論過錯與著作權(quán)侵權(quán)損害賠償關(guān)系的立法表達----以我國《著作權(quán)法》第三次修改為中心

周 園

一、問題的提出

損害賠償是最重要的侵權(quán)責(zé)任形式，它不僅承擔(dān)了合理分配社會風(fēng)險和彌補權(quán)利人損害的職責(zé)，而且負載了預(yù)防和制裁侵權(quán)行為的重任，因而與過錯具有天然的緊密關(guān)系。過錯與著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)年P(guān)系主要體現(xiàn)在兩方面：1. 損害賠償是否以行為人具有過錯作為前提要件？2. 侵權(quán)人的過錯程度不同，是否直接影響到著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額？然而，《著作權(quán)法》及國家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法》第三次修改的兩個版本，即《著作權(quán)法（修改草案）》①http://www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/201203/740608.html，最后訪問日期：2012年5月1日。（以下簡稱為《草案第一稿》）和《著作權(quán)法（修改草案第二稿）》②http://www.ncac.gov.cn/cms/cms/upload/info/201207/759779/134155751827383085.doc，最后訪問日期：2012年9月1日。（以下簡稱為《草案第二稿》），對于過錯與著作權(quán)侵權(quán)侵害賠償責(zé)任之間關(guān)系的規(guī)定，似乎都有別于傳統(tǒng)民法。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，如果法律未明確規(guī)定無過錯也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)以行為人主觀上有過錯作為侵權(quán)損害賠償責(zé)任的要件。③朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論》（上冊），第六章，法律出版社2011年版。然而，對于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任是否以過錯為前提要件，現(xiàn)行《著作權(quán)法》態(tài)度曖昧，《草案第一稿》和《草案第二稿》則持否定態(tài)度?！吨鳈?quán)法》第47條和第48條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)……賠償損失等民事責(zé)任”，使用了“根據(jù)情況”之“外交措辭”，然而如何理解“根據(jù)情況”？《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實施條例》對此并未作出明確規(guī)定?！恫莅傅谝桓濉泛汀恫莅傅诙濉?有三個條款涉及該問題：（1）第68條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)……的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)……賠償損失等民事責(zé)任?！备鶕?jù)該規(guī)定，不管行為人是否有過錯，只要構(gòu)成侵權(quán)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等責(zé)任；（2）第71條規(guī)定：“計算機程序的復(fù)制件持有人不知道也沒有合理理由知道該程序是侵權(quán)復(fù)制件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。對此進行反向解釋并結(jié)合第68條的規(guī)定，可以得出以下結(jié)論：除此之外的其他侵權(quán)行為人，不管是否有過錯都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；（3）第72條第1款規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償……”，根據(jù)該規(guī)定，只要構(gòu)成侵權(quán)，不管行為人主觀上是否有過錯，都應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)的規(guī)則確定損害賠償數(shù)額。

在傳統(tǒng)民法理論中，損害賠償數(shù)額與當(dāng)事人的過錯程度無關(guān)。④張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第144頁。然而，《草案第一稿》和《草案第二稿》規(guī)定了懲罰性賠償，第72條第3款規(guī)定：“對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)前兩款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額?！痹谒痉▽嵺`中，當(dāng)事人的過錯程度往往成為影響判決損害賠償數(shù)額的重要因素。⑤例如，最高人民法院在《關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作 為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》（法發(fā)［2007］1號）第13段中專門提出：“考慮當(dāng)事人的主觀過錯確定相應(yīng)的賠償責(zé)任；依法運用民事制裁懲處侵權(quán)人”。

那么，過錯與著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任之間具有什么關(guān)系？著作權(quán)侵權(quán)損害賠償憑什么有別于傳統(tǒng)民法理論？《著作權(quán)法》在第三次修改中應(yīng)當(dāng)如何充分體現(xiàn)過錯與著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的關(guān)系？本文試就這些問題作粗淺分析。

二、過錯應(yīng)成為著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

我國《著作權(quán)法》第三次修改的兩個版本，將著作權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則明確為無過錯責(zé)任原則，這不僅不符合我國司法實踐，而且毫無理論依據(jù)，還與國際立法趨勢背道而馳。建議我國《著作權(quán)法》在第三次修改時應(yīng)當(dāng)回歸傳統(tǒng)，明確規(guī)定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)倪^錯責(zé)任原則。

我國司法實務(wù)界普遍認(rèn)為，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則，⑥董天平、!中林：《著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題研討會綜述》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第6期。相關(guān)的司法解釋和指導(dǎo)性文件也體現(xiàn)了這種思路。例如，在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2002］31號）第20條明確規(guī)定出版者以主觀上有過錯作為承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提條件。在《最高人民法院關(guān)于做好涉及網(wǎng)吧著作權(quán)糾紛案件審判工作的通知》（法發(fā)［2010］50號）第4段規(guī)定，無過錯的網(wǎng)吧經(jīng)營者不承擔(dān)賠償責(zé)任。司法實踐的這種共識，符合我國相關(guān)法律的規(guī)定。因為，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，除法律另有明確規(guī)定外，損害賠償以過錯責(zé)任為原則。⑦《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡?條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”我國《著作權(quán)法》未明確無過錯也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，因此，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。

從學(xué)界角度看，雖然以鄭成思教授為代表的少數(shù)學(xué)者曾經(jīng)堅持認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，⑧鄭成思：《侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任》，載《中國法學(xué)》1998年第1期。但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償適用過錯責(zé)任原則。其理由主要有：第一，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任，“采用過錯責(zé)任原則是最公平合理、最符合社會整體利益、最有利于社會發(fā)展要求”。⑨張玉敏：《侵害知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第3期。第二，知識產(chǎn)權(quán)損害賠償適用無過錯責(zé)任原則，不符合無過錯責(zé)任原則的立法宗旨。因為無過錯責(zé)任原則的重要使命在于處理現(xiàn)代社會化大生產(chǎn)中諸如高度危險作業(yè)、環(huán)境污染等致人損害的賠償責(zé)任問題，其核心思想在于分配風(fēng)險，在于補償受害人，而不是制裁反社會性行為，因此無需考慮當(dāng)事人有無過錯。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，本質(zhì)上是“反社會性”行為，應(yīng)當(dāng)以制裁和懲戒不法行為人作為制度的出發(fā)點。⑩范曉宇：《專利侵權(quán)損害賠償?shù)囊捌渑e證責(zé)任——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉為切入點》，載 《法學(xué)雜志》2012年第1期。本文認(rèn)為，除了以上的理由外，還可補充幾點：（1）作品本質(zhì)上是具有可復(fù)制性的信息?？蓮?fù)制性的特點決定了作品容易被侵害，也決定了著作權(quán)侵權(quán)的后果相對于物權(quán)、人身權(quán)等傳統(tǒng)權(quán)利的侵害而言，要輕得多。因為侵害物權(quán)很可能導(dǎo)致物本身毀損滅失，而著作權(quán)侵權(quán)行為對作品本身毫無影響。這也決定了在侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則上，著作權(quán)不應(yīng)當(dāng)超越傳統(tǒng)民事權(quán)利，從過錯責(zé)任原則跳躍到無過錯責(zé)任原則。（2）原告證明被告“有過錯”很困難不能成為適用無過錯責(zé)任原則的理由，該問題完全可以通過舉證責(zé)任的分配得到圓滿解決。（3）著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)倪^錯責(zé)任原則符合公平正義的觀念，體現(xiàn)了懲惡揚善、扶正祛邪的理性精神，有利于化解社會矛盾。（11）孫國華、方林：《公平正義是化解社會矛盾的根本原則》，載《法學(xué)雜志》2012年第3期；吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)限制的法理基礎(chǔ)》，載 《法學(xué)雜志》2012年第6期。

從《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定看，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償過錯責(zé)任原則是基本原則，是發(fā)展方向。根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第45條第1款（12）《TRIPS協(xié)定》第45條第1款規(guī)定：“司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利人支付適當(dāng)?shù)膿p害賠償費，以補償由于侵害知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成的損害，其條件是侵權(quán)者知道或者應(yīng)當(dāng)知道他從事了侵權(quán)活動?！钡囊?guī)定，“侵權(quán)者知道或者應(yīng)當(dāng)知道他從事了侵權(quán)活動”是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)那疤釛l件，很明確地規(guī)定了過錯責(zé)任原則。（13）蔣志培：《TRIPS肯定的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)臍w責(zé)原則和賠償原則》，載《法律適用》2000年第10期。該條第2款雖然規(guī)定了無過錯也可以承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任（14）《TRIPS協(xié)定》第45條第1款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利人支付費用，其中可以包括合理的律師費。在適當(dāng)?shù)那闆r下，即使侵權(quán)者不知道或者沒有正當(dāng)理由知道他從事了侵權(quán)活動，成員也可以授權(quán)司法部門，責(zé)令其返還所得利潤或支付預(yù)先確定的損害賠償費?！?，然而，該款使用的是“可以”，而不是像第1款一樣用的是“應(yīng)當(dāng)”。這表明該條款是一種選擇性條款，而且使用了諸如“在適當(dāng)?shù)那闆r下”作為修飾。另外，在表達上未使用“賠償”，而是“返還”“所得利潤”。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，該款規(guī)定的是返還不當(dāng)?shù)美?，而不是侵?quán)賠償責(zé)任。（15）馮曉青、胡夢云：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則研究》，載《河北法學(xué)》2006年第11期。

從著作權(quán)法立法例比較的角度看，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)倪^錯責(zé)任原則是共識，是主流。有些著作權(quán)法明確規(guī)定，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任以行為人主觀上有故意或過失為前提。例如，我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第88條規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人之著作財產(chǎn)權(quán)或制版權(quán)者，負損害賠償責(zé)任”；德國《著作權(quán)法》第97條第1款規(guī)定：“在對任何侵害著作權(quán)或本法保護的其他權(quán)利提起的訴訟中……侵權(quán)行為是故意或過失者，受害方亦可提起損害賠償之訴……”；日本《著作權(quán)法》第114條第1款和韓國《著作權(quán)法》第125條第1款亦有類似規(guī)定。有些國家甚至明確規(guī)定，無過錯則無賠償。例如，英國《版權(quán)法》第97條第1款規(guī)定：“在版權(quán)的侵權(quán)訴訟中，如果事實證明被告在侵權(quán)之時不知道，也沒有理由認(rèn)為其行為所及之作品享有版權(quán)，原告則不能要求損害賠償，但并不影響其要求采取其他救濟方式?！卑拇罄麃啞栋鏅?quán)法》第115條第3款規(guī)定：“在版權(quán)侵權(quán)訴訟中，如果確認(rèn)侵權(quán)行為成立且被告在侵權(quán)發(fā)生時不知道也沒有合理理由知道其行為構(gòu)成侵權(quán)，原告不得依據(jù)本法要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任……”

綜上所述，不管是從我國司法實踐，還是從理論研究或者比較法視角看，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償都應(yīng)當(dāng)堅持過錯責(zé)任原則?！恫莅傅谝桓濉泛汀恫莅傅诙濉穼⒅鳈?quán)侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則明確為無過錯責(zé)任原則，實有不當(dāng)。

三、過錯程度應(yīng)成為確定著作權(quán)損害賠償數(shù)額的參考因素

著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額是否與行為人過錯程度相關(guān)，在理論上存有爭議，我國司法實踐已有將兩者掛鉤的趨勢，有些國家的著作權(quán)法甚至明確規(guī)定根據(jù)行為人過錯程度減少或增加損害賠償數(shù)額。本文認(rèn)為，我們可在探討損害賠償數(shù)額與過錯程度關(guān)系的基礎(chǔ)上，順勢而為，在《著作權(quán)法》第三次修改中尊重現(xiàn)實需求，體現(xiàn)動態(tài)立法，理順著作權(quán)損害賠償數(shù)額與過錯程度的關(guān)系。

（一）過錯程度影響損害賠償數(shù)額的理論探討

從理論層面而言，損害賠償數(shù)額似乎與行為人過錯程度無關(guān)。因為使被侵害的社會關(guān)系得以修復(fù)，是侵權(quán)責(zé)任法的主要目的。（16）王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第20頁。同質(zhì)救濟是民事責(zé)任的基本理念，填平原則是損害賠償?shù)氖滓康?，而不管行為人主觀過錯如何。（17）侵權(quán)責(zé)任法“旨在保護個人之身體、財產(chǎn)等權(quán)利法益不受損害，萬一損害不幸發(fā)生，行為人不問其行為為故意、過失，負有填補該損害之責(zé)任”，參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第15頁。正因為如此，德國《民法典》第249條規(guī)定：“負損害賠償義務(wù)者，應(yīng)回復(fù)損害事故未發(fā)生時應(yīng)有之狀況?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第213條第1款亦規(guī)定：“負損害賠償責(zé)任者，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，應(yīng)回復(fù)他方損害發(fā)生前之原狀”。法國司法實踐認(rèn)為，損害賠償不是懲罰，賠償數(shù)額不能因行為人的過錯程度而發(fā)生變化。（18）U·馬格努斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第115頁。

雖然“行為人的過錯程度對賠償范圍的確定沒有意義”之類的傳統(tǒng)觀念（19）［德］ Christian von Bar, Ulrich Drobnig 主編：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財產(chǎn)法的互動》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第102頁。還甚囂塵上，但是這種理論的缺陷已越來越明顯。

從侵權(quán)責(zé)任法的立法宗旨層面看，預(yù)防侵權(quán)行為和制裁侵權(quán)行為與權(quán)利救濟功能并駕齊驅(qū)共同組建成《侵權(quán)責(zé)任法》的三駕馬車。（20）《侵權(quán)責(zé)任法》第1條規(guī)定：“為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法。”對侵權(quán)損害賠償責(zé)任而言，保護權(quán)利人合法權(quán)益意味著應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的損失界定損害賠償；預(yù)防侵權(quán)行為要求從行為人預(yù)防侵權(quán)行為的成本出發(fā)來判斷是否存在過失，在構(gòu)成侵權(quán)時應(yīng)判定不低于預(yù)防成本的侵權(quán)損害賠償額；制裁侵權(quán)行為意味著，侵權(quán)行為人不能因侵權(quán)而獲利，因而，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)等于或高于因侵權(quán)所獲利益。（21）參見丁?？。骸睹袷仑?zé)任的預(yù)防功能》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期。如果將權(quán)利人與侵權(quán)行為人劃分為兩個陣營，那么，考慮到侵權(quán)被發(fā)現(xiàn)的幾率、被發(fā)現(xiàn)侵權(quán)被訴的可能性、被訴侵權(quán)行為敗訴的概率以及敗訴案件中賠償數(shù)額與實際損失之比例等因素，即便個案中權(quán)利人的損害得到了全面賠償，但權(quán)利人陣營整體的實際損失是不可能被完全賠償?shù)摹Ｇ謾?quán)損害賠償?shù)娜蠊δ苤?，填補損害的功能得以消解，預(yù)防功能和懲罰功能甚至完全失效。（22）參見胡海容、雷云：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)氖桥c非》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第2期。正因為如此，考慮行為人過錯程度的限制性損害賠償、（23）張耕、鄧宏光：《限制性損害賠償制度初探》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第2期。懲罰性賠償金的合理性和必要性已經(jīng)越來越引起國內(nèi)外學(xué)者的關(guān)注。（24）參見［德］Christian von Bar著：《歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第743～747頁；王利明：《美國懲罰性損害賠償金制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期；朱凱：《懲罰性賠償制度在侵權(quán)法中的基礎(chǔ)及其適用》，載《中國法學(xué)》2003年第3期等。

從微觀層面而言，通過損害賠償恢復(fù)權(quán)利人未受侵害時的圓滿狀態(tài)，注定只能是一種“理想國”圖景。因為，一方面法律所認(rèn)可的可以賠償?shù)膿p失只是部分實際損失。（25）曾世雄先生認(rèn)為：“損害事故發(fā)生后，除因而直接造成之損害外，常牽連引發(fā)其他損害。賠償全部損害，其理想甚佳。然而不易實行，因為一損害可能牽連引發(fā)其他無數(shù)之損害，其結(jié)果，則賠償數(shù)額或?qū)⑦^巨。德國、法國法采賠償全部損害制度，所謂全部損害，實并非損害之全部，而只是其一部而已?！眳⒁娫佬郏骸稉p害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第25頁。另一方面，即便是法律認(rèn)可的可賠償?shù)牟糠?，也往往難以確定。有些損害是無法用金錢來衡量的，例如，具有情感要素或者沒有市場價值可參考的特定物被損毀，再如，完全不可能通過市場價格衡量的生命、身體、健康、自由、名譽等非物質(zhì)性損害，（26）正如王澤鑒先生所言，這種相當(dāng)金額的“賠償”，“不是真正之損害賠償，因為在應(yīng)賠償之金錢與無形損害之間欠缺一個金錢價值。唯受害人可以借著獲得金錢創(chuàng)造某種愉快或安慰，論其實質(zhì)，亦屬一種補償?！眳⒁娡鯘设b：《民法學(xué)說與判例研究》（第二冊），中國政法大學(xué)出版社2005 年版，第224～226頁。因此，損害范圍以及損害數(shù)額，都可能需要交給法官，讓其根據(jù)個案情況，秉持公正與良知，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行自由裁量，過錯程度很有可能成為影響法官裁量的重要因素。

（二）過錯影響著作權(quán)損害賠償數(shù)額的境外實踐

過錯對損害賠償數(shù)額的影響集中體現(xiàn)在懲罰性賠償方面。在經(jīng)歷“懲罰性賠償論戰(zhàn)”后，論懲罰性賠償?shù)玫秸J(rèn)同并獲得充分的發(fā)展。（27）Michael Rustad &Thomas Koenig, “Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers,”42 American University Law Review.1299 , (1993).如今，美國、英國、法國、奧地利、南非等國家已經(jīng)明確承認(rèn)損害賠償法的懲罰功能，都將懲罰限定為適用于惡性極大的違法行為、重大過失以及類似行為。（28）U·馬格努斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第269頁。法國法官在實踐中，對于存在嚴(yán)重過錯的案件，有時會通過行使自由裁量權(quán)來達到擴大損害賠償?shù)哪康摹＃?9）［德］Christian von Bar, Ulrich Drobnig 主編：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財產(chǎn)法的互動》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第99頁。德國的司法實踐中，懲罰性因素已經(jīng)滲入涉及“痛苦和創(chuàng)傷”、知識產(chǎn)權(quán)、性別歧視等方面的案件中。（30）Volker Behr, “Punitive Damages in American and German Law—Tendencies towards Approximation of Apparently Irreconcilable Concepts,” 78 Chicago-Kent Law Review 116, (2003).

除懲罰性賠償外，一些國家將過錯的嚴(yán)重程度直接與損害賠償金掛鉤。例如，奧地利《民法典》第1324條根據(jù)行為人主觀上是輕微過失還是惡意或者重大過失，確定不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)。該條規(guī)定，加害人的行為只有輕微過錯的，只須賠償“實際損失”；如果行為人惡意或者重大過失，則賠償范圍包括“實際損失和可得利益”。葡萄牙《民法典》第494條規(guī)定：“對于過失侵權(quán)，在考慮到侵權(quán)行為人的過錯程度、經(jīng)濟狀況、受害人的經(jīng)濟狀況以及案件其他情況的基礎(chǔ)上，法官根據(jù)公平原則自由裁量的賠償數(shù)額可少于受害人的實際損失?！币虼?，對于故意侵權(quán)，原則上不減輕賠償責(zé)任；對于過失侵權(quán)，則可以根據(jù)其過錯程度適當(dāng)減輕賠償責(zé)任。

在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償方面，有些國家的法律明確規(guī)定過錯程度將影響到賠償數(shù)額，例如，美國《版權(quán)法》第504條（c）（2）、（31）該款規(guī)定：“在版權(quán)所有者承擔(dān)舉證責(zé)任的情況下，如果法院判定侵犯版權(quán)是故意的，法院可酌情決定將法定損害賠償金增加到不超過5萬美元的數(shù)額”。英國《版權(quán)法》第97條第2款（32）該款規(guī)定：“在版權(quán)侵權(quán)訴訟中，法院可以全面考慮各方面條件，尤其要考慮到——（a）侵權(quán)之惡劣程度，以及(b)被告因侵權(quán)所獲得之利益，并可根據(jù)案件之公正性需要增加一種額外損害賠償?！薄Ｎ覈愀鄣貐^(qū)《版權(quán)條例》第221條（2）：“在就侵犯表演者的經(jīng)濟權(quán)利或本部對具有錄制權(quán)的人所賦予的權(quán)利進行的訴訟中，法院在顧及案件的所有情況，尤其是以下情況后——（a） 該等權(quán)利受侵犯的昭彰程度；（b）因侵犯該等權(quán)利而歸于被告人的利益；及（c）被告人的業(yè)務(wù)賬目和紀(jì)錄的完整程度、準(zhǔn)確程度及可靠程度，可為在該案件達致公正所需而判給額外損害賠償。”

（三）過錯影響著作權(quán)損害賠償?shù)奈覈痉▽嵺`

我國司法實踐已經(jīng)提煉出“加強保護”的知識產(chǎn)權(quán)司法政策，并通過一系列司法解釋和指導(dǎo)性文件，確定了過錯程度是判定著作權(quán)損害賠償數(shù)額的重要考量因素。

最高法院將“加強保護、分門別類、寬嚴(yán)適度”作為我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護基本政策，提出“加強保護是當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法保護的主要矛盾、基本定位和政策取向”，要“加大司法懲處力度，降低維權(quán)成本，切實實現(xiàn)加強保護的效果”。（33）奚曉明：《當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護的政策與理念》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第2期。這種司法政策，與《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》中“加大司法懲處力度”，“降低維權(quán)成本，提高侵權(quán)代價，有效遏制侵權(quán)行為”的精神，一脈相承。

在相關(guān)的指導(dǎo)性文件中，有些明確將行為人的過錯作為界定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的考量要素。例如，《北京市高級人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》（京高法發(fā)［2005］12號）將行為人的過錯程度作為確定侵權(quán)人的違法所得、法定賠償額的參考因素。（34）例如，第8條規(guī)定，在按照“侵權(quán)人的違法所得”確定賠償數(shù)額時，一般應(yīng)以被告營業(yè)利潤作為賠償數(shù)額；被告侵權(quán)情節(jié)或者后果嚴(yán)重的，可以產(chǎn)品銷售利潤作為賠償數(shù)額；侵權(quán)情節(jié)輕微，且訴訟期間已經(jīng)主動停止侵權(quán)的，可以凈利潤作為賠償數(shù)額。第9條規(guī)定，在適用“法定賠償”時，過錯是確定賠償數(shù)額的重要因素。第17條規(guī)定，曾經(jīng)兩次以上被追究刑事、行政或民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在依據(jù)本規(guī)定確定的賠償數(shù)額的限度內(nèi)，從重確定賠償數(shù)額。另外，相關(guān)的論證，可參見張春艷：《我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度之反思與完善》，載《法學(xué)雜志》2011年第5期?！督K省高級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導(dǎo)意見》第6條、《重慶市高級人民法院關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》（渝高法[2007]89號）第19條和《上海市高級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見（試行）》（滬高法［2010］267號）第5條，都將“被告的過錯程度”或“侵權(quán)人的主觀過錯”作為確定賠償數(shù)額的因素之一。最高人民法院在《關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作 為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》（法發(fā)［2007］1號）第13段中專門提出：“考慮當(dāng)事人的主觀過錯確定相應(yīng)的賠償責(zé)任；依法運用民事制裁懲處侵權(quán)人”。最高人民法院奚曉明副院長也專門強調(diào)“加重假冒盜版和重復(fù)侵權(quán)、惡意侵權(quán)、以侵權(quán)為業(yè)的行為人的賠償責(zé)任，保證權(quán)利人利益的充分實現(xiàn)。”（35）參見奚曉明副院長在2010年4月28日全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上發(fā)表的“能動司法，服務(wù)大局，努力實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)審判工作新發(fā)展”講話。

（四）《著作權(quán)法》第三次修改中懲罰性賠償條款的合理性

《草案第一稿》和《草案第二稿》規(guī)定了懲罰性賠償條款（36）第72條第3款規(guī)定：“對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)前兩款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額?！?，該規(guī)定具有合理性，理由主要有。

第一，它雖然是懲罰性賠償，但只是作為對同質(zhì)救濟的補充和例外，適用范圍僅限于主觀上具有侵權(quán)故意且客觀上具有兩次以上侵權(quán)行為的行為人。

第二，它符合我國“加強知識產(chǎn)權(quán)保護”之司法政策，是對“侵權(quán)人的主觀過錯”作為確定賠償數(shù)額參考因素司法實踐經(jīng)驗的提煉和總結(jié),具有增加侵權(quán)人違法成本，加大制裁侵權(quán)人力度，以及有利于預(yù)防侵權(quán)行為之客觀效果。

第三，在立法例上，美國《版權(quán)法》第504條（c）（2）、英國《版權(quán)法》第97條第2款和我國香港地區(qū)《版權(quán)條例》第221條（2）等都規(guī)定了懲罰性賠償條款。

第四，從我國立法趨勢看，除《消費者權(quán)益保護法》和《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了特定情形下可適用懲罰性賠償外（37）孔東菊：《論懲罰性賠償在我國立法中的確立和完善——從〈消費者權(quán)益保護法〉到〈侵權(quán)責(zé)任法〉》，載《法學(xué)雜志》2010，在十一屆全國人大常委會第三十次會議初次審議通過的《商標(biāo)法修正案（草案）》第62條第1款也規(guī)定了懲罰性賠償。該款規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定，也可以參照該注冊商標(biāo)使用許可費確定；對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額?！?/p>

四、完善我國著作權(quán)損害賠償制度的建言

綜上所述，本文認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)將過錯作為著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，過錯程度應(yīng)當(dāng)成為確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的考量因素。

對于過錯與著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任之間的關(guān)系，《草案第一稿》和《草案第二稿》秉持著作權(quán)損害賠償?shù)臒o過錯責(zé)任原則，似有不當(dāng)。而現(xiàn)行《著作權(quán)法》第47條和第48條中“根據(jù)情況”的表述，略顯籠統(tǒng)和模糊。建議規(guī)定為“因故意或過失侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

對于過錯程度與著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的關(guān)系，本文贊同《草案第一稿》和《草案第二稿》第72條第3款對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，但第72條還存在以下問題值得進一步完善。

第一，在規(guī)定懲罰性賠償時，是否包括對“為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”實施懲罰性賠償。第72條第1款中規(guī)定“賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”；第3款規(guī)定“對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)前兩款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額?！眱煽罱Y(jié)合起來理解，將得出懲罰性賠償時將“權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”也按照“二至三倍”計算之結(jié)論，似有不當(dāng)。為避免這種理解，建議將“賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！弊鳛榈?款。

第二，應(yīng)當(dāng)明確將侵權(quán)行為的過錯程度作為著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的考量因素。建議將第2款修改為：“權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得和通常的權(quán)利交易費用均難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、侵權(quán)損害后果、侵權(quán)人過錯程度等因素，判決給予一百萬元以下的賠償?！?/p>

第三，在損害賠償?shù)念愋蜕?，?yīng)當(dāng)肯定著作人格權(quán)被侵害后可提起損害賠償訴訟。第72條第1款和第2款規(guī)定的賠償損失計算方式包括：“權(quán)利人的實際損失”、“侵權(quán)人的違法所得”、“參照通常的權(quán)利交易費用的合理倍數(shù)”和法定賠償，都是針對著作財產(chǎn)權(quán)而言的。建議規(guī)定“著作人身權(quán)被侵害后，情節(jié)嚴(yán)重的，可提起精神損害賠償”作為第5款。