不真正不作為犯等價(jià)性之認(rèn)定

文◎程先權(quán) 羅至?xí)?/p>

不真正不作為犯等價(jià)性之認(rèn)定

文◎程先權(quán)*羅至?xí)?*

*中國(guó)青年政治學(xué)院［100089］

**河南省鄭州市金水區(qū)人民檢察院［450008］

一、基本案情

王某與其婆婆趙某（75歲）關(guān)系惡劣，平時(shí)經(jīng)常虐待趙某，有飯不給吃，有房不給住，有病不予治療和照顧，導(dǎo)致趙某體質(zhì)變差，各種疾病纏身。2009年10月丈夫進(jìn)城務(wù)工后，王某對(duì)趙某更加苛刻，致使其不堪忍受虐待離家出走，王對(duì)此放任不管。后趙某流落他鄉(xiāng)染病身亡。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為王某已構(gòu)成虐待罪和遺棄罪。理由是王某在客觀上有不給飯吃和不給治病等虐待事實(shí)存在；主觀上有對(duì)被害人進(jìn)行身體上和精神上摧殘和折磨的故意，且情節(jié)惡劣。在趙某離家出走后王某未盡尋找之義務(wù)，其不作為導(dǎo)致了趙某的死亡，王某負(fù)有直接責(zé)任，但僅構(gòu)成遺棄罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為王某構(gòu)成虐待罪和故意殺人罪。理由是王某之前的虐待行為已構(gòu)成虐待罪，這是沒(méi)有爭(zhēng)議的。但在趙某離家出走后，王某放任不管的行為已是不作為的故意殺人行為。因?yàn)橼w某年高體弱，而且還身患各種疾病，王某對(duì)趙某出走的嚴(yán)重后果應(yīng)有預(yù)見(jiàn)，但其仍不采取相關(guān)措施，其不作為已經(jīng)和作為犯的故意殺人行為相當(dāng)，已構(gòu)成故意殺人罪。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于趙某離家出走后，王某不管不問(wèn)的不作為行為是成立遺棄罪，還是構(gòu)成故意殺人罪？就本案而言，王某之前的虐待行為構(gòu)成虐待罪，這是肯定的。問(wèn)題是在王某離家出走后，趙某這種不采取積極措施尋找的行為，是和遺棄罪的法益侵害性相當(dāng)，還是和故意殺人罪的違法性等價(jià)？如果認(rèn)定為故意殺人罪，這里又存在另外一個(gè)問(wèn)題：由于故意殺人罪一般以作為的方式實(shí)現(xiàn)的，如開(kāi)槍殺人、持刀殺人，但上述案例并沒(méi)有積極的作為行為，而只有不作為的行為，既然是不作為，為什么能夠按照作為犯之規(guī)定處罰呢？又如何判斷不作為的行為與作為犯等價(jià)呢？同時(shí)，值得注意的是定性的不同在量刑方面會(huì)存在巨大差別。根據(jù)刑法第261條遺棄罪之規(guī)定，對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以上有期徒刑、拘役或者管制。而根據(jù)刑法第232條之規(guī)定，故意殺人的，可以處死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑。由此可見(jiàn)，兩罪在法定刑上差距很大，這就更加彰顯準(zhǔn)確定性的重要性。

三、評(píng)析意見(jiàn)

（一）等價(jià)性問(wèn)題的意義

不真正不作為犯，又稱(chēng)為不純正不作為犯，是指負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)之人，不履行該防止義務(wù)而構(gòu)成的通常以作為形式構(gòu)成的犯罪。［1］在不真正不作為犯中，雖然法律條文中并沒(méi)有明文規(guī)定作為義務(wù)的主體和作為義務(wù)的內(nèi)容，但出于保護(hù)法益的考慮，仍然對(duì)其進(jìn)行處罰。但不真正不作為犯畢竟和真正不作為犯不同，真正不作為犯法律有明文規(guī)定，處罰不存在法律依據(jù)上的障礙；而不真正不作為犯在法律上并無(wú)明文規(guī)定，處罰時(shí)只能借用作為犯的構(gòu)成要件，缺乏法律上的直接依據(jù)。而罪刑法定原則要求“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，即犯罪和刑罰必須由法律明確規(guī)定，這就和不真正不作為犯在處罰根據(jù)上的不明確性之間存在沖突。為了明晰不真正不作為犯的處罰根據(jù)，避免違反罪刑法定原則，不真正不作為犯與作為犯的等價(jià)性問(wèn)題應(yīng)運(yùn)而生。

筆者認(rèn)為，由于不真正不作為犯的作為主體和作為內(nèi)容在法律上并無(wú)明文規(guī)定，因此需要專(zhuān)業(yè)法官結(jié)合具體案件進(jìn)行補(bǔ)充，這就可能導(dǎo)致行為人無(wú)法預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)和法律后果，限制公民的行動(dòng)自由，擴(kuò)大刑法的處罰范圍。于是，學(xué)者們主張將不真正不作為犯立法化，以明確不真正不作為犯的法律根據(jù)。但是刑法又不可能具體規(guī)定何人、何種不作為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。在這種情況下，等價(jià)性理論的提出，有利于限制不真正不作為犯的處罰范圍，防止刑罰權(quán)的濫用，實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。當(dāng)然，在具體認(rèn)定不真正不作為犯等價(jià)性時(shí)，離不開(kāi)作為義務(wù)主體的認(rèn)定，但作為義務(wù)主體的確定只是等價(jià)性問(wèn)題的前提和基礎(chǔ)，其不是目的，只有找到不真正不作為犯與作為犯等價(jià)的判斷方法和認(rèn)定資料，才能準(zhǔn)確劃定不真正不作為犯的成立范圍。

（二）等價(jià)性的判斷方法

關(guān)于不真正不作為犯等價(jià)性之判斷方法，我國(guó)刑法理論界存在爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于等價(jià)性判斷與作為義務(wù)之間的關(guān)系，即等價(jià)性判斷是在作為義務(wù)之內(nèi)進(jìn)行，還是在作為義務(wù)之外單獨(dú)進(jìn)行判斷。從目前的研究來(lái)看，主要有三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為等價(jià)性是不真正不作為犯的一個(gè)成立要件，即認(rèn)為成立不真正不作為犯，在具有作為義務(wù)的前提下，除要求能履行一定行為時(shí)未履行外，還要求其不作為與作為在構(gòu)成要件上具有相等的價(jià)值，即以等價(jià)性為獨(dú)立要件。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為等價(jià)性勿需單獨(dú)認(rèn)定，在實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)中加以考慮即可。即主張?jiān)谧鳛榱x務(wù)中,實(shí)質(zhì)地考察作為犯和不真正不作為犯的等價(jià)性。

第三種觀點(diǎn)主張等價(jià)性不是不真正不作犯的成立要件，而是對(duì)不真正不作為犯情形下犯罪構(gòu)成事實(shí)的綜合判斷。有學(xué)者認(rèn)為等價(jià)性實(shí)際上是對(duì)不純正不作為犯形態(tài)下各種構(gòu)成事實(shí)特征的綜合判斷,不能單獨(dú)成為不純正不作為犯形態(tài)的成立要件。［2］也有學(xué)者認(rèn)為，等價(jià)性并不是具體的要求，而是不真正不作為犯的構(gòu)成要件的解釋原理，尤其是為實(shí)質(zhì)意義的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)提供基礎(chǔ)、限制作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的指導(dǎo)原理。［3］

第二種觀點(diǎn)將等價(jià)性納入實(shí)質(zhì)作為義務(wù)中考慮的做法，具有一定的合理性，但仍存在不足。首先，作為義務(wù)有無(wú)的認(rèn)定和等價(jià)性的判斷畢竟是兩個(gè)不同的問(wèn)題，將等價(jià)性納入實(shí)質(zhì)作為義務(wù)中探討的做法無(wú)疑會(huì)消解了等價(jià)性的獨(dú)立價(jià)值，在方法論上并不可行。其次，在筆者看來(lái)，等價(jià)性的判斷資料是完全可以確定的，后文將具體介紹。最后，等價(jià)性具有其獨(dú)特價(jià)值，盡管其判斷標(biāo)準(zhǔn)存在爭(zhēng)議，但我們也不能以此為由就否定其作用。此舉無(wú)疑是在回避問(wèn)題，無(wú)益于問(wèn)題的解決。所以，筆者認(rèn)為將等價(jià)性納入實(shí)質(zhì)作為義務(wù)中考慮的做法并不可行。

第三種觀點(diǎn)將等價(jià)性融入犯罪構(gòu)成事實(shí)中的做法亦存在欠妥之處。這種觀點(diǎn)從表面上看非常重視等價(jià)性的判斷，但其將等價(jià)性的判斷分解在犯罪構(gòu)成事實(shí)中整體判斷，致使等價(jià)性的內(nèi)容難以確定，操作性差，有取消等價(jià)性判斷之嫌。這種觀點(diǎn)致使等價(jià)性的獨(dú)立價(jià)值難以發(fā)揮。此外，等價(jià)性的判斷實(shí)質(zhì)上是構(gòu)成事實(shí)違法性上等價(jià)，其由多個(gè)要素共同決定的，將其獨(dú)立出來(lái)進(jìn)行單獨(dú)判斷，在方法論上更可行，而且也能更準(zhǔn)確定性。

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為等價(jià)性應(yīng)在作為義務(wù)之外進(jìn)行探討，并承認(rèn)等價(jià)性為不真正不作為犯的成立要件，肯定等價(jià)性的獨(dú)特功能和價(jià)值。原因在于：第一，雖然等價(jià)性與作為義務(wù)的關(guān)系密切，但二者的目的和功能不同。等價(jià)性的判斷應(yīng)以行為人具有作為義務(wù)為前提，否則就沒(méi)必要進(jìn)行等價(jià)性的判斷。而作為義務(wù)主體和內(nèi)容的劃定，又為等價(jià)性的認(rèn)定提供了判斷資料。如果沒(méi)有作為義務(wù)主體范圍的限定，不真正不作為犯的處罰范圍就會(huì)毫無(wú)邊際，容易導(dǎo)致刑罰權(quán)的擴(kuò)張。但作為義務(wù)解決的是違法性有無(wú)的問(wèn)題；而等價(jià)性解決的是具有作為義務(wù)者承擔(dān)何種罪責(zé)的問(wèn)題，即不作為行為與哪個(gè)作為犯的構(gòu)成要件等價(jià)的問(wèn)題，二者的目的不同。第二，對(duì)等價(jià)性進(jìn)行單獨(dú)判斷，可以更好地限制不真正不作為犯的處罰范圍。具有作為義務(wù)不一定都構(gòu)成不真正不作為犯，只有在保證人不履行作為義務(wù)的行為與作為犯的構(gòu)成要件等價(jià)時(shí)才可能構(gòu)成。在作為義務(wù)之外再加上等價(jià)性要件，在一定程度上限制了處罰范圍，如妻子自殺，在場(chǎng)的丈夫不救助，并非一概都構(gòu)成不作為的故意殺人罪，只有當(dāng)丈夫的不作為與作為的故意殺人行為等價(jià)時(shí)，才有可能以故意殺人罪處罰丈夫，否則丈夫可能構(gòu)成遺棄罪。如前所述，將等價(jià)性分解在各構(gòu)成要件事實(shí)中的做法，并不能真正的發(fā)揮等價(jià)性應(yīng)有的功能，亦為筆者所不取。第三，這是由不真正不作為犯的特點(diǎn)決定的。不真正不作為犯比較特殊，法律僅規(guī)定其成立犯罪的部分構(gòu)成要件要素，其他構(gòu)成要件要素需要法官根據(jù)具體案件進(jìn)行補(bǔ)充。由于部分犯罪的構(gòu)成要件之間存在交叉和重合之處，僅根據(jù)作為義務(wù)無(wú)法確定其具體違法類(lèi)型。如遺棄行為造成了被害人死亡，但究竟是構(gòu)成故意殺人罪，還是認(rèn)定為遺棄罪？?jī)H根據(jù)作為義務(wù)是無(wú)法確定的，必須根據(jù)案件的具體情況，考慮遺棄行為是和殺人行為相當(dāng)，還是和遺棄罪的作為行為相當(dāng)，才能對(duì)行為人的行為做出準(zhǔn)確定性。

結(jié)合所示案例，筆者認(rèn)為，除了判斷王某是否具有作為義務(wù)、是否具有作為可能性以及履行了義務(wù)能否避免結(jié)果發(fā)生外，還應(yīng)單獨(dú)考慮王某的這種不作為是和哪個(gè)作為犯的構(gòu)成要件等價(jià)。就本案而言，是判斷王某的這種不作為是和遺棄罪的構(gòu)成要件相當(dāng)，還是和故意殺人罪的構(gòu)成要件等價(jià)？

（三）等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

研究等價(jià)性的目的，是為了限制不真正不作為犯的處罰范圍，對(duì)具體案件做出準(zhǔn)確定性，實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪。為此，僅有上述判斷方法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要更為具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，才能將等價(jià)性運(yùn)用于實(shí)踐，明確不真正不作為犯的處罰界限，做到勿枉勿縱。關(guān)于等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)學(xué)術(shù)界存在爭(zhēng)議，莫衷一是。其中代表性的見(jiàn)解有以下幾種：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為等價(jià)性的判斷應(yīng)立足于實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的立場(chǎng)，從行為人和被害法益之間的關(guān)系的角度來(lái)進(jìn)行判定。即只有在不作為人和結(jié)果之間具有緊密的防止結(jié)果發(fā)生的關(guān)系，即不作為人將面向結(jié)果的因果發(fā)展掌握在自己手中，現(xiàn)實(shí)、具體地支配了因果經(jīng)過(guò)的情形下，才能說(shuō)行為人具有成立不真正不作為犯的義務(wù)，其不防止結(jié)果的不作為和故意引起結(jié)果發(fā)生的作為之間等價(jià)。［4］按照這種觀點(diǎn)，只有不作為人支配結(jié)果發(fā)生的因果流程時(shí)，其不作為才和作為犯等價(jià)，行為人才負(fù)有刑法的作為義務(wù)，才存在不真正不作為犯罪意義上的不作為行為，否則就沒(méi)有作為義務(wù)或者只有一般法律上的義務(wù)。這種觀點(diǎn)有待進(jìn)一步商榷，例如在交通肇事逃逸案件中,如果根據(jù)案件具體情況,傷者被他人救助的可能性很大，即使因逃逸致傷者死亡也不構(gòu)成不作為的故意殺人罪。按照前述觀點(diǎn)，此時(shí)的肇事者并沒(méi)有支配因果發(fā)展的流程，其不作為和作為犯并不等價(jià)，故沒(méi)有刑法上的作為義務(wù)。但在筆者看來(lái)，肇事者不構(gòu)成不作為的故意殺人罪，并不是因?yàn)槠錄](méi)有防止被害人死亡的義務(wù)，而是因?yàn)槠洳蛔鳛樵斐傻姆ㄒ媲趾ι形磁c作為方式殺人等價(jià)，而這正是等價(jià)性要解決的問(wèn)題。此外，刑法意義上的義務(wù)和一般法律上的義務(wù)如何區(qū)分也是一個(gè)問(wèn)題。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，不真正不作為犯的等價(jià)值性應(yīng)該從不作為的客觀載體,即作為義務(wù)的存在、作為義務(wù)的強(qiáng)度、危害結(jié)果以及實(shí)施行為時(shí)的客觀情狀等因素綜合判斷。進(jìn)而該論者提出,判定等價(jià)值,應(yīng)綜合考慮以下幾方面：行為人是否負(fù)有實(shí)施特定行為的作為義務(wù)；行為人是否有能力實(shí)施作為義務(wù)；行為人實(shí)施特定義務(wù)時(shí)客觀上是否存在阻卻行為人的障礙；行為人沒(méi)有實(shí)施特定義務(wù)所要求的作為行為,是否造成了法益侵害的結(jié)果。［5］這種觀點(diǎn)在方法上不存在問(wèn)題，但從其具體論述來(lái)看，其是在探討不真正不作為犯的成立條件，并非等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，脫離等價(jià)性研究的目的，其并沒(méi)有解決等價(jià)性判斷的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在不純正不作為犯中,直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的事實(shí)原因力以及不作為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系方式多種多樣,因此,對(duì)等價(jià)性的判斷也應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況具體對(duì)待,不能寄希望以一個(gè)“劃一”的標(biāo)準(zhǔn)解決所有的問(wèn)題。一般而言,不純正不作為犯中直接導(dǎo)致法益侵害的事實(shí)危險(xiǎn)源有四種形態(tài)：自然現(xiàn)象、被害人的行為、不作為者的先前行為、第三人的行為。在時(shí)間關(guān)系上,這種危險(xiǎn)源既可以發(fā)生在不作為之前,也可以發(fā)生在不作為之后。從社會(huì)行為論的見(jiàn)地出發(fā),不純正不作為與侵害結(jié)果的因果模式既可以表現(xiàn)為利用其他原因,也可以表現(xiàn)為自身設(shè)定原因。因此,應(yīng)將不純正不作為犯分成“兩類(lèi)四種”,分別確定其等價(jià)性標(biāo)準(zhǔn)。［6］這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)等價(jià)性的判斷要具體問(wèn)題具體分析，并分情況做出了論述，此觀點(diǎn)考慮到了各種情況之間的差異性，但其認(rèn)為不可能建立一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷等價(jià)性，此舉無(wú)疑回避了等價(jià)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，判定不作為的等價(jià)性,實(shí)際上就是認(rèn)定不作為的實(shí)行行為性。而實(shí)行行為是對(duì)法益侵害具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為,不作為要與作為具有相等的價(jià)值,必須要求不作為也能夠?qū)Ψㄒ娴那趾哂鞋F(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。至于實(shí)行行為的認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)根據(jù)事后查明的事實(shí),站在行為的當(dāng)時(shí),如果在社會(huì)一般人看來(lái),該起因具有侵害特定法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性,那么,行為人的不作為就與作為具有等價(jià)性；相反,根據(jù)事后查明的事實(shí),站在行為的當(dāng)時(shí),如果在社會(huì)一般人看來(lái),該起因并不具有侵害特定法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性,那么,行為人的不作為就不能與作為等價(jià)。［7］這種觀點(diǎn)將不作為犯的實(shí)行行為與等價(jià)性混同，這是筆者所不能贊同的。首先，實(shí)行行為是侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的、類(lèi)型化的行為；而等價(jià)性是認(rèn)定不作為和作為在構(gòu)成要件上等價(jià)，前者解決的是有沒(méi)有侵害法益的行為的問(wèn)題，后者解決的是某種侵害法益的不作為到底和哪個(gè)作為犯等價(jià)，二者存在本質(zhì)上的差別。其次，犯罪是侵害法益的行為，認(rèn)為等價(jià)性就是認(rèn)定不作為犯的實(shí)行行為，實(shí)際上并沒(méi)有提出判斷等價(jià)性的標(biāo)準(zhǔn)，等價(jià)性問(wèn)題仍然處于懸而未決狀態(tài)。例如文章開(kāi)頭所述案例，王某的不行為是具有侵害法益緊迫危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)行為，具有實(shí)行行為性，但其不作為到底是遺棄罪的實(shí)行行為，還是故意殺人罪的實(shí)行行為，仍然有待根據(jù)其他資料進(jìn)行進(jìn)一步的判斷。

筆者認(rèn)為不真正不作為犯等價(jià)性的認(rèn)定應(yīng)從作為義務(wù)的來(lái)源、法益侵害的緊迫性以及被害法益對(duì)行為人的依賴(lài)程度三方面進(jìn)行判斷，具體將在下文中結(jié)合案例詳細(xì)闡述。

（四）遺棄行為的性質(zhì)分析

明確了不真正不作為犯等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，下面筆者結(jié)合文章開(kāi)頭所述案例具體論述。筆者擬從以下三方面進(jìn)行分析：

第一，作為義務(wù)的來(lái)源。在不真正不作為犯中，作為義務(wù)的來(lái)源不同，作為義務(wù)人不作為行為的法益侵害可能不一樣，影響等價(jià)性之認(rèn)定。因此，應(yīng)區(qū)分作為義務(wù)的來(lái)源具體認(rèn)定，如先行行為引起的作為義務(wù)和基于特殊身份關(guān)系產(chǎn)生的作為義務(wù)就應(yīng)區(qū)別對(duì)待。針對(duì)王某遺棄案而言，王某的作為義務(wù)來(lái)源于她之前的虐待行為，即先行行為引起的作為義務(wù)。王某的虐待行為導(dǎo)致趙某被迫離家出走，在這種情況下，王某具有作為義務(wù)。由于作為義務(wù)是由王某的先行行為引起的，法律要求其履行義務(wù)的期待比較高，其不作為更有可能和作為犯的構(gòu)成要件等價(jià)。

第二，法益侵害的緊迫性。當(dāng)法益侵害處于緊迫狀態(tài)時(shí)，法律會(huì)強(qiáng)制要求保證人履行其義務(wù)，否則就要受到刑罰處罰。刑法不管瑣碎之事，只有當(dāng)某種不作為嚴(yán)重侵害法益，并與某個(gè)作為犯的構(gòu)成要件等價(jià)時(shí)，刑法才會(huì)介入，即法益侵害處于緊迫狀態(tài)時(shí)某種不作為才可能構(gòu)成犯罪。換言之，行為人不履行作為義務(wù)，立即造成法益侵害的，那么行為人的不作為就可能和重罪的構(gòu)成要件等價(jià)；否則，則有可能構(gòu)成輕罪的不作為犯。針對(duì)王某遺棄案而言，趙某已經(jīng)是七十多歲的老人，且體弱多病，在其離家出走后，王某未采取相關(guān)措施，此時(shí)趙某死亡的可能性是非常大的，被害人的法益處于非常緊迫狀態(tài)，在滿(mǎn)足等價(jià)性的其他條件時(shí)，其不作為可以認(rèn)定為與故意殺人罪的作為犯相當(dāng)。

第三，被害法益對(duì)行為人的依賴(lài)程度。當(dāng)被害法益完全依賴(lài)于行為人時(shí)，行為人的不作為就有可能和重罪的作為犯相當(dāng)；反之，則可能和輕罪的作為犯等價(jià)。如果由于其他人的行為而避免了結(jié)果發(fā)生時(shí)，則行為人可能構(gòu)成不真正不作為犯的未遂犯。是否應(yīng)處罰，則要考慮法益侵害性、非難可能性等得出結(jié)論。針對(duì)王某遺棄案而言，筆者認(rèn)為趙某是否死亡很大程度上取決于王某是否履行其作為義務(wù)。因?yàn)橥跄车南刃行袨閷?dǎo)致趙某離家出走，而王某的丈夫又進(jìn)城務(wù)工，也不知道具體情況，雖然其也具有作為義務(wù)，但并無(wú)作為可能性。在這種情況下，趙某是否死亡很大程度上依賴(lài)于王某作為與否。如果王某履行其作為義務(wù)，那么趙某極有可能不會(huì)死亡。當(dāng)然，在本案中，如果趙某因?yàn)閯e人的救助而沒(méi)有死亡，那么王某仍構(gòu)成故意殺人罪（未遂）。

綜上，筆者認(rèn)為上述案例中被告人王某的不作為已經(jīng)和故意殺人罪的作為犯等價(jià)，且滿(mǎn)足不真正不作為犯的其他成立要件，即王某構(gòu)成故意殺人罪和虐待罪，應(yīng)實(shí)行二罪并罰。需要注意的是，對(duì)于遺棄行為不能一概認(rèn)定為故意殺人罪，應(yīng)結(jié)合作為義務(wù)的來(lái)源、法益侵害的緊迫性以及被害法益對(duì)行為人的依賴(lài)程度三方面來(lái)判斷其與遺棄罪的作為犯等價(jià)，還是和故意殺人罪的作為犯等價(jià)，進(jìn)而得出結(jié)論。具體判斷方法上，應(yīng)首先確定作為義務(wù)的主體，接著判斷作為可能性和結(jié)果回避可能性，最后再單獨(dú)認(rèn)定等價(jià)性。

注釋:

［1］許成磊：《不純正不作為犯理論》，人民出版社2009年版，第85頁(yè)。

［2］黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第19頁(yè)。

［3］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社 2011年版，第160頁(yè)。

［4］黎宏：《“見(jiàn)死不救”行為定性分析——兼論不真正不作為犯的作為義務(wù)的判斷》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期。

［5］楊建軍：《不純正不作為犯的等值性》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2005年第4期。

［6］劉士心：《不純正不作為犯的等價(jià)性問(wèn)題研究》，載《法商研究》2004年第3期。

［7］何榮功：《不真正不作為犯的構(gòu)造與等價(jià)值的判斷》，載《法學(xué)評(píng)論》2010年第1期。