廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品法定許可問(wèn)題研究——兼論我國(guó)《著作權(quán)法》的修改

胡開(kāi)忠

廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度一直是著作權(quán)法中備受爭(zhēng)議的一項(xiàng)制度，它首先出現(xiàn)于1990年的我國(guó)《著作權(quán)法》之中，2001年修訂的《著作權(quán)法》對(duì)此作了適當(dāng)修改并為2010年的《著作權(quán)法》所繼承。在法律實(shí)施過(guò)程中，著作權(quán)人認(rèn)為廣播電臺(tái)電視臺(tái)很少履行付酬義務(wù)，權(quán)利人的利益難以得到切實(shí)保障，法律規(guī)定形同虛設(shè)。①參見(jiàn)國(guó)家版權(quán)局2012年3月公布的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法〉（修改草案）的簡(jiǎn)要說(shuō)明》。為此，國(guó)家版權(quán)局 2012年3月公布的《著作權(quán)法》修改草案第一稿將廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放錄音制品的法定許可制度并入廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放普通作品的法定許可制度之中，并就使用手續(xù)和付酬問(wèn)題作了重大修訂。2012年7月，國(guó)家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法》修改草案第二稿卻取消了該制度，引起了廣播電臺(tái)電視臺(tái)的極大不滿。由此可見(jiàn)，廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品法定許可問(wèn)題不僅關(guān)系到廣大著作權(quán)人的切身利益，而且關(guān)系到廣播電臺(tái)電視臺(tái)的相關(guān)利益，更關(guān)系著社會(huì)公眾獲取和使用作品的利益，處理好該問(wèn)題意義重大。為此，本文將結(jié)合國(guó)內(nèi)外的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)此予以探索，以促進(jìn)我國(guó)著作權(quán)立法的完善。

一、廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品法定許可的立法依據(jù)

要判斷廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度是否應(yīng)當(dāng)存在，需要首先厘清該制度存在的立法依據(jù)。從歷史上看，廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度并非我國(guó)獨(dú)創(chuàng)，它在國(guó)際公約及一些國(guó)家的立法中都有明確的規(guī)定。

早在20世紀(jì)20年代，電臺(tái)廣播就在歐洲廣為流行，一些著作權(quán)人擔(dān)心未經(jīng)許可的廣播會(huì)影響其經(jīng)濟(jì)收益，于是，在1928年的《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡(jiǎn)稱《伯爾尼公約》）羅馬修訂會(huì)議上，法國(guó)、意大利等國(guó)試圖賦予著作權(quán)人對(duì)作品的廣播予以控制的權(quán)利，而另一些成員國(guó)如澳大利亞、新西蘭和挪威則主張電臺(tái)是一種教育工具，廣播作品不應(yīng)被視為侵權(quán)行為。最終，雙方達(dá)成了妥協(xié)，該公約一方面允許著作權(quán)人以許可方式控制作品的廣播，另一方面也授權(quán)成員國(guó)國(guó)內(nèi)立法機(jī)構(gòu)“可自行規(guī)定實(shí)施上述權(quán)利的條件”。②Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1: International Copyright and Inter-American Copyright, New York: The Macmillan Company, 1938, P.470.具體而言，《伯爾尼公約》羅馬文本第11條第1款規(guī)定作者可以授權(quán)廣播電臺(tái)傳播其文學(xué)和藝術(shù)作品，但第2款又規(guī)定“行使以上第1款所指的權(quán)利的條件由本同盟成員國(guó)的法律規(guī)定，但這些條件的效力嚴(yán)格限于對(duì)此作出規(guī)定的國(guó)家。在任何情況下，這些條件均不應(yīng)有損于作者的精神權(quán)利，也不得損害作者獲得公平報(bào)酬的權(quán)利，該報(bào)酬在沒(méi)有協(xié)議情況下由主管當(dāng)局規(guī)定?！鄙鲜鲆?guī)定后為1948年《伯爾尼公約》布魯塞爾文本及1971年《伯爾尼公約》巴黎文本所繼承。

由上可知，《伯爾尼公約》第11條第2款的規(guī)定應(yīng)為對(duì)廣播權(quán)予以限制的立法依據(jù)，其目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益。根據(jù)該規(guī)定，締約國(guó)可以規(guī)定廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度，③參見(jiàn)［美］保羅·戈?duì)査固梗骸秶?guó)際版權(quán)原則、法律與慣例》，王文娟譯，中國(guó)勞動(dòng)社會(huì)保障出版社2003年版，第307頁(yè)。但應(yīng)滿足三個(gè)條件：第一，國(guó)內(nèi)法規(guī)定的條件不應(yīng)有損于作者的精神權(quán)利；第二，國(guó)內(nèi)法規(guī)定的條件不得損害作者獲得公平報(bào)酬的權(quán)利，該報(bào)酬在沒(méi)有協(xié)議的情況下由主管當(dāng)局規(guī)定；第三，該規(guī)定嚴(yán)格限于對(duì)此作出規(guī)定的國(guó)家。由此可知，廣播作品的報(bào)酬首先由協(xié)議確定，在不能達(dá)成協(xié)議的情況下，由主管當(dāng)局確定。這就意味著，即使在作者不同意廣播其作品的情況下，也可以強(qiáng)制授權(quán)廣播該作品，只要不損害作者的精神權(quán)利和獲取報(bào)酬的權(quán)利。世界貿(mào)易組織《TRIPS協(xié)定》第13條也認(rèn)可了上述限制，即各成員對(duì)專有權(quán)作出的任何限制或例外規(guī)定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相抵觸，也不得不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法權(quán)益。

根據(jù)上述規(guī)定，許多國(guó)家都在著作權(quán)法中規(guī)定了廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度，具體可以分為以下幾種類型。

（一）廣播作品的法定許可制度

1930年，為了便于公眾收看或收聽(tīng)廣播電視節(jié)目，挪威就率先在世界上規(guī)定了關(guān)于廣播作品的法定許可制度，其《版權(quán)法》第30條規(guī)定，如果作者與廣播組織不能達(dá)成廣播作品的協(xié)議時(shí)，政府可授權(quán)廣播組織廣播已合法出版一年以上的作品，并支付合理的報(bào)酬。荷蘭《版權(quán)法》第17a條也規(guī)定，為了向公眾傳播信息，廣播電臺(tái)電視臺(tái)可以不經(jīng)著作權(quán)人同意而向公眾廣播作品，但應(yīng)尊重作者的精神權(quán)利并應(yīng)向著作權(quán)人支付合理的報(bào)酬。如廣播組織未與著作權(quán)人達(dá)成相關(guān)協(xié)議，則報(bào)酬額由法庭來(lái)確定。此外，盧森堡《版權(quán)法》第24條、意大利《版權(quán)法》第52條至第57條、美國(guó)《版權(quán)法》第118條、法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.214-1條、日本《著作權(quán)法》第34條和第68條都有類似的規(guī)定。

（二）有線轉(zhuǎn)播作品和衛(wèi)星轉(zhuǎn)播作品的法定許可制度

有線轉(zhuǎn)播是指以有線方式不加改變地同時(shí)播放其他電視臺(tái)在本國(guó)播放的節(jié)目。以美國(guó)為例，在20世紀(jì)40年代，為了幫助邊遠(yuǎn)地區(qū)的居民更好地接收電視廣播，美國(guó)一些有線電視公司通過(guò)電纜將部分大城市的無(wú)線電視信號(hào)引入小城市，小城市的居民也可以收看到大城市的電視節(jié)目。但是，這一做法嚴(yán)重威脅到小城市廣播電視臺(tái)的生存。他們指責(zé)說(shuō)，有線電視經(jīng)營(yíng)者未向版權(quán)人付費(fèi)就轉(zhuǎn)播廣播電視信號(hào)的行為是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。此外，電影制片人也抱怨說(shuō)，廣播電視信號(hào)中包含了受保護(hù)的電影作品，而有線電視經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有向其支付版稅，從而影響了版權(quán)人對(duì)作品的控制并減少了其經(jīng)濟(jì)收入。④參見(jiàn)［美］羅納德·V·貝蒂格：《版權(quán)文化——知識(shí)產(chǎn)權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》，沈國(guó)麟、韓紹偉譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第118頁(yè)。為了協(xié)調(diào)上述關(guān)系，1976年的美國(guó)《版權(quán)法》第111條規(guī)定了有線轉(zhuǎn)播作品的法定許可，即允許有線電視臺(tái)未經(jīng)版權(quán)人的允許就可以轉(zhuǎn)播其他電視臺(tái)的信號(hào)，但應(yīng)向版權(quán)人支付合理的報(bào)酬。如果有線電視臺(tái)未與版權(quán)人達(dá)成付酬協(xié)議，則該報(bào)酬的數(shù)額由版稅法庭來(lái)確定。之所以這樣規(guī)定，乃是因?yàn)椤叭绻笥芯€電視公司與每一位著作權(quán)人協(xié)商談判并達(dá)成作品使用協(xié)議，并不現(xiàn)實(shí)，也會(huì)給使用者帶來(lái)不合理的負(fù)擔(dān)”，⑤Randal,C.Picker, Copyright as Entry Policy: The Case of Digital Distribution. The Antitrust Bulletin, 2002, (2):76-83.所以應(yīng)以法定許可制度來(lái)解決上述問(wèn)題。除美國(guó)外，英國(guó)、丹麥、奧地利、芬蘭等國(guó)的版權(quán)法也有類似的規(guī)定。

衛(wèi)星轉(zhuǎn)播是指通過(guò)衛(wèi)星轉(zhuǎn)播其他電視臺(tái)播放的節(jié)目。美國(guó)《版權(quán)法》第119條規(guī)定，衛(wèi)星廣播公司和其他被授權(quán)的機(jī)構(gòu)可以根據(jù)被授予的法定許可證，向公眾轉(zhuǎn)播特定電視節(jié)目的信號(hào)，供他們?cè)诩抑惺湛?。授予法定許可的條件是，接收信號(hào)的對(duì)象應(yīng)是那些無(wú)法清晰接收到全國(guó)電視節(jié)目信號(hào)的鄉(xiāng)村之家，而且廣播公司轉(zhuǎn)播節(jié)目后應(yīng)向著作權(quán)人支付合理的版稅。

由上可知，廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品法定許可制度是國(guó)際公約所承認(rèn)的一種制度，該制度也為美國(guó)、挪威、荷蘭、意大利等國(guó)所接受。它具有如下特點(diǎn)：1. 其設(shè)立的主要目的是為了便于公眾觀看或收聽(tīng)廣播電視節(jié)目，以促進(jìn)信息的傳播；2. 被使用的作品僅限于已合法發(fā)表的作品；3. 廣播電臺(tái)電視臺(tái)使用上述作品可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可；4. 廣播電臺(tái)電視臺(tái)使用作品的方式既包括直接廣播也包括有線轉(zhuǎn)播和衛(wèi)星轉(zhuǎn)播等方式；5. 廣播電臺(tái)電視臺(tái)應(yīng)尊重著作權(quán)人的精神權(quán)利并向其支付合理的報(bào)酬；6. 廣播電臺(tái)電視臺(tái)支付報(bào)酬的數(shù)額應(yīng)與著作權(quán)人協(xié)商，協(xié)商不成則由國(guó)家主管機(jī)關(guān)裁定。

二、廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品法定許可制度的合理性

從理論和實(shí)踐看，廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品法定許可制度具有一定的合理性，主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。

（一）降低著作權(quán)交易的成本

所謂交易成本，是指獲得準(zhǔn)確市場(chǎng)信息所需要的費(fèi)用，以及談判和締結(jié)契約的費(fèi)用，它主要由信息搜尋成本、談判成本、締約成本、監(jiān)督履約情況的成本、可能發(fā)生的處理違約行為的成本所構(gòu)成?？扑菇淌谡J(rèn)為，當(dāng)交易費(fèi)用為零時(shí)，不同的產(chǎn)權(quán)界定將不會(huì)影響資源配置的結(jié)果；反之，當(dāng)交易費(fèi)用不為零時(shí)，不同的產(chǎn)權(quán)界定會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)不同的資源配置結(jié)果。此即為著名的“科斯定理”。⑥參見(jiàn)［美］羅納德·哈里·科斯：《論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，盛洪、陳郁譯，上海三聯(lián)書(shū)店1994年版，第355頁(yè)。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人之間的交易往往存在很高的交易成本，資源的配置不能達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)。因此，為了提高資源配置的效率，應(yīng)當(dāng)努力減少成本，合理界定產(chǎn)權(quán)。

依據(jù)法律規(guī)定，使用者利用他人作品時(shí)，一般應(yīng)獲得著作權(quán)人的許可并支付報(bào)酬。而在實(shí)踐中，廣播電臺(tái)電視臺(tái)在廣播電視業(yè)務(wù)中需要大量使用他人的作品，如果每使用一件作品都需要獲得著作權(quán)人的同意，則他們與著作權(quán)人的交易將存在如下交易成本：1. 尋找作品著作權(quán)人的成本；2. 與著作權(quán)人就作品使用而談判的成本；3. 與著作權(quán)人達(dá)成使用協(xié)議的成本；4. 監(jiān)督合同履行的成本；5. 處理違約行為的成本，等等。同樣，著作權(quán)人如果要許可廣播電臺(tái)電視臺(tái)使用其作品，也需要支出上述成本。而且，作品廣播的時(shí)間非常短暫，很少留下痕跡，因此著作權(quán)人要及時(shí)進(jìn)行監(jiān)督非常困難且管理成本很高。對(duì)于廣播電臺(tái)電視臺(tái)來(lái)說(shuō)，如果法律規(guī)定他們只有獲得著作權(quán)人授權(quán)才能廣播作品，那么交易的后果可能使著作權(quán)人受益，但該交易成本將會(huì)明顯大于交易后的預(yù)期收益，從而影響廣播電臺(tái)電視臺(tái)的業(yè)務(wù)，降低社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益。⑦See Guido Calabresi & Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1089特別是對(duì)于一些難以找到著作權(quán)人的作品，交易成本更是高昂。

有了廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度，廣播電臺(tái)電視臺(tái)無(wú)需取得著作權(quán)人的同意就可以使用其作品，這樣就節(jié)約了廣播電臺(tái)電視臺(tái)的信息搜尋成本。其次，廣播電臺(tái)電視臺(tái)在使用作品時(shí)無(wú)需征求著作權(quán)人的同意，這樣就節(jié)約了當(dāng)事人的談判成本、達(dá)成使用協(xié)議的成本、管理協(xié)議及處理違約行為的成本。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者曾指出，1976年的美國(guó)《版權(quán)法》第111條規(guī)定有線電臺(tái)電視臺(tái)轉(zhuǎn)播作品的法定許可的目的就是“為了避免與版權(quán)持有人單個(gè)談判的交易成本”⑧Randal,C.Picker, Copyright as Entry Policy: The Case of Digital Distribution. The Antitrust Bulletin, 2002, (2):76-83.。。同樣，著作權(quán)人在作品發(fā)表后，主要關(guān)心的是自己的經(jīng)濟(jì)利益。如果廣播電臺(tái)電視臺(tái)能在播放作品后向其支付合理的報(bào)酬，那么著作權(quán)人也可以在獲得經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)而節(jié)約大量的交易成本。

（二）打破著作權(quán)壟斷并促進(jìn)作品傳播

作品不同于有形產(chǎn)品，它具有無(wú)形性，著作權(quán)人很難用物理手段來(lái)控制，⑨參見(jiàn)吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第18頁(yè)。為此，各國(guó)都以授予專有權(quán)的方式來(lái)保護(hù)著作權(quán)，即賦予著作權(quán)人有權(quán)排斥他人對(duì)作品的復(fù)制或進(jìn)行其他方式的利用。美國(guó)學(xué)者羅伯特·考特和托馬斯·尤倫從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度解釋了對(duì)作品給予專有權(quán)保護(hù)的理由：作品作為信息產(chǎn)品的一種，在生產(chǎn)上代價(jià)甚高，而在消費(fèi)上無(wú)對(duì)抗性且信息的傳遞費(fèi)用相對(duì)較小，消費(fèi)者往往希望變成信息的“搭便車者”，“不受管制的市場(chǎng)將在有創(chuàng)造力的思想上和創(chuàng)造性的作品（如書(shū)籍、繪畫(huà)和音樂(lè)）上生產(chǎn)出小于最優(yōu)值的信息數(shù)量”⑩參見(jiàn)［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海人民出版社1994年版，第153頁(yè)。，所以這種市場(chǎng)無(wú)效率。為此，政府必須在信息市場(chǎng)上進(jìn)行干預(yù)以增加所生產(chǎn)的信息數(shù)量，如政府通過(guò)授予獨(dú)占權(quán)的方式給信息提供者以補(bǔ)貼?？傊?，著作權(quán)制度可以補(bǔ)償作者的勞動(dòng)消耗，激發(fā)作者的創(chuàng)造熱情，豐富人類的文化食糧，促進(jìn)社會(huì)精神文明和物質(zhì)文明的發(fā)展。

在對(duì)作品進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，我們也應(yīng)看到，作品具有唯一性的特點(diǎn)，如果只保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利而對(duì)其權(quán)利不予以適當(dāng)限制，則容易造成作品利用上的壟斷從而損害社會(huì)公益。廣播在國(guó)民教育、文化傳播方面有著非常重要的作用，如果授予作者不受限制的獨(dú)占權(quán)利，就可能出現(xiàn)拒絕許可廣播其作品，或者要求很高的價(jià)格的情況，大量的廣播電臺(tái)電視臺(tái)不能廣播已發(fā)表的作品，這將形成著作權(quán)人在作品利用上的壟斷。從后果上看，壟斷是導(dǎo)致市場(chǎng)失靈的首要根源，壟斷者為了利潤(rùn)最大化的目標(biāo)，采取的政策是減少生產(chǎn)產(chǎn)量，同時(shí)收取高于邊際成本的價(jià)格，從而導(dǎo)致社會(huì)總福利減少的無(wú)謂損失。?參見(jiàn)［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海人民出版社1994年版，第49頁(yè)。這樣一來(lái)，廣播電臺(tái)電視臺(tái)將面臨無(wú)作品可播放或者買不起作品播放的局面，將難以完成宣傳和傳播社會(huì)文化信息的任務(wù)，不利于社會(huì)文化的傳播。一些學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)人在作品的傳播上處于壟斷地位，要打破該局面需要借助法定許可制度來(lái)促進(jìn)作品的廣泛傳播，增加社會(huì)的文化消費(fèi)產(chǎn)品總量。?Goldstein, Preempted State Doctrines, Involuntary Transfers and Compulsory Licenses: Testing the Limits of Copyright, 24 U.C.L.A. L. REV.1107, 1108 (1977).所以，有了廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度，廣播電臺(tái)電視臺(tái)可以不經(jīng)著作權(quán)人許可而使用其作品，從而打破了著作權(quán)壟斷，簡(jiǎn)化了作品使用的程序，方便了作品的傳播。與此同時(shí)，該制度兼顧了著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，從而給予了著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)激勵(lì)。

（三）保障公眾的信息獲取權(quán)

著作權(quán)法立法的目的，一方面在于賦予作者利用其作品的權(quán)利以激勵(lì)其創(chuàng)作熱情，另一方面在于最大限度地確保人們獲取作品。公眾所享有的這種獲取和利用作品的權(quán)利即為公眾的信息獲取權(quán)，它是公民言論自由權(quán)的一個(gè)重要組成部分。?Gillian Davies, Copyright and the Public Interest, Sweet & Maxwell, 2002, p.8.上述精神充分體現(xiàn)在《世界人權(quán)宣言》第27條中：“每個(gè)人都有權(quán)自由參與社會(huì)文化生活，分享文化藝術(shù)和科技進(jìn)步帶來(lái)的利益；每個(gè)人都有權(quán)就其創(chuàng)作完成的文學(xué)藝術(shù)或科學(xué)作品所帶來(lái)的人身和經(jīng)濟(jì)利益要求獲得法律保護(hù)?！憋@然，該公約認(rèn)為應(yīng)使著作權(quán)人的利益與社會(huì)公眾的利益保持相對(duì)的平衡?！恫疇柲峁s》第11條第2款關(guān)于廣播權(quán)的限制就是上述兩種利益平衡的結(jié)果。具體而言，首先，廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度簡(jiǎn)化了廣播電臺(tái)電視臺(tái)使用作品的程序，使其不經(jīng)著作權(quán)人的許可就可以播放作品，從而打破了著作權(quán)人在信息流通和使用上的壟斷；其次，該制度使廣播電臺(tái)電視臺(tái)可以大量地多次地使用作品，可以促進(jìn)信息和知識(shí)在社會(huì)不同層面快速流動(dòng)，使公眾容易接觸到作品；再次，廣播電臺(tái)電視臺(tái)承擔(dān)著重要的公共宣傳職能，他們是公眾獲取信息的最重要的渠道之一，廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放的作品越多，公眾獲取的信息越充分。這樣一來(lái)，公眾的信息獲取權(quán)這一人權(quán)才充分得到了法律的保障?？偠灾?，該制度增加了作品的流通渠道，促進(jìn)了信息的自由傳播，在此基礎(chǔ)上保障了公民的言論自由。?參見(jiàn)張離：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的合理使用與法定許可》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2003年第2期。

（四）保障著作權(quán)人獲得合理的報(bào)酬

廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度在實(shí)踐中引起了爭(zhēng)議，一些學(xué)者認(rèn)為，該制度容易加劇著作權(quán)被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)，違背了私權(quán)平等的原則；?Vincenzo, Zeno-Zencovich, Freedom of Expression:a Critical and Comparative Analysis. London: Routledge-Cavendish, 2008.p.2.另一些學(xué)者認(rèn)為，該制度過(guò)分偏向了作品使用者的利益，抑制了著作權(quán)人的創(chuàng)作熱情，無(wú)法滿足著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要求；?Robert, P. Merges, The Concept of Property in the Digital Age. Berkeley Law Review, 2008, (27):1022-1045.更有學(xué)者認(rèn)為，該制度使著作權(quán)人喪失了自由締約權(quán)，損害了其經(jīng)濟(jì)利益。?Stanley M. Besen et al., Copyright Liability for Cable Television: Compulsory Licensing and the Coase Theorem, 21 J.L. & Econ. 68 (1978).事實(shí)上，廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度對(duì)著作權(quán)人的利益損害十分有限。首先，法定許可使用的對(duì)象是已發(fā)表的作品，這不會(huì)損害作者的發(fā)表權(quán)；其次，既然著作權(quán)人同意發(fā)表作品，那么著作權(quán)人還是愿意作品被利用并獲取一定的財(cái)產(chǎn)利益。該制度雖然剝奪了著作權(quán)人許可他人使用作品的權(quán)利，但要求使用人向著作權(quán)人支付合理的報(bào)酬，因此這在一定程度上符合著作權(quán)人的意愿。正如美國(guó)學(xué)者保羅·戈?duì)査固顾赋龅哪菢?，法定許可的實(shí)質(zhì)是以包括強(qiáng)制性命令和其他強(qiáng)制手段在內(nèi)的法律救濟(jì)為后盾，換取經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)，以便使使用人提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)量與著作權(quán)人的期望值盡量一致。?參見(jiàn)參見(jiàn)［美］保羅·戈?duì)査固梗骸秶?guó)際版權(quán)原則、法律與慣例》，王文娟譯，中國(guó)勞動(dòng)社會(huì)保障出版社2003年版，第302頁(yè)。例如，廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品后，按照法律的規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬，從而使著作權(quán)人可以獲得合理的經(jīng)濟(jì)利益。而且，該制度可以擴(kuò)大作品傳播的范圍，增強(qiáng)作品的影響力，使著作權(quán)人獲得較大的經(jīng)濟(jì)利益。

在我國(guó)，廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度最初規(guī)定于1990年《著作權(quán)法》第40條，即廣播電臺(tái)、電視臺(tái)使用他人已發(fā)表的作品制作廣播、電視節(jié)目，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用；并且除該法規(guī)定可以不支付報(bào)酬的以外，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬。2001年修訂的《著作權(quán)法》第42條保留了上述規(guī)定，但作了文字性修改：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。”此外，該法第43條還將原《著作權(quán)法》第43條規(guī)定的廣播電臺(tái)電視臺(tái)免費(fèi)播放錄音制品的制度修改為法定許可使用制度，即“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的除外。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！鄙鲜鰞蓷l規(guī)定后為2010年修訂的《著作權(quán)法》第43條和第44條所繼承。

廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度實(shí)施以來(lái)，爭(zhēng)議不斷，主要集中于廣播電臺(tái)電視臺(tái)未能及時(shí)向著作權(quán)人支付合理報(bào)酬這一問(wèn)題上。國(guó)家版權(quán)局 2012年3月公布的關(guān)于《著作權(quán)法》修改草案第一稿的說(shuō)明指出，“從著作權(quán)法定許可制度20年的實(shí)踐來(lái)看，基本沒(méi)有使用者履行付酬義務(wù)，也很少發(fā)生使用者因?yàn)槲绰男懈冻炅x務(wù)而承擔(dān)法律責(zé)任，權(quán)利人的權(quán)利未得到切實(shí)保障，法律規(guī)定形同虛設(shè)。在修法征求意見(jiàn)過(guò)程中，鑒于這項(xiàng)制度的實(shí)際效果，有專家建議取消法定許可制度。”?參見(jiàn)國(guó)家版權(quán)局2012年3月公布的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)著作權(quán)法>（修改草案）的簡(jiǎn)要說(shuō)明》。為此，2012年7月，國(guó)家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法》修改草案第二稿則干脆取消了廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度，只允許廣播電臺(tái)電視臺(tái)經(jīng)著作權(quán)人許可而使用作品。

本文認(rèn)為，從國(guó)外的立法和司法實(shí)踐來(lái)看，廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度具有重要意義。該制度對(duì)于降低著作權(quán)交易成本、促進(jìn)作品的傳播、保障公眾獲得信息的權(quán)利、促進(jìn)廣播電視業(yè)的健康發(fā)展，具有非常重要的意義。我國(guó)作為一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，制定著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)符合中國(guó)的國(guó)情，更不應(yīng)該超出國(guó)情來(lái)過(guò)分提高著作權(quán)的保護(hù)水平。?參見(jiàn)吳漢東：《利弊之間:知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的政策科學(xué)分析》，載《法商研究》2006年第5期。廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度是一種為保護(hù)社會(huì)公益而設(shè)定的制度，非常有利于促進(jìn)發(fā)展中國(guó)家的文化發(fā)展。在世界上，一些發(fā)達(dá)國(guó)家都未取消該制度，我國(guó)為什么要取消呢？更何況，我國(guó)的廣播電視業(yè)承擔(dān)著政治宣傳、文化教育的功能，與西方的商業(yè)廣播電視存在明顯的差別，因此立法時(shí)更應(yīng)兼顧中國(guó)廣播電視業(yè)的現(xiàn)狀，更不能隨意取消。其次，將作者未獲得合理的報(bào)酬作為取消廣播電臺(tái)電視臺(tái)使用作品的法定許可的理由并不適當(dāng)。盡管該制度在實(shí)施上存在一定的問(wèn)題，作者的獲酬權(quán)在現(xiàn)實(shí)生活中未獲得充分的保護(hù)，但這決不能成為廢除該制度的理由。制度實(shí)施上的不足，可以通過(guò)立法的修訂及執(zhí)法的完善來(lái)解決，而不能因噎廢食而取消該制度。

三、廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度的完善

廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度在性質(zhì)上是對(duì)著作權(quán)的限制，只有在不得不兼顧作者的權(quán)利及其傳播者利益的情況下才可接受。?參見(jiàn)［西班牙］德利婭·利普?？酥骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》， 聯(lián)合國(guó)教科文組織譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司2000年版，第182頁(yè)。該制度之所以未在我國(guó)成功實(shí)施，主要原因在于，它雖然照顧了廣播電臺(tái)電視臺(tái)使用作品的利益，但未充分保護(hù)著作權(quán)人的利益，因?yàn)楝F(xiàn)行著作權(quán)法未規(guī)定完善的付酬機(jī)制和法律救濟(jì)機(jī)制，加之執(zhí)法不嚴(yán)，導(dǎo)致著作權(quán)人未獲得合理的報(bào)酬。在現(xiàn)實(shí)生活中，一些著作權(quán)人之所以反對(duì)法定許可制度, 并非是反對(duì)其作品被他人使用, 而是不能接受作品使用人沒(méi)有向其支付足額報(bào)酬這樣一種普遍存在的情況。?參見(jiàn)于定明、楊靜：《論著作權(quán)法定許可使用制度的保障措施》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2007年第5期。如果廣播電臺(tái)電視臺(tái)在使用著作權(quán)人作品后向其支付合理的報(bào)酬，那么著作權(quán)人一般不會(huì)反對(duì)。因此，構(gòu)建完善的付酬機(jī)制和法律救濟(jì)機(jī)制，是廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度能否成功實(shí)施的關(guān)鍵所在。為此，本文建議從如下幾方面來(lái)完善。

（一）完善廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的付酬機(jī)制

我們可以從如下幾方面來(lái)完善廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的付酬機(jī)制：

1.理順廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度

現(xiàn)行《著作權(quán)法》關(guān)于法定許可的規(guī)定在內(nèi)容上存在重復(fù)之處，因?yàn)榈?3條第2款規(guī)定的是播放普通作品的法定許可制度，第44條規(guī)定的是播放錄音制品中被錄制的作品的法定許可使用制度。其實(shí)，錄音制品中的作品與其它作品在形式上并無(wú)明顯區(qū)別，廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放錄音制品的法定許可制度完全可以適用廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放普通作品的法定許可制度，因此應(yīng)取消第44條的規(guī)定而適用第43條第2款的規(guī)定，并據(jù)此確定一個(gè)合理的付酬標(biāo)準(zhǔn)。?參見(jiàn)胡開(kāi)忠：《廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放錄音制品付酬問(wèn)題探析》，載《法律科學(xué)》2012年第2期。《著作權(quán)法》修改草案第一稿也采納了上述觀點(diǎn)。

2.建立廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的記錄保存制度

以前，廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放他人作品時(shí)，很少保存作品使用的記錄。這樣一來(lái)，即使廣播電臺(tái)電視臺(tái)沒(méi)有向著作權(quán)人付酬，著作權(quán)人也很難提供作品使用的證據(jù)。為了解決這一問(wèn)題，《著作權(quán)法》修改草案第一稿第48條設(shè)計(jì)了備案制度，即要求廣播電臺(tái)電視臺(tái)在播放作品前向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請(qǐng)備案，否則不能使用。本文認(rèn)為，備案可以保留作品使用的證據(jù)，有利于著作權(quán)人主張權(quán)利，但它有相當(dāng)大的缺陷。首先，法定許可制度不以備案為前提。目前，多數(shù)國(guó)家的著作權(quán)法都未規(guī)定使用作品的備案制度，備案不是使用人的法定義務(wù)?！吨鳈?quán)法》修改草案第一稿將備案義務(wù)施加于使用者并規(guī)定了不備案的法律責(zé)任，其合法性值得推敲。其次，如果使用者向著作權(quán)人支付了合理的報(bào)酬，那么他不備案也不構(gòu)成侵權(quán)行為。這樣一來(lái)，備案制度的意義不大。再次，備案制度將導(dǎo)致作品使用的低效率。如果要求廣播電臺(tái)電視臺(tái)在播放作品前都必須備案，這將影響廣播電臺(tái)電視臺(tái)節(jié)目的播出，而且廣播電臺(tái)電視臺(tái)及國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門都需要花費(fèi)一定的時(shí)間、人力和財(cái)力成本來(lái)備案。這樣一來(lái)，備案制度將降低作品使用的效率，也不利于傳播作品，更不利于保障公眾的信息獲取權(quán)。

本文認(rèn)為，法定許可制度已豁免了廣播電臺(tái)電視臺(tái)征求著作權(quán)人許可的義務(wù)，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，廣播電臺(tái)電視臺(tái)應(yīng)在向著作權(quán)人支付報(bào)酬方面承擔(dān)更多的義務(wù)。為此，應(yīng)建立廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的記錄保存制度，即廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品時(shí)應(yīng)做好播放的記錄并妥善保存。該記錄應(yīng)載明被播放的作品的名稱、著作權(quán)人的信息、播放作品的電臺(tái)電視臺(tái)的名稱、播放的時(shí)間和次數(shù)、廣播電視節(jié)目的錄音錄像剪輯，等等。廣播電臺(tái)電視臺(tái)應(yīng)對(duì)上述記錄妥善保存，做好備份。對(duì)于不建立上述制度或有弄虛作假行為的，應(yīng)嚴(yán)格追究其法律責(zé)任。

3.規(guī)定著作權(quán)人查閱記錄的權(quán)利及使用人的通知義務(wù)

在現(xiàn)實(shí)生活中，作品使用方往往處于強(qiáng)勢(shì)地位，與著作權(quán)人就作品使用問(wèn)題協(xié)商不多，著作權(quán)人也很難全面了解自己的作品被使用的情況。為了保護(hù)著作權(quán)人獲得報(bào)酬的權(quán)利，一些國(guó)家的立法賦予了著作權(quán)人查閱作品使用記錄的權(quán)利，并要求使用方及時(shí)通知著作權(quán)人。例如，法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.131-7 條、第L.131-13條、第L.131-14條、第L.131-21條、第L.131-28條詳細(xì)規(guī)定了出版社、演出組織方、錄音錄像制作者的報(bào)告義務(wù)，即作品使用人應(yīng)依合同規(guī)定的條件、期限向作者報(bào)告賬目。如無(wú)特別約定，作者可要求出版人一年至少報(bào)告一次該會(huì)計(jì)年度中制作復(fù)制品的數(shù)量，并指明每次印刷的時(shí)間和數(shù)量以及庫(kù)存數(shù)量。演出經(jīng)營(yíng)者須向作者或其代表人通報(bào)公開(kāi)表演或演奏的準(zhǔn)確節(jié)目，并向他們報(bào)告經(jīng)核實(shí)的賬目，他應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限同作者或其代表人結(jié)清約定的報(bào)酬總額。錄音錄像制作者一年至少一次向作者及合作作者提交一份來(lái)自作品每次使用形式的收入報(bào)告。在美國(guó)，廣播信號(hào)的轉(zhuǎn)播者須定期向主播者提交相應(yīng)文件，告知有關(guān)信息以便于監(jiān)督。而且，轉(zhuǎn)播者應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)播時(shí)通知著作權(quán)人，如果著作權(quán)人沒(méi)有收到每月的費(fèi)用和說(shuō)明，可以書(shū)面向使用人發(fā)出通知，對(duì)方必須在30天內(nèi)采取補(bǔ)救措施。并且，此類文件必須向版權(quán)局備案, 以供公眾查閱。?參見(jiàn)李永明、曹興龍：《中美著作權(quán)法定許可制度比較研究》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第4期。有了上述規(guī)定，著作權(quán)人可以充分了解其作品的使用情況，有利于保護(hù)自己的合法利益。

在我國(guó)，廣播電臺(tái)電視臺(tái)廣播作品后，著作權(quán)人也很難了解作品被使用的情況。為了充分保護(hù)著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，著作權(quán)法也應(yīng)賦予著作權(quán)人查閱廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品記錄的權(quán)利，并要求廣播電臺(tái)電視臺(tái)在播放作品后及時(shí)通知著作權(quán)人。關(guān)于通知的對(duì)象，原則上應(yīng)發(fā)給著作權(quán)人。如果著作權(quán)人參加了著作權(quán)集體管理組織，則可發(fā)給該組織。關(guān)于通知的方式，可以用書(shū)面方式、電話方式、電子郵件等方式作出。如果廣播電臺(tái)電視臺(tái)無(wú)法獲知著作權(quán)人的真實(shí)信息，可以以公告方式來(lái)通知，或者將作品使用的情況告知國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門。關(guān)于通知的時(shí)間，一般應(yīng)以廣播后一個(gè)月內(nèi)通知為宜，這樣既能及時(shí)保護(hù)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，又可以給予廣播電臺(tái)電視臺(tái)合理的準(zhǔn)備時(shí)間。關(guān)于通知的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括被播放的作品的名稱、著作權(quán)人的信息、播放作品的電臺(tái)電視臺(tái)的名稱、播放的時(shí)間和次數(shù)、廣播信號(hào)覆蓋的地域、付酬的數(shù)額、爭(zhēng)議的解決方式等。對(duì)于不及時(shí)通知或有弄虛作假行為的，應(yīng)嚴(yán)格追究其法律責(zé)任。

4.合理確定廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)

《伯爾尼公約》第11條之二規(guī)定了對(duì)廣播權(quán)的限制，并要求廣播電臺(tái)、電視臺(tái)向作者支付合理的報(bào)酬。該報(bào)酬數(shù)額有兩種確定方式：一是由當(dāng)事人約定；二是在當(dāng)事人未能約定的情況下由主管當(dāng)局確定。該主管當(dāng)局包括行政主管部門和司法部門。

我國(guó)《著作權(quán)法》第43條第2款規(guī)定，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放他人已發(fā)表的作品應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬，但未對(duì)付酬標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定。對(duì)此，立法部門認(rèn)為，付酬問(wèn)題應(yīng)適用《著作權(quán)法》第28條的規(guī)定：“使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)可以由當(dāng)事人約定，也可以按照國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。當(dāng)事人約定不明確的，按照國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。”?參見(jiàn)姚紅主編：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋解》，群眾出版社2001年版，第254頁(yè)。關(guān)于播放已出版的錄音制品的問(wèn)題，該法第44條規(guī)定，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的除外。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。為此，國(guó)務(wù)院于2009年11月10日公布了《廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放錄音制品支付報(bào)酬暫行辦法》，但目前僅少數(shù)廣播電臺(tái)電視臺(tái)與中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)就播放錄音制品的付酬問(wèn)題達(dá)成了初步協(xié)議，絕大多數(shù)廣播電臺(tái)電視臺(tái)都處于觀望狀態(tài)，對(duì)該辦法規(guī)定的付酬標(biāo)準(zhǔn)持有異議。

本文認(rèn)為，《著作權(quán)法》第44條規(guī)定的播放錄音制品的法定許可使用制度應(yīng)包含于第43條第2款規(guī)定的播放普通作品的法定許可使用制度之中，因此應(yīng)制定一個(gè)統(tǒng)一的廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)在制定時(shí)應(yīng)考慮作品被廣播的時(shí)間長(zhǎng)短、電臺(tái)或電視臺(tái)的級(jí)別、收視率或收聽(tīng)率、被播放的次數(shù)、信號(hào)覆蓋的地域、電臺(tái)或電視臺(tái)使用作品的收入、作者的創(chuàng)作投入、作者的名氣、觀眾的層次、作品的質(zhì)量、節(jié)目的播出時(shí)段等因素。?參見(jiàn)胡開(kāi)忠：《廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放錄音制品付酬問(wèn)題探析》，載《法律科學(xué)》2012年第2期。而且，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，該付酬標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)適當(dāng)調(diào)整，著作權(quán)人獲得的報(bào)酬的上升幅度應(yīng)與物價(jià)上漲相適應(yīng)。

5.建立付酬協(xié)商機(jī)制和爭(zhēng)議裁決機(jī)制

在我國(guó)，如果當(dāng)事人不能就付酬問(wèn)題達(dá)成協(xié)議，則依據(jù)行政法規(guī)規(guī)定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付，這有利于提高作品使用的效率。不過(guò)，我國(guó)的廣播電視事業(yè)未完全市場(chǎng)化，與國(guó)外的廣播組織存在很大的不同，廣播電臺(tái)電視臺(tái)使用作品的情形千差萬(wàn)別，難以用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)量化，?參見(jiàn)李永明、曹興龍：《中美著作權(quán)法定許可制度比較研究》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第4期。因此行政機(jī)關(guān)制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)顯得僵化而缺乏靈活性，不能完全適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，使得廣播電臺(tái)電視臺(tái)支付的報(bào)酬相對(duì)于著作權(quán)人的預(yù)期收益過(guò)低或過(guò)高，引起了著作權(quán)人和廣播電臺(tái)電視臺(tái)的不滿。

要解決上述問(wèn)題，除了應(yīng)制定一個(gè)統(tǒng)一的付酬標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)建立廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的付酬協(xié)商機(jī)制：首先，使用作品付酬問(wèn)題在性質(zhì)上屬于民事問(wèn)題，根據(jù)意思自治原則，付酬的數(shù)額首先應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商確定，這樣不容易形成價(jià)格上的壟斷。為此，廣播電臺(tái)電視臺(tái)應(yīng)與著作權(quán)人或其委托的著作權(quán)集體管理組織就播放作品的付酬問(wèn)題先行協(xié)商，爭(zhēng)取達(dá)成一個(gè)雙方都滿意的標(biāo)準(zhǔn)。這樣可以使廣播電臺(tái)電視臺(tái)自覺(jué)、自愿地履行義務(wù)，也滿足了廣大著作權(quán)人的要求。其次，在當(dāng)事人不能就付酬標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成協(xié)議的情況下，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》第11條之二的規(guī)定允許當(dāng)事人通過(guò)仲裁或訴訟方式確定。例如，美國(guó)《版權(quán)法》第118條d 款規(guī)定，公共廣播機(jī)構(gòu)廣播已出版的非戲劇性音樂(lè)作品、繪畫(huà)、圖形或雕塑作品時(shí)，可以就報(bào)酬問(wèn)題與版權(quán)人協(xié)商。在無(wú)約定或協(xié)商不成的情況下，由“版權(quán)使用費(fèi)法庭”（Copyright Royalty Tribunal）來(lái)確定。1993年，美國(guó)國(guó)會(huì)又通過(guò)法律，撤銷了常設(shè)性的版權(quán)使用費(fèi)法庭，代之以非常設(shè)性的“版權(quán)使用費(fèi)仲裁庭”（Copyright Arbitration Royalty Panel）。該仲裁庭由國(guó)會(huì)圖書(shū)館長(zhǎng)指定的人選組成，仲裁庭決定報(bào)酬的支付標(biāo)準(zhǔn)及條件，并在《聯(lián)邦公報(bào)》上公布。?參見(jiàn)李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第189頁(yè)。此外，法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.214-4 條也規(guī)定，如果當(dāng)事人不能就付酬數(shù)額達(dá)成一致，則由委員會(huì)來(lái)確定。該委員會(huì)由最高法院第一院長(zhǎng)指定的司法法官主持，并由一名行政法院副院長(zhǎng)指定的行政法院成員、一名負(fù)責(zé)文化的部長(zhǎng)指定的專業(yè)資深人士、報(bào)酬受益人組織的代表及使用人組織的代表共同組成。仲裁庭在仲裁時(shí)一般應(yīng)努力實(shí)現(xiàn)如下幾個(gè)目標(biāo)：1. 使公眾盡可能最大限度地接觸作品；2. 給予著作權(quán)人合理的回報(bào)并給予作品使用者合理的收入；3. 承認(rèn)作者和使用人在作品創(chuàng)作和傳播中的貢獻(xiàn)；4. 減少法定許可制度對(duì)于工業(yè)的不利影響。?Henry H. Perritt, Jr. , Cut In Tiny Pieces: Ensuring That Fragmented Ownership Does not Chill Creativity. 14 Vand. J. Ent.& Tech. L.1.Fall 2011.此外，盧森堡《著作權(quán)法》第24條亦有類似規(guī)定。

借鑒上述經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)也應(yīng)由國(guó)家有關(guān)部門牽頭組成一個(gè)作品使用費(fèi)仲裁庭，對(duì)付酬?duì)幾h進(jìn)行仲裁，在仲裁時(shí)應(yīng)充分考慮著作權(quán)人、作品使用者、社會(huì)公眾的利益及產(chǎn)業(yè)的利益，并盡量使上述利益保持相對(duì)的平衡。此外，在仲裁結(jié)果作出前，如果當(dāng)事人之間就付酬問(wèn)題達(dá)成了協(xié)議，則應(yīng)按該協(xié)議處理。該協(xié)議的效力也優(yōu)先于行政法規(guī)規(guī)定的付酬標(biāo)準(zhǔn)。

（二）完善相關(guān)的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制

長(zhǎng)期以來(lái)，一些廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品而不向著作權(quán)人支付報(bào)酬，損害了著作權(quán)人的利益，也與法定許可制度設(shè)定的初衷不符。為此，我們必須根據(jù)《伯爾尼公約》的規(guī)定來(lái)完善權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。

1.建立廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可的中止機(jī)制

著作權(quán)法修改時(shí)應(yīng)規(guī)定，對(duì)于不遵守法定許可規(guī)則的廣播電臺(tái)或電視臺(tái)，可以暫時(shí)剝奪其享有法定許可使用的資格。這是因?yàn)?，尊重作者的精神?quán)利、保障作者獲得公平報(bào)酬的權(quán)利，是《伯爾尼公約》要求成員國(guó)在實(shí)施法定許可制度時(shí)必須遵守的條件。如果廣播電臺(tái)電視臺(tái)不遵守該條件，則喪失了實(shí)施法定許可使用的條件，應(yīng)當(dāng)剝奪這一資格。美國(guó)《版權(quán)法》第510條規(guī)定，有線電視組織只能消極地轉(zhuǎn)播電視節(jié)目，如果他們對(duì)節(jié)目隨意改變或增刪，或者在節(jié)目中插播商業(yè)廣告，則法院可以判令剝奪該有線廣播組織轉(zhuǎn)播一個(gè)或一個(gè)以上遠(yuǎn)距離廣播信號(hào)的法定許可權(quán)益，但該權(quán)益的剝奪不超過(guò)30天。其目的是為了保護(hù)最先播出信號(hào)的廣播組織者的利益。?See H.R. Rep. No. 94-1476, at 93-94 (1976), reprinted in 1976 U.S.C.C.A.N. 5659, 5708-09.在實(shí)踐中，我國(guó)一些廣播電臺(tái)或電視臺(tái)播放他人作品后既不付酬也不通知著作權(quán)人，或者隨意對(duì)他人的作品進(jìn)行改動(dòng)，著作權(quán)人往往難以追究其法律責(zé)任，從而使法定許可制度設(shè)定的初衷落空。為此，對(duì)于不遵守法定許可制度的廣播電臺(tái)或電視臺(tái)，應(yīng)暫時(shí)剝奪其享有法定許可使用的資格，以督促其改正錯(cuò)誤。

2.加大侵權(quán)損害賠償?shù)牧Χ?/p>

著作權(quán)法允許廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放他人作品而不需獲得許可，這實(shí)際上賦予了廣播電臺(tái)電視臺(tái)一種特殊的利益。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，廣播電臺(tái)電視臺(tái)更應(yīng)切實(shí)履行尊重作者精神權(quán)利、保護(hù)作者經(jīng)濟(jì)利益的義務(wù)。如果廣播電臺(tái)電視臺(tái)違反上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格追究其法律責(zé)任。此次《著作權(quán)法》修改草案第二稿第72條加大了侵權(quán)賠償額度，即“當(dāng)權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得和通常的權(quán)利交易費(fèi)用均難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予100萬(wàn)元以下的賠償。對(duì)于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)前兩款計(jì)算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額?！边@一修訂對(duì)于打擊持續(xù)侵權(quán)行為、保障著作權(quán)人利益具有重要意義。因此，對(duì)于一些多次不向著作權(quán)人支付報(bào)酬的廣播電臺(tái)或電視臺(tái)，也可以適用這一規(guī)定。

總之，廣播電臺(tái)電視臺(tái)要獲得著作權(quán)人的授權(quán)而利用作品將花費(fèi)很高的交易成本，一味擴(kuò)大著作權(quán)的效力有時(shí)會(huì)妨礙社會(huì)對(duì)作品的利用，但完全不付酬又會(huì)損害著作權(quán)人的利益，因此，我們?cè)诔姓J(rèn)廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品的法定許可制度的合理性的同時(shí)，也應(yīng)充分保障著作權(quán)人獲得合理報(bào)酬的利益，這樣才能激勵(lì)著作權(quán)人的創(chuàng)作熱情，促進(jìn)文化的傳播，保障社會(huì)公眾接觸信息的權(quán)利。為了實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，我國(guó)著作權(quán)法應(yīng)作適當(dāng)?shù)男抻啠允怪鳈?quán)人、作品使用人與社會(huì)公眾的利益保持相對(duì)的平衡。