何煉紅 陳吉燦
19世紀末期,大學(xué)開始由教學(xué)型向研究型轉(zhuǎn)變,發(fā)展科學(xué)成為大學(xué)的重要職能之一。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和國家對于科技影響力的重視,大學(xué)在促進科技創(chuàng)新和推動社會進步中的作用日益凸顯。二戰(zhàn)結(jié)束后,發(fā)展科技成為各國發(fā)展經(jīng)濟的重要動力,政府每年利用公共財政資金設(shè)立大量的財政資助科技項目。高校匯集了眾多科研創(chuàng)新人才,聚集了許多科研機構(gòu),是技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)轉(zhuǎn)移的重要平臺,也是開展科學(xué)研究的主要基地。①余?。骸段覈咝<夹g(shù)轉(zhuǎn)移中的知識產(chǎn)權(quán)策略》,載《中南大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2011第5期,第127頁。因此,高校成為承擔財政資助科技項目的主力軍。隨著時間的推移,一些國家發(fā)現(xiàn)國家設(shè)立的這些財政資助科技項目并不能實現(xiàn)預(yù)期的目的,于是開始對財政資助科技項目中的知識產(chǎn)權(quán)制度進行改革。1980年美國國會通過了《拜杜法案》,允許美國聯(lián)邦政府資助的科研項目以及聯(lián)邦政府合同下的科研項目所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)歸大學(xué)、非贏利組織以及小企業(yè)所有,政府只保留一種介入權(quán),而大學(xué)、非贏利組織及小企業(yè)承擔確保這些科技成果商業(yè)化的義務(wù)。這一規(guī)定為科技成果快速轉(zhuǎn)化提供了前提條件,也使研究者更加注重研究成果的產(chǎn)業(yè)化方向?!栋荻欧ò浮吠ㄟ^后,財政資助科技項目中的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量和轉(zhuǎn)化效益大大提升。1979年美國大學(xué)獲得專利264件,1997年達到了2436件,2003年達到了3450件。1991至2000年間,大學(xué)專利申請量增長了238%,大學(xué)與企業(yè)之間的許可協(xié)議增長了161%,大學(xué)中的使用費用收入增加了520%。②Risa L. Lieberwitz:Education Law: The Corporatization of Academic Research: Whose Interests Are Serve. Akron Law Review,2005:765.
其他一些國家和地區(qū),如德國、意大利、日本和我國臺灣地區(qū)等也像美國一樣,在財政資助科技項目形成的知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)方面,走過了從“收權(quán)”到“放權(quán)”的過程。我國大陸也不例外。2002年以前,我國將財政資助科技項目中知識產(chǎn)權(quán)視為國家所有;2002年以后,我國開始在一些部門規(guī)章中規(guī)定了由項目承擔單位享有財政資助科技項目中的知識產(chǎn)權(quán),學(xué)界也紛紛以《拜杜法案》為藍本研究美國先進的立法經(jīng)驗。2007年我國修改了《科技進步法》,首次從法律層面對這一問題做出了明確規(guī)定,該法第20條和第21條被視為中國版的“拜杜法案”。
在2007年《科技進步法》修改前,我國高??萍汲晒霓D(zhuǎn)化率是5%。③肖茂嚴、萬青云:《在高等學(xué)校中組建技術(shù)轉(zhuǎn)移中心勢在必行》,載《科技進步與對策》2001年第9期,第23頁。時至今日,修改后的《科技進步法》實施已有5年,然而,我國高??萍汲晒D(zhuǎn)化率并沒有提高,根據(jù)有關(guān)報道,依舊是5%,④王紅茹:《中國高校無緣國際專利公布量高校50強》,載《中國經(jīng)濟周刊》2011年第46期,第46頁。而發(fā)達國家的科技成果轉(zhuǎn)化率近80%。⑤張佳星:《怎么看科技成果轉(zhuǎn)化率》,載《科學(xué)時報》2011年3月10日第1版。這說明修改后的《科技進步法》對我國高校的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化并沒起到明顯的促進作用,中國版“拜杜法案”出現(xiàn)了失靈。自中國版的“拜杜法案”形成后,我國學(xué)界很少就其實施績效進行研究。當前,學(xué)者們主要是從法律文本的角度來分析中國版“拜杜法案”與國外制度之間存在的差距。學(xué)界傾向認為,立法已對財政資助科技項目中知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬問題做出了安排,高校知識產(chǎn)權(quán)成果轉(zhuǎn)化不理想,是因為其尚未建立起完善的知識產(chǎn)權(quán)市場運營模式。事實上,這并不是制約我國高校知識產(chǎn)權(quán)成果轉(zhuǎn)化的根本癥結(jié)。本文認為,中國版“拜杜法案”之所以出現(xiàn)失靈,是因為缺乏與之相匹配的制度環(huán)境。
發(fā)達國家和地區(qū)高??萍汲晒D(zhuǎn)化率高,不僅僅是頒布實施了《拜杜法案》,更重要的是這些國家和地區(qū)擁有與《拜杜法案》實施相匹配的制度環(huán)境:其一,這些國家的職務(wù)發(fā)明在權(quán)屬界定和權(quán)利行使上奉行發(fā)明人主義,注重保護發(fā)明人的利益,從而調(diào)動了科技人員的創(chuàng)新積極性。如,美國《專利法》規(guī)定,只有發(fā)明人或其授權(quán)人才有權(quán)申請和獲得專利。日本《專利法》規(guī)定,對于職務(wù)發(fā)明的專利申請權(quán)及專利權(quán)首先應(yīng)歸屬于雇員發(fā)明人本人所有,雇主僅僅有權(quán)享有“通常實施權(quán)”。其二,政府對于高校不存在過多的行政干預(yù),其高校具有較強的自主權(quán),能夠真正享有并自由行使法律賦予的權(quán)利。
在美國,大學(xué)與政府之間的關(guān)系很微妙,大學(xué)既不能受政府過多的干預(yù),又不能將命運全部托付給教授,這就像戰(zhàn)爭意義太重大,不能完全交給將軍一樣。⑥[美] 約翰·S·布魯貝克:《高等教育哲學(xué)》,浙江教育出版社1987版,第32頁。美國的大學(xué)有些是法人,有些不是法人。⑦方流芳:《從法律視角看中國事業(yè)單位改革-事業(yè)單位“法人化”批判》,載《比較法研究》2007年第3期,第26頁。且美國系英美法系國家,不存在公法與私法觀念的劃分,故高校也不存在公法人與私法人之說。美國政府從宏觀和微觀兩個層面對高等教育進行管理。在宏觀管理中,美國政府在高校教育體制的形成、改革和發(fā)展等方面起著重要作用。在微觀管理方面,美國政府對于高校的管理是一種間接式管理,這種間接管理是通過由社會各界人士與大學(xué)組成的中介組織來管理,它充當了政府與大學(xué)之間聯(lián)系的橋梁,以平衡國家、社會與個人之間的利益。⑧薄建國、王嘉毅:《美國公立高校的法人治理結(jié)構(gòu)及其特征》,載《國家教育行政學(xué)院學(xué)報》2010年第12期,第87頁。因此,作為市場主體,美國的大學(xué)具有很大的自由空間。
在日本,由于政府對高校管理過多的干預(yù),在20世紀末曾導(dǎo)致國立大學(xué)出現(xiàn)生存危機。日本國立大學(xué)的法人化改革措施主要是引入民間的經(jīng)驗管理理念,使國立大學(xué)從文部省的控制之下解脫出來,成為獨立的行政法人,⑨獨立行政法人化的優(yōu)點是:可以靈活有效地執(zhí)行預(yù)算,可以靈活地改變組織結(jié)構(gòu),人員定額沒有事先規(guī)定,在待遇上更多依賴個人的業(yè)績。從而擁有更加充分的辦學(xué)自由,以促進大學(xué)的活性化發(fā)展。21世紀初,日本在推進國立大學(xué)法人化改革的過程中,先后頒布實施了《國立大學(xué)法人法》、《獨立行政法人國立高等專門學(xué)校機構(gòu)法》等6部法律,予以保證改革的順利進行。國立大學(xué)法人化改革后,學(xué)校的自主性大大增加,取得了獨立的財政權(quán),減少了行政部門對高校的行政干預(yù)。日本于1999年8月31日頒布了被譽為日本版“拜杜法案”的《產(chǎn)業(yè)活力再生特別措施法》。 2003年日本國立大學(xué)法人化改革以后,大學(xué)享有了專利權(quán)。大學(xué)申請專利的數(shù)量連年增加,技術(shù)轉(zhuǎn)移比率也在不斷提高。
我國是法治后發(fā)國家,在推進法治化的進程中,移植國外先進的法律制度是實現(xiàn)我國法治目標的重要途徑。但是,國外法律制度在本土化的過程中,不可忽視其賴以生存的制度環(huán)境。在財政資助項目的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,我國有著與美國、日本等國家完全不同的制度土壤:其一,我國的職務(wù)發(fā)明在權(quán)屬界定和權(quán)利行使上均奉行單位主義,職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬于單位。高校作為項目承擔單位,享有財政資助科技項目中知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán),該項發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造,具體承擔任務(wù)的課題組科研人員作為發(fā)明人僅享有署名權(quán)、獎酬獲取權(quán),發(fā)明人無權(quán)處分屬于學(xué)校的知識產(chǎn)權(quán)。其二,高校雖然享有財政資助項目中的知識產(chǎn)權(quán),但受到我國國有資產(chǎn)管理體制的約束,在行政干預(yù)下同樣不能自由處分其知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)財政部頒布的《中央級事業(yè)單位國有資產(chǎn)處置管理暫行辦法》(財教[2008]495號)第9條的規(guī)定,高校知識產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)的一種,相應(yīng)地也被納入到國有資產(chǎn)管理的范圍內(nèi),在使用時如同其它國有資產(chǎn)一樣也須履行相應(yīng)的程序和步驟,審批程序復(fù)雜、審批時間過長,直接阻礙了高校知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化。此外,根據(jù)該《辦法》第33條之規(guī)定,知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化收益實行“收支兩條線”管理,這不僅與《高等教育法》第63條規(guī)定的高校在轉(zhuǎn)化知識產(chǎn)權(quán)獲得的收益方面是“自收自支”的精神直接相沖突,⑩《高等教育法》第63條規(guī)定,高等學(xué)校所辦產(chǎn)業(yè)或者轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)以及其他科學(xué)技術(shù)成果獲得的收益,用于高等學(xué)校辦學(xué)。而且也大大降低了投資者知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化的積極性和科研人員的創(chuàng)新熱情。
在我國,公辦高等院校被定位為事業(yè)單位。?事業(yè)單位是中國特有的概念,在我國屬于法人的一種,具有雙重角色,一是公法人角色,承擔一些政府職能;一是私法人角色,從事民事行為。作為公權(quán)力的產(chǎn)物,事業(yè)單位改革在一定意義上說是用公權(quán)力解決它自身造成的問題,其營運資金來自各級政府(包括事業(yè)單位的主管部門)的撥款和自身的營運收入。至于事業(yè)單位內(nèi)部哪些是屬于國家的資產(chǎn),哪些是屬于事業(yè)單位本身的資產(chǎn),這一點恐怕就連高校自身也分不清。長期以來,政府對于大學(xué)的管理是事無巨細,是一種集權(quán)式的管理模式,模糊了政府教育行政職能與高校管理職能之間的界限,導(dǎo)致高等學(xué)校主管部門角色不明,高等教育的舉辦者、管理者與辦學(xué)者三位一體,集中于高等主管部門。在這種集權(quán)式管理模式中,高校成淪為政府的下屬機構(gòu),即使法律中規(guī)定將財政資助科技項目中知識產(chǎn)權(quán)賦予承擔單位,高校也不能真正享有財政資助科技項目中的知識產(chǎn)權(quán),它依舊屬于國家,屬于國有資產(chǎn)。這就造成了《科技進步法》第20條和第21條立法目的落空。由此可見,在立法移植過程中,一味地追求與國際接軌,不認真研究國外先進法律制度的運行環(huán)境,加上忽視了我國現(xiàn)實存在的問題,必然導(dǎo)致我國引進的法律制度只是國外先進制度的翻版,卻因為缺乏可以與之匹配的實施環(huán)境而出現(xiàn)失靈。
促進我國高校知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化需要與之匹配的制度環(huán)境。在財政資助科技項目中的知識產(chǎn)權(quán)歸屬被《科技進步法》明確規(guī)定之前,有學(xué)者就指出,繼續(xù)深化公立大學(xué)改革,促進大學(xué)法人化運營機制的形成,是我國現(xiàn)行政府資助研究知識產(chǎn)權(quán)管理制度有效運行的關(guān)鍵。?鄭玲、趙小東:《政府資助研發(fā)成果知識產(chǎn)權(quán)管理制度探析》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第6期,第45頁。通過法人化改革,理清政府與高校之間的關(guān)系,賦予高校更多的自主權(quán)。然而,相關(guān)研究并沒有明確指出這種高校法人化到底是“公法人化”還是“私法人化”改革。公法人與私法人是大陸法系對法人的最基本分類,一般認為,公法人是指依照公法而設(shè)立的法人,私法人是依照私法而設(shè)立的法人。德國法上最先是將國家解釋為公法人。19世紀中葉以后,公法人被區(qū)分為公法社團、公營造物與公法財團三種具體的類型。我國臺灣地區(qū)的行政法學(xué)界一般繼受了德國對公法人的三分法。?葛云松:《法人與行政主體理論的再探討--以公法人概念為重點》,載《中國法學(xué)》2007年第3期,第77~79頁。不過,在我國目前的法律語境中,法人僅指私法人,即具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。我國《民法通則》頒布之后,雖然類似于公法法人的表述有所展開,但是無法與中國的機關(guān)法人聯(lián)系起來。一般說來,我國屬于大陸法系國家,我國的法治建設(shè)是在移植大陸法系的法律制度基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,然而,在移植法人制度方面僅僅承認法人僅為私法人,不知這是在移植過程中發(fā)生了誤會,還是其他,其中原因不好揣測。
行文至此,回到前面提到的日本國立大學(xué)的法人化改革背景,日本的國立大學(xué)歷經(jīng)法人化改革后,變成了獨立的行政法人,這種獨立的行政法人既不是公法人也不是私法人,而是介于兩者之間的特殊法人。獨立行政法人不是通常意義上的國家行政組織機構(gòu),它具有獨立于國家的法人資格,處理部分國家業(yè)務(wù)的企業(yè)。值得一提的是,在日本獨立行政法人概念的存在是以公法人與私法人相區(qū)別為前提的,而在我國恰恰缺乏這一語境,即公法人在我國沒有一個合理的“名分”,導(dǎo)致了學(xué)者在研究過程中,提及我國法人均潛在地指向私法人,相關(guān)文章所指的法人化改革其實指的就是私法人化改革。?例如,在《政府資助研發(fā)成果知識產(chǎn)權(quán)管理制度探析》一文中,本文作者通讀全文后發(fā)現(xiàn)其所指的法人化改革其實指的就是對高校進行私法人化改革。 參見鄭玲、趙小東:《政府資助研發(fā)成果知識產(chǎn)權(quán)管理制度探析》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第6期,第42~45頁。從理論上講,我國公立高校也屬于公法人,因為它們成立時所依據(jù)的法律屬于公法;有學(xué)者指出,高等院校這種公法人是公法人中的特別法人。?申素平:《論我國公立高等學(xué)校的公法人地位》,載《中國教育法制評論》(第2輯)2003年第2期,第14~37頁。如果把在理論上具有公法人性質(zhì)的高校實行私法人化改革,這在任何角度都是行不通的。觀念上的誤區(qū)致使我國高等院校法人化改革的提法“非驢非馬”,淪為一句空話??梢钥闯?,重塑政府與高校之間的關(guān)系是當前首要的任務(wù)。
高校屬于事業(yè)單位,因此思考高校法人化改革必須在事業(yè)單位改革的背景下進行。我國的事業(yè)單位種類繁多,如果要對事業(yè)單位進行改革,必須區(qū)別對待,分類治理。?方流芳:《從法律視角看中國事業(yè)單位改革-事業(yè)單位“法人化”批判》,載《比較法研究》2007年第3期,第27頁。2012年3月,中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》,其中指出按照社會功能將現(xiàn)有事業(yè)單位劃分為承擔行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和從事公益服務(wù)3個類別:一是對承擔行政職能的,逐步將其行政職能劃歸行政機構(gòu)或轉(zhuǎn)為行政機構(gòu);二是對從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的,逐步將其轉(zhuǎn)為企業(yè);三是對從事公益服務(wù)的,繼續(xù)將其保留在事業(yè)單位序列,強化其公益屬性。?中共中央、國務(wù)院關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見,載《光明日報》2012年4月17日,1~2版。由于高等院校從事教育性的公益服務(wù)事業(yè),按照中央文件精神,高校會繼續(xù)保持其事業(yè)單位屬性。實質(zhì)上,事業(yè)單位改革的方向就是事業(yè)單位擁有自主權(quán)。在事業(yè)單位變革過程中,使大學(xué)真正成為社會自主辦學(xué)的法人主體是始終不變的主題。?湛中樂:《大學(xué)法治與權(quán)益保護》,中國法制出版社2011版,第88頁。本文看來,我國高等院校在事業(yè)單位序列之下可以延伸出高校法人的稱謂,繼續(xù)推進高校法人化改革。通過借鑒日本獨立行政化法人改革的經(jīng)驗,逐漸讓高校從政府管制的桎梏中解脫出來。改革后,獨立的高校法人既不是公法人也不是私法人,而是介于兩者之間的特殊法人,以保證高校擁有充分的自主權(quán)。
與此同時,我國應(yīng)積極推進職務(wù)發(fā)明制度的改革。我國目前僅在《科技進步法》中對財政資助項目科技成果所形成的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬問題作出安排,這不能突出知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性,應(yīng)當在《專利法》等知識產(chǎn)權(quán)專門法中明確規(guī)定財政資助項目科技成果所形成的知識產(chǎn)權(quán)的歸屬。在此前提下,應(yīng)通過立法完善職務(wù)發(fā)明制度,使職務(wù)發(fā)明在權(quán)屬界定和權(quán)利行使上實現(xiàn)“以單位為中心”向“以發(fā)明人為主體”的轉(zhuǎn)化。2012年11月26日,國家知識產(chǎn)權(quán)局、教育部、科技部、財政部等13個部門聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于進一步加強職務(wù)發(fā)明人合法權(quán)益保護促進知識產(chǎn)權(quán)運用實施的若干意見》,出臺了一系列具體的政策措施,鼓勵職務(wù)發(fā)明人參與職務(wù)發(fā)明及其知識產(chǎn)權(quán)的運用與實施,高校應(yīng)當以此為契機,在單位與發(fā)明人之間形成完善的激勵機制,積極推進高校知識產(chǎn)權(quán)成果商業(yè)化。
推進我國高校法人化改革以確保高校擁有充分的自主權(quán)是發(fā)展的目標,然而《關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》只是一個初步的文件,如何推進改革并沒有具體的實施方案,亦缺乏相關(guān)的法律保障。由于我國事業(yè)單位改革涉及到3000萬事業(yè)單位人員的利益,改革的阻力和風(fēng)險極大,稍有不慎就可能使得事業(yè)單位改革方案胎死腹中。因此,本文僅從國有資產(chǎn)管理的角度分析現(xiàn)階段高校知識產(chǎn)權(quán)成果轉(zhuǎn)化的出路問題。
在現(xiàn)階段,為促進高校知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化,一個可行的措施就是將知識產(chǎn)權(quán)類無形資產(chǎn)不再納入國有資產(chǎn)管理范圍,而對其予以單獨管理。必須明確的是,單獨管理并不是改變公立高校知識產(chǎn)權(quán)的國有資產(chǎn)性質(zhì),而是要通過這一方式來減少過多的行政干預(yù)所帶來的不便。在這一方面,我國臺灣地區(qū)的做法值得借鑒。我國臺灣地區(qū)也存在著許多公立性大學(xué),前些年在對高校進行法人化改革時并不順利,公立大學(xué)“公法人化”的議案并沒有得到通過,其法律地位仍然是“教育部以組織規(guī)程所設(shè)立的公營造物,且為教育部的‘下級機關(guān)’。”?方流芳:《從法律視角看中國事業(yè)單位改革-事業(yè)單位“法人化”批判》,載《比較法研究》2007年第3期,第25頁。在政府與高校之間的關(guān)系沒有理順之前,臺灣地區(qū)“科學(xué)技術(shù)基本法”第6條第1款規(guī)定,“政府補助、委辦或出資之科學(xué)技術(shù)研究發(fā)展,應(yīng)依評選或?qū)彶橹绞經(jīng)Q定對象,評選或?qū)彶閼?yīng)附理由。其所獲得之智慧財產(chǎn)權(quán)與成果,得將全部或一部歸屬于研究機構(gòu)或企業(yè)所有或授權(quán)使用,不受國有財產(chǎn)法之限制。”由此,建立一個有利于知識產(chǎn)權(quán)成果轉(zhuǎn)化的便利通道。
在實踐中,我國推進中央級事業(yè)單位科技成果處置權(quán)和收益權(quán)改革試點的政策也在逐步制定和落實。例如,從2010年開始,國務(wù)院原則同意中關(guān)村先行先試“1+6”鼓勵科技創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)化系列改革政策。對于中央級事業(yè)單位一次性處置單位評估價值或批量評估價值800萬元人民幣以下的科技成果,由中央級事業(yè)單位自主處置,報財政部備案。?財政部:《關(guān)于在中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)試行中央級事業(yè)單位科技成果處置權(quán)改革試點的通知》(財教【2011】18號)。該政策經(jīng)過一年的試點實施成效明顯。2011年,中央和地方高校院所技術(shù)轉(zhuǎn)讓(科技成果處置)項目共計261項,收入約6.5億元。其中中央級事業(yè)單位200項,收入達5.1億元。技術(shù)合同成交額1890億元,同比增長20%。?參見《中央級事業(yè)單位科技成果處置權(quán)和收益權(quán)改革試點政策進展與落實》,http://www.zgc.gov.cn/“1+6”zc/,最后訪問日期:2013年1月24日??梢?,在現(xiàn)階段,為了降低政府部門的行政干預(yù),開辟綠色通道對高校知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化過程予以單獨管理,是可以采取的一個較為合理的措施。通過有條件地取消行政審批程序,并對成果轉(zhuǎn)化收益采取“自收自支”的財政管理模式,將有效促進高校知識產(chǎn)權(quán)成果轉(zhuǎn)化。