特定關(guān)系人以外的其他人掛名持股是否構(gòu)成受賄共犯

文◎黃宏波 江 贊

特定關(guān)系人以外的其他人掛名持股是否構(gòu)成受賄共犯

文◎黃宏波*江 贊*

本文案例啟示：在共同犯罪中，各行為人在實(shí)施犯罪時(shí)，不論其分工及參與程度如何，其行為均視為一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。由于共同受賄犯罪行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的共同原因，因此特定關(guān)系人以外的其他人掛名股東幫助受賄的行為就應(yīng)當(dāng)適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，以受賄罪共犯論處。

*廣西壯族自治區(qū)來(lái)賓市興賓區(qū)人民檢察院［546100］

［基本案情］2007年初，某石料公司法定代表人陳某找到主管工業(yè)、安全生產(chǎn)的某市副市長(zhǎng)段某幫忙承包工程項(xiàng)目，段某多次與有關(guān)單位溝通，要求關(guān)照該公司并最終使該公司獲得項(xiàng)目承包。2008年初，陳某為感謝段某，打算將該公司16%（價(jià)值16萬(wàn)元）的股份贈(zèng)送給段某。由于段某是國(guó)家公務(wù)員，不便以自己或家人姓名掛名出任股東，陳某即找到段某的姐夫李某，經(jīng)段某、李某同意后，由陳某出資、并經(jīng)股東會(huì)議決議后由李某在該公司掛名出任股東，但李某不實(shí)際參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，且所得紅利實(shí)際上歸段某所有。李某在明知陳某是送干股情況下，仍同意以自己的姓名幫助段某持股并在股權(quán)變更登記上簽名，完成轉(zhuǎn)讓法律手續(xù)，并三次參加股東會(huì)議以及2011年初的分紅會(huì)議。隨后，陳某根據(jù)李某持名股份比例，直接將8萬(wàn)元的分紅送給段某，而李某從中未得好處費(fèi)。

本案中，李某未與段某合謀，只是明知他人送給段某干股，掛名股東幫助段某收受賄賂，但實(shí)際紅利為段某所有，李某未從中得到好處。對(duì)此，李某是否與段某一起構(gòu)成受賄罪的共犯在實(shí)務(wù)中存在分歧。

一、對(duì)李某幫助段某受賄的定性分析

（一）李某屬于幫助犯

幫助犯是指共同犯罪中向?qū)嵭蟹柑峁椭蛊浔阌趯?shí)施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。幫助實(shí)行犯罪，要求明知自己是在幫助他人實(shí)行犯罪或者創(chuàng)造便利條件，使他人易于實(shí)行犯罪或易于完成犯罪行為，并希望或者放任實(shí)行行為造成一定的危害結(jié)果。［1］因此，如果行為人主觀上對(duì)他人即將受賄的事實(shí)不知情，而是無(wú)意中實(shí)施了幫助的行為，則不能認(rèn)定有幫助的故意，不能認(rèn)定是幫助犯。

在本案中，李某應(yīng)陳某、段某之要求，出面掛名擔(dān)任某石料公司股東，幫助段某接受陳某贈(zèng)送的16萬(wàn)元干股。在這一行為中，李某主觀上知道其行為的意義以及將產(chǎn)生的危害結(jié)果，但其毫無(wú)拒絕之意并在股權(quán)變更登記上簽名，還參加股東分紅會(huì)，使段某能夠順利收受他人股份進(jìn)而獲得分紅。李某雖然參加了實(shí)施犯罪行為，但在整個(gè)犯罪活動(dòng)中起次要作用，屬于幫助犯。

（二）李某屬于承繼的共犯

一個(gè)行為可以分為幾個(gè)環(huán)節(jié)，對(duì)一個(gè)行為的幫助可以是至始至終對(duì)所有犯罪環(huán)節(jié)的幫助，也可以是對(duì)行為中某一個(gè)或者幾個(gè)環(huán)節(jié)的幫助。成立承繼的共犯要求行為人意識(shí)到他人已經(jīng)實(shí)施了部分犯罪行為，行為人明知這一犯罪事實(shí)而參與進(jìn)來(lái)，單獨(dú)或伙同他人一起實(shí)施犯罪的行為。［2］

受賄行為分為兩個(gè)環(huán)節(jié)：“利用職務(wù)之便為他人謀取利益”和“收受（或索?。┧素?cái)物”。李某答應(yīng)并實(shí)施幫助段某掛名持有公司股份時(shí)，李某應(yīng)該知道，段某已經(jīng)利用了職務(wù)之便為陳某謀取利益。在李某答應(yīng)出任掛名股東之前，陳某已經(jīng)將送16萬(wàn)元股份的想法告知段某，段某也同意，但陳某與段某雙方只是在口頭上形成初步的“合意”，受賄行為并沒(méi)有既遂，李某在這一階段參與進(jìn)來(lái)為段某受賄行為的既遂提供了幫助，屬于承繼的共犯。

（三）李某的行為與受賄結(jié)果的發(fā)生存在刑法上的因果關(guān)系

在共同犯罪中，各行為人在實(shí)施犯罪時(shí)，不論其分工及參與程度如何，其行為均視為一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。在整個(gè)犯罪的鏈條中，這些行為都和犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系，即共同受賄犯罪行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的共同原因，也是共同犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。［3］本案中，李某掛名出任該公司的股東并接受了股份的受讓，使段某順利實(shí)現(xiàn)收受賄賂，因此，李某的行為與受賄結(jié)果的發(fā)生存在刑法上的因果關(guān)系。

（四）對(duì)李某未獲利行為的評(píng)價(jià)

“犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害（包括威脅）,而不是行為人取得利益；同樣,刑法的目的是保護(hù)法益,而不是禁止人們獲得利益。［4］對(duì)一行為予以定罪量刑，歸根結(jié)底是基于行為對(duì)法益的侵害程度，因此，不能因?yàn)樾袨槿宋磸钠湫袨橹蝎@利而對(duì)其免于刑事處罰。

李某沒(méi)有從中得到財(cái)物或者好處，但其對(duì)段某“收受他人財(cái)物”提供了幫助，其行為已經(jīng)侵害了我國(guó)刑法所保護(hù)的職務(wù)行為的不可收買性與純潔性,具備了受賄罪的本質(zhì)特征。

（五）對(duì)李某應(yīng)當(dāng)以受賄罪共犯定罪處罰

如果行為人不明知行賄人所提供的財(cái)物與國(guó)家工作人員的職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)，則行為人不成立受賄罪的共犯；反之則成立受賄罪的共犯。［5］李某在供述中提到，陳某與其談起陳某準(zhǔn)備在某石料公司做采礦生意，想送該公司一些股份給主管工業(yè)、安全生產(chǎn)的副市長(zhǎng)段某時(shí)，李某必然知道陳某所提供的財(cái)物與國(guó)家工作人員的職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)，當(dāng)然成立受賄罪的共犯。

當(dāng)一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的時(shí)候，即成立想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。李某實(shí)施了掛名股東的行為，既可以說(shuō)其幫助了陳某實(shí)施行賄，也可以說(shuō)幫助了段某完成了受賄行為，同時(shí)觸犯了行賄罪及受賄罪的規(guī)定，屬于行賄罪與受賄罪想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。因此，應(yīng)當(dāng)以受賄罪共犯定罪處罰。

二、對(duì)李某幫助段某受賄法律適用的分析

（一）刑法總則共犯理論與“兩高意見(jiàn)”中關(guān)于特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員共同受賄規(guī)定的關(guān)系

1.二者屬于概括與具體的關(guān)系。刑法總則是概括性的規(guī)定，分則是具體性的規(guī)定，總則指導(dǎo)并制約著分則。不僅如此，法律在具體應(yīng)用中不斷出臺(tái)的司法解釋都必須遵循刑法總則的規(guī)定。“兩高意見(jiàn)”自然不能違反總則的規(guī)定。按共犯理論，李某構(gòu)成段某的幫助犯，二者成立共犯；如果根據(jù)“兩高意見(jiàn)”認(rèn)為，李某既未與段某通謀，利用段某的身份為陳某謀取利益，也未與段某共同占有收受的賄賂而不以共犯論處時(shí)，則該結(jié)論顯然違背了刑法總則關(guān)于共同犯罪的基本原理。

2.“兩高意見(jiàn)”并未否認(rèn)也不可能否認(rèn)其他行為構(gòu)成受賄罪的共犯。刑法具有相對(duì)穩(wěn)定性，但同時(shí)其又必須適應(yīng)懲治犯罪、保護(hù)法益的需要，需要不斷通過(guò)對(duì)刑法條文的解釋，以適應(yīng)不斷發(fā)展變化的社會(huì)生活。此外，司法解釋的出臺(tái)也要遵循從實(shí)踐中來(lái)、到實(shí)踐中去的認(rèn)識(shí)論規(guī)律。先出現(xiàn)新問(wèn)題、新犯罪形式并經(jīng)過(guò)實(shí)踐不斷摸索、總結(jié)才會(huì)上升為法律。司法解釋者在出臺(tái)司法解釋的時(shí)候，往往是以過(guò)去已經(jīng)發(fā)生的案件作為模型來(lái)認(rèn)定一行為是否構(gòu)成犯罪，而難以預(yù)見(jiàn)到刑法在適用過(guò)程中不斷出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的犯罪形式。

因此，“兩高意見(jiàn)”中規(guī)定的入罪行為應(yīng)當(dāng)是包括但不限于列舉的犯罪形式，是一種“示例關(guān)系”而非“限定關(guān)系”，［6］也就是說(shuō)“兩高意見(jiàn)”并未也不可能否認(rèn)其他行為可以構(gòu)成受賄罪的共犯，不能因?yàn)椤皟筛咭庖?jiàn)”沒(méi)有將某一種犯罪形式?jīng)]有囊括而排除刑法總則對(duì)該犯罪行為的適用。

此外，還要討論的一個(gè)問(wèn)題是，當(dāng)刑法分則及司法解釋未將某一種犯罪形式規(guī)定為犯罪時(shí)，能否適用存疑時(shí)有利于被告的原則？筆者對(duì)此持否定回答。對(duì)于李某的行為依照刑法總則對(duì)其定罪，不違反罪刑法定原則，反而是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。

（二）“兩高意見(jiàn)”第七條的內(nèi)容屬于注意規(guī)定

“注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免司法工作人員忽略的規(guī)定?！保?］注意規(guī)定的設(shè)置只具有提示性，其并不會(huì)改變刑法基本規(guī)定的內(nèi)容，換言之，無(wú)論刑法分則或者司法解釋中是否存在注意規(guī)定，注意規(guī)定所包含的犯罪形式完全符合刑法總則關(guān)于共同犯罪的成立條件。因此，司法解釋立法者擔(dān)心司法機(jī)關(guān)在適用條文方面可能存在誤解或重大分歧時(shí)，才通過(guò)“兩高意見(jiàn)”第七條的內(nèi)容，將刑法總則關(guān)于受賄罪共犯的規(guī)定具體化、詳細(xì)化，該條文只是重申了文中所述犯罪行為的犯罪性質(zhì)，而非具有排除 “特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員經(jīng)通謀在收受請(qǐng)托人財(cái)物后僅由國(guó)家工作人員占有”中“特定關(guān)系人以外的其他人”以受賄罪共犯的意思。

（三）“兩高意見(jiàn)”第七條的內(nèi)容屬于特別法條

“兩高意見(jiàn)”第七條屬于特別法條，其內(nèi)容具有補(bǔ)充性，而“補(bǔ)充法條的特點(diǎn)在于，為了避免基本法條對(duì)法益保護(hù)的疏漏，有必要補(bǔ)充規(guī)定某些行為成立犯罪?！保?］但是，極度的確定性反而容易引起特別法條內(nèi)容的不周全。特別法條內(nèi)容不周全的原因有兩種：第一種是因特別法條的地位或者立法者的疏漏所導(dǎo)致的，特別法條完全可能只列舉了某一種或者幾種犯罪情形，在此情況下，對(duì)特別法條沒(méi)有規(guī)定而完全符合普通法條規(guī)定的行為，必須適用普通法條，不能以特別法條沒(méi)有規(guī)定為由，認(rèn)定某行為為無(wú)罪。［9］第二種是立法者為了限制處罰范圍而使特別規(guī)定不周全時(shí)，才能對(duì)不符合特別法條的行為不得依照普通法條處理，［10］而從近年來(lái)國(guó)家高度重視并嚴(yán)厲打擊腐敗行為的趨勢(shì)以及“兩高意見(jiàn)”出臺(tái)的目的來(lái)看，明顯不屬于第二種情況。因此，在本案中，因?yàn)槔钅硯椭文车男袨椴环稀皟筛咭庖?jiàn)”第七條中所列舉的犯罪形式就否定李某作為受賄罪共犯的結(jié)論是站不住腳的。

（四）對(duì)于國(guó)家工作人員以外的人是受賄罪的主犯時(shí)，則適用“利用影響力受賄”和“兩高意見(jiàn)”的特別規(guī)定

1.刑法第三百八十八條第二款規(guī)定：“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”該條文規(guī)定了其他人（國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人）起主要作用，是主犯，國(guó)家工作人員是從犯或者不構(gòu)成犯罪的情況下，適用該條文的規(guī)定。

2.“兩高意見(jiàn)”對(duì)“特定關(guān)系人以及特定關(guān)系人以外的其他人”的規(guī)定：“特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員通謀，共同實(shí)施前款行為的，對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。”從該意見(jiàn)可以看出，在受賄共同犯罪中，特定關(guān)系人以及特定關(guān)系人以外的其他人起主要作用，屬于主犯，國(guó)家工作人員也是主犯的情況下才適用該意見(jiàn)。

（五）從“兩高意見(jiàn)”出臺(tái)的目的看，李某的行為應(yīng)當(dāng)予以處罰

在現(xiàn)實(shí)生活中，一些國(guó)家工作人員為了掩人耳目、逃避法律的追究，往往通過(guò)非國(guó)家工作人員出面收受他人財(cái)物，如果否認(rèn)這些行為構(gòu)成受賄罪共犯，將會(huì)放縱大量的共同受賄人，為國(guó)家工作人員實(shí)現(xiàn)受賄開(kāi)通綠色通道。出臺(tái)《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，正是應(yīng)對(duì)司法機(jī)關(guān)近年來(lái)查辦的受賄案件中，相繼呈現(xiàn)出通過(guò)特定關(guān)系人及其以外的人等人收受賄賂，受賄人不再輕易直接收受賄賂的特點(diǎn)。該意見(jiàn)第七條更是專門對(duì) “關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂問(wèn)題”作出了特殊規(guī)定，目的是加大打擊通過(guò)第三人間接受賄的犯罪行為。2007年7月8日出臺(tái)的“兩高意見(jiàn)”中“特殊關(guān)系人”側(cè)重于對(duì)受賄主體方面的界定，2009年2月28日頒布的刑法修正案（七）在主體方面將“特殊關(guān)系人”擴(kuò)大為“關(guān)系密切的人”，反映了人民群眾的強(qiáng)烈呼聲和國(guó)家嚴(yán)懲腐敗的決心，體現(xiàn)了立法本意。

然而，如果未出臺(tái)該意見(jiàn)第七條的規(guī)定，按照刑法總則共犯理論對(duì)第三人以共犯定罪論處應(yīng)當(dāng)是毫無(wú)疑問(wèn)，但有人卻認(rèn)為對(duì)第三人以共犯論處只能依據(jù)第七條，如果不符合該條的入罪條件亦不能再適用共犯規(guī)定對(duì)第三人科以刑罰。依此種觀點(diǎn)，那該意見(jiàn)的出臺(tái)反而是縮小了打擊受賄共犯的范圍，與該意見(jiàn)依法懲治受賄共同犯罪活動(dòng)的初衷不是背道而馳了么？并且，刑法是上位法，“兩高意見(jiàn)”是下位法，如果適用該兩種條款會(huì)得出相反結(jié)論時(shí)，必然是上位法優(yōu)先?；蛟S司法解釋者當(dāng)時(shí)并未能預(yù)見(jiàn)到會(huì)有本案中受賄共犯的犯罪形式而未能將此種行為列入該意見(jiàn)中，但依照共犯理論對(duì)李某予以處罰應(yīng)當(dāng)符合該意見(jiàn)懲治腐敗的立法本意。

綜上評(píng)析，筆者認(rèn)為，特定關(guān)系人以外的其他人掛名股東幫助受賄的行為應(yīng)當(dāng)適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，對(duì)李某以受賄罪共犯論處。

注釋：

［1］彭坤：《試論受賄罪共犯的若干問(wèn)題》，載 110法律咨詢網(wǎng)，訪問(wèn)日期2012年12月11日。

［2］同［1］。

［3］陳興良：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版。

［4］徐曉煒：《刑法修正案（七）受賄罪之特定關(guān)系人探討》，載荊楚公平正義網(wǎng)，訪問(wèn)日期2012年12月3日。

［5］張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2007年版。

［6］劉莉芬、張偉：《新型受賄罪中“特定關(guān)系人”范圍的認(rèn)定》，載找法網(wǎng)，訪問(wèn)日期2011年2月23日。

［7］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。

［8］、［9］、［10］同［7］。