投資決策過程都必須按照一定的程序規(guī)范進行。在涉足一個新的投資項目時，選擇獨立投資還是與其他機構合作投資，甚至與關聯(lián)人共同投資都是投資決策的重要內(nèi)容。關聯(lián)投資作為資本市場上一種重要的關聯(lián)交易形式，14在公益組織中進行關聯(lián)投資也是不容回避的客觀事實。關聯(lián)交易在本質(zhì)上是利益沖突交易，而利益沖突是無處不在的，“凡是與他人從事交易的場合皆會產(chǎn)生利益沖突——自我利益與其對他人法律或道德義務之間的沖突”。15但是關聯(lián)交易的特殊性就在于比之正常交易的利益沖突更為突出和尖銳，產(chǎn)生不公平后果的可能性更大一些，因此法律必須對關聯(lián)交易加以特別規(guī)制，避免關聯(lián)交易有失公允。具體到公益組織的投資決策問題，就是要使決策與審查相分離，通過審查機制剔除非公允的關聯(lián)投資，確保投資決策的獨立與公正。因此，公益組織應該通過一種獨立機制對投資決策的公允性進行審查。公益組織可以仿效上市公司關聯(lián)交易決策委員會，組建由非關聯(lián)理事、監(jiān)事、公益組織普通工作人員以及捐贈人代表等構成的投資審查委員會，著重從定價的公允性、決策程序的合規(guī)性、信息披露的規(guī)范性、投資的風險性等方面對投資決策進行審查。對于重大項目的投資決策，除了公益組織內(nèi)部的投資審查委員會以外，還需要由公益組織的主管機關通過調(diào)查和嚴格審核杜絕投資中的利益輸送問題。

回避制度、投資審查與投資決策的分離可以保證決策公正、獨立、有效，但是這些良好的制度設計如果缺乏有力的監(jiān)督，則極有可能淪為形式。因此，實現(xiàn)公益組織投資決策的獨立與公正，還需要加強投資監(jiān)督機制，這種監(jiān)督機制既包括組織內(nèi)部的自我約束，也包括來自社會、政府和法律的制約。通過內(nèi)部約束改善公益組織投資決策制度的一種思路，是發(fā)揮監(jiān)事（監(jiān)察人）的監(jiān)督作用。作為一種約束機制，監(jiān)事（監(jiān)察人）制度的作用本在于克服當前公益組織治理不佳的狀態(tài)，但是監(jiān)事（監(jiān)察人）獨立于公益組織的中立作用，也可以使其成為監(jiān)督和制約投資決策者的重要力量，利用其所享有的質(zhì)詢和異議等權利促使形成真正有利實現(xiàn)公益宗旨的投資決策。

慈善在現(xiàn)代國家的推動下已全面進入公共領域，公益組織在服務社會的同時當然也會引起社會的廣泛關注。這種社會的關注也可以成為優(yōu)化公益組織投資決策的監(jiān)督力量。公眾監(jiān)督發(fā)揮應有效果的關鍵，在于公眾能便利地獲得公益組織投資項目、投資金額、投資方向、投資收益等相關信息。這就要求公益組織及時披露和公開其投資情況。沒有信息公開，也就沒有外部監(jiān)督可言。美國相關法律對于慈善服務組織和基金會向政府稅務部門和社會公開其財務、活動等信息的公共責任就做出了明確規(guī)定。16我國2011年12月出臺的《公益慈善捐助信息公開指引》第十六條將“參與公益投資情況”列為公益組織須對外公開的日常動態(tài)信息之一，為公益組織投資信息公開確立了基本規(guī)范。主管機關的監(jiān)管對于完善公益組織投資決策制度也是相當重要的。監(jiān)管部門可以引導和督促公益組織按照“合法”、“安全”“有效”的原則選擇有利于實現(xiàn)公益宗旨的投資項目，對其重大的投資決策進行審議、批準，并通過追蹤和檢查及時發(fā)現(xiàn)投資決策在實施過程中的各種問題，為公益組織進行投資風險控制提出建議和意見。

三、實現(xiàn)投資與公益的相對分離是化解價值沖突、避免公益異化的關鍵

公益慈善是為謀求所有人類美好、友愛而努力的事業(yè)，這種謀求雖不排除營利，但前提是營利須以公益為目的和宗旨，17在這一前提下才能繼續(xù)討論投資與公益的“合作”。脫離了公益宗旨和慈善使命，投資取得的收益越大，也只能使公益組織愈加背離本來的軌道。然而，公益慈善屬于道德范疇，而投資行為則屬于經(jīng)濟領域，按照某種流行的觀點，道德與經(jīng)濟之間似乎存在著一種不可消解的“二律背反”，18這或許也能在一定程度上解釋公益組織在商業(yè)投資活動中頻發(fā)丑聞的現(xiàn)象。普遍的觀點認為，公益慈善必須遵從利他主義(other-regarding)而非利己主義(self-regarding)，19而投資活動卻受人的自利本性驅使，以追求利潤為根本目標，因而二者存在著一定的價值沖突。況且，公益組織的工作人員也就是公益人的利他主義行為動機并非天生即有，而是慢慢形成于后天的社會化過程之中，以內(nèi)心的自律和外部的約束起作用。這些公益人的確“常?？梢杂媚_踏實地和無私奉獻來解釋，但是，強烈的而且是自私的情緒也會起重要作用……野心勃勃、獨行專斷、自私自利、玩弄權術等（這些現(xiàn)象在公益組織中）也是屢見不鮮的”。20受利益的驅動，公益組織的成員也會追逐經(jīng)濟利益、榮譽、權力或有其他效用的稀缺物品。而在這一過程中，如果自我以及外部的約束軟化，則這些公益人極有可能偏離甚至背離公益的宗旨，21致使投資欲望不斷膨脹，公益慈善走向異化，最終造成公益和營利的錯位，公益組織也會因為過度投資而陷入極大的風險之中。

道德與經(jīng)濟之間是否真是水火難容？公益慈善與商業(yè)投資難道天生注定不能結合？事實上，“從人的本質(zhì)上看，特別是從人類歷史發(fā)展的必然趨勢看……經(jīng)濟與道德不僅可以并行不悖，而且是相互依托、相互促進的”。造成道德與經(jīng)濟沖突的根本原因并不在于二者本身，而在于缺乏使二者相互融洽的機制和契合點。22解決公益組織投資異化的關鍵，就是要建立一種能夠使公益宗旨與營利手段和諧共處的運作機制。對此，筆者的思路是，應該使公益組織的投資活動與慈善項目相對分離，形成兩套互不干擾的運作機制，這既是國外基金會投資的通行做法，也是國外對公益組織投資現(xiàn)象甚少爭議的重要原因。獨立運作的投資機制能夠有效隔離公益組織的投資風險，使投資活動不至于影響公益慈善項目的開展。構建這一機制的核心，筆者認為在于實現(xiàn)三個方面的分離，即投資分工，投資資產(chǎn)的分離以及財務賬目的單獨管理。事實上，民政部《關于社會團體開展合作活動若干問題的規(guī)定》要求社會團體在舉辦經(jīng)濟實體時應在資產(chǎn)、機構、人員等方面與所舉辦經(jīng)濟實體分開，23已經(jīng)初步體現(xiàn)了商業(yè)行為與非營利事業(yè)相對分離的思想，只是這種思想還需延伸至公益組織投資等營利性活動領域，細化為具體的制度措施并提升其立法的效力層級。

投資分工是指無論是委托專業(yè)機構還是自己組織團隊進行投資，公益組織都應挑選具有一定投資知識、投資經(jīng)驗和投資能力的人員，使其成為固定的投資人員專門負責投資事宜，從而在人員安排上實現(xiàn)與公益慈善項目的相對隔離。通過這種專業(yè)化的分工，投資人員可以專心從事投資活動而不參與公益慈善項目，從事公益慈善項目的人員也不必勉為其難地參與其不擅長的投資活動，有利于減輕因公益組織投資的非專業(yè)性所帶來的投資風險。此外，這種人員上的獨立性還可以形成相互監(jiān)督和制衡的關系，抑制投資人員投資欲望的過度膨脹，有效避免因投資過度而帶來過高風險。人員上的獨立也能夠有效減輕投資與公益之間的價值沖突，避免因投資的營利性刺激并加重人的自利動機而造成公益與營利的錯位。

投資資產(chǎn)的分離是指公益組織需要將用于投資的資產(chǎn)與用于慈善項目的資產(chǎn)區(qū)分開來。當然，與人員上的獨立相比，這種資產(chǎn)上的分離只能是一種相對的獨立，因為公益慈善活動的開展雖然有一定的計劃和安排，但是總有一些意外事件或突發(fā)事故可能導致產(chǎn)生公益資助的需要，因此公益組織用來投資的資產(chǎn)不可能完全獨立于公益慈善項目，這也是前文特別強調(diào)投資的變現(xiàn)能力和流動性，以及特殊情形時撤出投資的原因之一。公益組織可以用于投資的資產(chǎn)必須符合兩個基本條件。一是捐贈人對財產(chǎn)用途未做出特殊要求，也未明確表示禁止用于商業(yè)投資等營利性活動；二是滿足了基本的公益支出要求和必要的行政開支之后的剩余部分捐贈財產(chǎn)。對于同時符合以上兩個條件的捐贈財產(chǎn)，公益組織可以以一定的比例或交由所委托的機構或通過自己的投資團隊進行投資，這部分用來投資的資產(chǎn)暫時可以不用于開展公益慈善項目，從而能夠保證投資的相對穩(wěn)定性，最大限度地實現(xiàn)捐贈財產(chǎn)保值增值的目的。

投資是資金的活動，無論盈利還是虧損對于公益組織而言都極為敏感。財務賬目是反映投資狀況的“晴雨表”，也是及時發(fā)現(xiàn)投資問題和防范財務風險的重要途徑。近來頗受爭議的河南省宋慶齡基金會可以作為一個反例。據(jù)媒體調(diào)查，河南省宋慶齡基金會作為公益性質(zhì)的組織機構，其基金會的財務表現(xiàn)竟然比許多企業(yè)還要“復雜”，且大部分屬于關聯(lián)公司“倒賬”，最終的流向卻又不知所蹤。24為降低公益組織投資的財務風險，同時也為了有效避免利用稅收或其他手段進行利益輸送，25必須使公益組織投資活動的財務賬目與公益慈善活動的財務賬目相分離，實現(xiàn)投資活動財務賬目的單獨管理，這種做法在國外是有章可循的。日本的《特定非營利法人活動法》第五條規(guī)定，特定非營利法人收益活動的賬目必須與其所從事的特定非營利活動的賬目互相獨立，26且要作為特別賬目進行管理。27實現(xiàn)公益組織投資活動財務賬目的完全獨立對于風險控制具有兩點意義，一是通過財務信息反映投資狀況，及時發(fā)現(xiàn)投資問題，有效控制財務風險；二是財務賬目的獨立也便于稅務機關對其投資收益進行征稅，利用稅收手段防范利益輸送和控制投資的過度膨脹。

公益組織投資活動與慈善活動分別獨立運作，并不表示投資活動所取得的收益也可以獨立。公益組織從事投資活動只是為了實現(xiàn)捐贈財產(chǎn)的保值增值，投資是為了更好地實現(xiàn)公益宗旨，是為了使公益組織獲得可持續(xù)發(fā)展的能力，從而可以更加高效地開展公益慈善活動。投資只是一種手段，實現(xiàn)公益才是最終的目的，二者之間不能角色錯位。只有對二者的關系正本清源，才能擺正二者的位置，也才能有效避免公益組織因投資膨脹而過度涉險。

以公益為出發(fā)點進行投資，就是要督促公益組織在進行投資時恪守其公益宗旨，使投資活動緊緊圍繞服務公益的目的而展開。其中的關鍵性問題，還是要妥善處理公益與投資之間的價值沖突，使二者能夠和諧共處、相得益彰。公益組織的投資最終回歸于公益，其中的核心在于投資收益的回歸。20世紀80年代，亨利·漢斯曼提出了非營利組織“非分配約束”（non-distribution constraint,或稱“禁止分配”）原則，即非營利組織不得向其成員或掌握慈善組織控制地位的機構分配利潤，28自此成為非營利組織一條根本的法律原則。公益組織作為非營利組織的一種必須受這一法律約束，其投資所取得的收益既不能用于公益組織成員的福利分配，也不能直接將其作為擴大投資的資本，而是必須無條件地、全部回流公益組織并用于開展公益慈善活動。這種投資收益的回流就好比在投資活動與慈善項目之間設置了一個單向流動裝置，這一流動裝置可以保證投資活動所產(chǎn)生的利潤能夠順利流入公益慈善項目，但是卻不會將用于開展公益慈善項目的資產(chǎn)逆流到投資活動中去。

四、建立風險準備與責任制度是預防投資風險、補救投資失誤的保障

盡管以上三個方面分別從投資活動的不同階段提出了公益組織投資風險的控制對策，但是投資畢竟是一種風險活動，任何防范措施都不可能完全屏蔽所有的風險，即使再規(guī)范、再嚴謹?shù)耐顿Y行為也不能確保投資萬無一失。因此，在進行風險控制的同時還要做好承擔風險的思想準備以及相應的制度措施，這一方法在社保基金運營管理中得到了廣泛運用。為防止社?；鸪袚^正常水平的投資風險，一些國家在對基金投資的各個環(huán)節(jié)進行風險控制的基礎上，建立了風險準備金制度，旨在保證社?；鹉軌虻玫阶畹褪找妗?9將風險準備金制度引入公益組織投資活動中，作為一種投資風險的預防和補救措施，應當同樣可以起到防止公益組織承擔過高投資風險的作用。

按照社?；痫L險準備金制度，投資風險準備金由投資管理風險準備金和一般風險準備金共同構成。前者由投資管理人按當年收取的社?；鹞匈Y產(chǎn)管理手續(xù)費的20 提取，專項用于彌補社?；鹜顿Y虧損。后者由社?；鹄硎聲瓷绫；饍羰找娴?0 提取，專項用于彌補重大投資虧損時投資管理風險準備金不足彌補的虧損。30公益組織投資風險準備金制度可以參照這一規(guī)定進行設計，但是關于具體的提取比例還需要經(jīng)過科學論證之后方能確定。當然，風險準備金作為一種具體的制度，在引入公益組織控制投資風險時還需區(qū)分情況。公益組織形式多樣，既有各種正規(guī)機構，如各種公益基金會，還有一些非正式的民間組織，更有近年來興起的甚至不具備組織形式的“草根公益”。所以，風險準備金制度適宜于那些開展投資活動，特別是投資比較頻繁且規(guī)模比較大的正規(guī)公益組織。但是，“風險準備”的這種思想?yún)s適用于任何有投資行為的公益組織。即使不能使之成為制度化的東西，也應該使“風險準備”的這種危機意識貫穿公益組織投資過程的始終。對于那些不具備實施風險準備金制度的公益組織而言，投資風險補償或許可以成為一種替代和過渡的措施。事實上，一些非公募基金會在投資活動中正是這樣操作的。例如李嘉誠基金會一旦出現(xiàn)投資虧損，則立即從企業(yè)中拿出相應的款項予以補足，使投資虧損不至于影響公益活動的開展。對我國公益組織而言，這也許可以成為風險準備金制度建立之前的一種過渡性和替代性的做法。當公益組織在投資活動中出現(xiàn)非人為因素造成的投資虧損時，通過投資風險補償金對虧損進行彌補，使得投資活動和公益慈善活動都能繼續(xù)開展下去，的確不失為一種可行的辦法。當然，這種辦法的具體施行，包括補償金的來源、比例、計提標準以及使用規(guī)則等等細節(jié)，還需要根據(jù)各公益組織及其投資的具體情況加以斟酌。

風險準備和風險補償雖然能夠為公益組織純粹因市場原因造成的投資損失提供彌補方案，31但是除了市場因素外，人為因素也是致使公益組織承擔過高投資風險的重要原因。源于特殊的產(chǎn)權制度和委托代理關系，32公益組織利用捐贈財產(chǎn)進行投資的過程中容易產(chǎn)生道德風險問題。33道德風險是立足于其可能的結果及其潛在的危險性質(zhì)而言的，包含著主體不道德的行動及帶來危害后果的可能性。34在這里的表現(xiàn)就是，公益組織的投資決策者由于不用為自己的投資行為承擔全部后果，因此“他們的行為傾向會變得不太謹慎并由此引發(fā)風險”。35投資既可能獲利也可能受損，兩種不同的結果對應兩種不同的風險。就投資獲利的情況而言，可能存在的風險就是公益組織違背“非分配約束”原則，將投資收益用于分配成員福利或者從事其他與公益慈善不相關的事項。就投資受損的情況而言，則情況相對復雜，首先需要弄清楚導致投資受損的原因在于市場風險本身，還是由于人為因素使投資決策發(fā)生重大失誤。市場風險所造成的投資虧損可以通過風險準備或補償制度得到彌補，而人為原因導致的投資風險，化解的有效辦法在于如何通過適當?shù)呢熑螜C制防止投資出現(xiàn)“漏洞”?？v觀美國基金會的歷史，可問責性一直是政府和公眾所關心的焦點問題之一，國會每隔一段時間就要舉行大大小小的聽證會和調(diào)查活動，既保證了基金會的透明度和可問責性，又不會對其順利工作產(chǎn)生妨礙。筆者認為，減少公益組織在商業(yè)投資等營利性活動中的敗德行為，預防和補救投資風險的重要途徑是建立責任追究制度，落實投資的責任問題，通過加大其投資失誤和責任承擔的成本，敦促其自我約束投資行為，預防投資欲望過度膨脹所帶來的激進投資和過度涉險，使在難以界定公益組織產(chǎn)權的現(xiàn)實情況下盡量減輕由此所帶來的各種投資亂象。

構建以責任追究為基礎的投資責任制度，首先需要解決的是投資決策者的權利與責任失衡問題。公益組織是捐贈財產(chǎn)的集合體，法律賦予其對捐贈財產(chǎn)進行保值增值的權利，作為這種權利的實際享有者，公益組織的投資決策人理應擔負與此權利相適應的投資責任。然而由于我國法律的不完善，對于公益組織投資的具體事宜還未作詳細規(guī)定，《基金會管理條例》雖然規(guī)定了“投資失誤賠償”條款，但是現(xiàn)有規(guī)定與實際需要相比仍然顯得粗糙和過于簡單。法律約束的不足也是導致公益組織決策者投資不夠謹慎，投資欲望過于膨脹并引致過多投資風險的重要原因。

實現(xiàn)公益組織在商業(yè)投資等營利性活動中權利與義務的平衡，關鍵問題是要增強其作為資產(chǎn)管理者（受托人）的謹慎投資義務，使其負責因自身原因造成的虧損補償，以促使其規(guī)范投資行為，強化風險控制。美國1995年頒布的《統(tǒng)一謹慎投資人法》第二條第一款規(guī)定：“受托人應當像謹慎投資人那樣，在管理信托財產(chǎn)和將該項財產(chǎn)用于投資時……應當具有相當?shù)淖⒁狻⒓寄芎椭斏?。”可見，美國法上所確認的信托投資受托人的謹慎義務，在注意程度上高于普通受托人的謹慎投資人義務。36美國的這一規(guī)定或許可以給予我們一點啟示和借鑒。為增強基金會決策者的審慎義務，我國《基金會管理條例》第四十三條也規(guī)定了基金會理事會致使捐贈財產(chǎn)損失的決策失誤賠償責任，因重大投資失誤而導致捐贈財產(chǎn)受損的情況應該也適用上述條款。然而考察這一條款的法律用語則不難發(fā)現(xiàn)，理事會過錯的判斷標準在于“決策不當”?！皼Q策不當”并非一個嚴謹?shù)姆尚g語，“不當”的文義過于寬泛，容易增加理事會損害賠償責任的適用難度。37因而，這一條款使得投資失誤責任的追究與承擔難以實現(xiàn)，難以成為一種有效的問責機制。此外，對于收取薪金報酬的基金會理事而言，這一條款或許尚有可行之處，然而對于那些以志愿方式加入基金會理事會、不收取薪金的理事而言，令其承擔投資決策失誤的賠償責任與其所擁有的權利并不對等，因此，這一條款還有待日后出臺相關細則以明確基金會理事的權益。38

注：

1歐陽恩錢：《風險社會的經(jīng)濟法適應》，《法學評論》2012年第6期。

2[美]肯尼思·L·格蘭特：《交易風險管理：通過控制風險提高獲利能力的技巧》，蔣少華、代玉簪譯，萬卷出版公司2010年版，第20頁。

3[德]烏爾里希·貝克：《從工業(yè)社會到風險社會：全球化與風險社會》，薛曉源等譯，社會科學文獻出版社2005年版，第102頁。

4王世國：《淺談基金會投資的前提條件和投資方向》，《社團管理研究》2011年第8期。

5公益組織向與其業(yè)務范圍和公益項目直接相關的企業(yè)進行投資應予以允許。此外，因捐贈人股權捐贈和公益組織從事股票投資而形成參股企業(yè)的情況也應予以允許。

6靳景玉、劉放、江信毅：《我國基金會投資運作問題及對策研究》，《特區(qū)經(jīng)濟》2012年第2期。

7徐守珊：《論基金會——中國基金會轉型研究》，中國社會出版社2010年版，第201頁。

8彭小兵：《公益慈善事業(yè)管理》，南京大學出版社2012年版，第151頁。

9[美]貝希·布查爾特·艾德勒，《通行規(guī)則：美國慈善法指南》，金錦萍等譯，中國社會出版社2007年版，第56-57頁。

10、12楊團：《中國慈善發(fā)展報告2012》，社會科學文獻出版社2012年版，第376頁，第377頁。

11、27金錦萍：《論非營利法人從事商業(yè)活動的現(xiàn)實及其特殊規(guī)則》，《法律科學》2007年第5期。

13該款的規(guī)定是“基金會理事遇有個人利益與基金會利益關聯(lián)時，不得參與相關事宜的決策；基金會理事、監(jiān)事及其近親屬不得與其所在的基金會有任何交易行為?！?/p>

14柳建華、魏明海、鄭國堅：《大股東控制下的“關聯(lián)投資”：“效率促進”抑或“轉移資源”》，《管理世界》2008年第3期。

15轉引自施天濤、杜晶：《我國公司法上關聯(lián)交易的皈依及其法律規(guī)制——一個利益沖突交易法則的中國版

本》，《中國法學》2007年第6期。

16高鑒國：《美國慈善捐贈的外部監(jiān)督機制對中國的啟示》，《探索與爭鳴》2010年第7期。

17徐衛(wèi)華：《發(fā)展慈善事業(yè)的理念認知與行為方式》，中共中央黨校出版社2006年版，第33頁。

18梅世云：《論金融道德風險》，中國金融出版社2010年版，第5頁。

19Dana Brakman Reiser：Charity Law’s Essentials, Brooklyn Law School Legal Studies Research Papers, Research Paper No. 167 September 2009, http://ssrn.com/abstract=1479572，2013年2月4日訪問。

20[美]P·B·弗斯頓伯格：《非營利機構的生財之道》，朱進寧等譯，科學出版社1991年版，第97頁。

21陳曉春、趙晉湘：《非營利組織失靈與治理之探討》，《財經(jīng)理論與實踐》2003年第2期。

22唐凱麟：《建構現(xiàn)代和諧社會的基石：經(jīng)濟和道德的良性互動和協(xié)調(diào)發(fā)展》，《道德與文明》2005年第4期。

23見民政部《關于社會團體開展合作活動若干問題的規(guī)定》第九條第二款之規(guī)定。

24李南霖、楊團：《河南宋基會風波及其反思》，楊團主編：《中國慈善發(fā)展報告2012》，社會科學文獻出版社2012年版，第374頁。

25之所以如此，是因為包括我國在內(nèi)的不少國家都規(guī)定，非營利組織可以享受國家稅收優(yōu)惠。我國《基金會管理條例》第二十六條即規(guī)定，“基金會及其捐贈人、受益人依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定享受稅收優(yōu)惠?！薄豆媸聵I(yè)捐贈法》中也有關于稅收優(yōu)惠的規(guī)定。但是，這些稅收優(yōu)惠措施不適用于公益組織從事投資等商業(yè)活動取得收益的情況。

26日本的《特定非營利法人活動法》或可譯作《特定非營利活動促進法》，一般稱之為非營利組織法，簡稱NPO法。之所以加上“特定”二字，主要是因為非營利組織法的適用對象不包含所有非營利組織，而是特指從事保健、醫(yī)療、福祉等十二項特定事業(yè)活動、以公益性為旨趣的非營利組織。具體參見林淑馨：《日本規(guī)范非營利組織的法制改革之研究》，《東吳政治學報》2004年第19期。

28Henry Hansmann, The Role of Nonprofit Enterprise, 89 Yale L.J. 835 (1980).

29趙孟華、李連友：《社會保障金風險準備金制度激勵效應分析——基于社會保障基金投資管理人視角的研究》，《江西社會科學》2008年第10期。

30見我國《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》第四十條之規(guī)定。

31我國社保基金風險準備金制度并未將風險準備金的補償范圍局限于市場因素所導致的虧損。但筆者認為應區(qū)別純粹市場原因和人為因素的投資虧損，風險準備金應專項用于彌補因市場風險造成的投資虧損，而對于因人為原因引起的損失應通過適當?shù)呢熑沃贫扔枰越鉀Q，這樣可以避免風險準備金制度產(chǎn)生負激勵問題，督促公益組織資產(chǎn)管理人謹慎投資。

32參見謝志平：《關系、限度、制度：轉型中國的政府與慈善組織》，北京師范大學出版社2011年版，第228頁；王名、賈西津：《試論基金會的產(chǎn)權與治理結構》，《公共管理評論》2005年第1期。

33道德風險，也稱敗德行為，是美國經(jīng)濟學家阿羅于20世紀70年代從經(jīng)濟哲學范疇所提出的一個概念，認為從事經(jīng)濟活動的人在最大限度地增進自身效用的同時做出不利于他人的行動。也即，當簽約的一方不完全承擔風險后果時，所采取的自身效用最大化的自利行為就屬于道德風險。道德風險也可以引指某些類型的產(chǎn)權安排易于導致人們在經(jīng)濟活動做出損人利己的行為。

34郭曄：《論道德風險與道德創(chuàng)生》，《南京師大學報（社會科學版）》2003年第6期。

35劉燕生：《社會保障的道德風險與負激勵問題》，中國勞動社會保障出版社2009年版，第58頁。

36張淳：《〈美國統(tǒng)一謹慎投資人法〉評析》，《法學雜志》2003年第5期。

37稅兵：《基金會治理的法律道路——〈基金會管理條例〉為何遭遇“零適用”？》，《法律科學》2010年第6期。

38徐守珊：《論基金會——中國基金會轉型研究》，中國社會出版社2010年版，第200頁。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2013）10-0002-10

馮果，武漢大學法學院教授，博士研究生導師，法學博士；竇鵬娟，武漢大學經(jīng)濟法學專業(yè)博士研究生。