日本關于侵犯商業(yè)秘密行為的認定

陳愛華

《TRIPS協(xié)定》中提到“自然人和法人應有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情況下，被以違反誠信商業(yè)做法的方式泄露、獲得或使用”。日本《不正當競爭防止法》在第2條第1款第4項至第9項中列舉了各項侵犯商業(yè)秘密行為，其中包括侵犯商業(yè)秘密行為中的以不正當手段獲取、披露、使用行為；第三人得知商業(yè)秘密為不正當獲取時的獲取、使用或披露行為；第三人在善意獲得后，得知該商業(yè)秘密為不正當獲取時的使用、披露行為；獲得、使用或披露不正當披露的商業(yè)秘密的行為；第三人已知該商業(yè)秘密為不正當披露時的使用、披露行為；第三人在善意獲取后，得知該商業(yè)秘密為不正當披露時的使用、披露行為。

針對以上六種行為，我們可以將其分為兩大類，即商業(yè)秘密的不正當獲取、披露和使用行為，以及通過正規(guī)途徑獲取后的不正當使用、披露的行為。每一大類下面又可以再分為三小類。第一大類為商業(yè)秘密的不正當獲得的行為，是指以盜竊、欺詐、脅迫或其他不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為，其中包括：（1）不正當獲得商業(yè)秘密，以及使用、披露該商業(yè)秘密；（2）明知存在有不正當獲取行為的獲取、使用或披露行為；（3）事前不知，但事后得知存在有不正當獲取行為時的使用、披露行為。第二大類為通過正當途徑獲取商業(yè)秘密，但不正當披露的行為，比如基于雇傭關系的合法知悉后的不正當披露，其中包括：（1）獲取、使用不正當披露的商業(yè)秘密的行為；（2）明知存在有不正當披露行為的獲取、使用或披露行為；（3）事前不知，但事后得知存在有不正當披露時的使用、披露行為。下文將結合日本司法實踐中的案例，具體解析上述兩大類行為。

一、兩類侵犯商業(yè)秘密行為的具體解析

（一）商業(yè)秘密的不正當獲得行為

1. 不正當獲得商業(yè)秘密，以及使用、披露該商業(yè)秘密

日本《不正當競爭防止法》第2條第1款第4項規(guī)定“以盜竊、欺詐、脅迫和其他不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為，以及對獲取的商業(yè)秘密的使用行為，披露行為（包括在保守秘密的同時向特定的人披露）”。也就是說，侵犯商業(yè)秘密的第一項行為就是，使用不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為，以及利用和披露上述商業(yè)秘密的行為。在解釋“不正當行為的時候”，是以“盜竊、欺詐、脅迫”作為“其他不正當手段”的列舉來解釋的。但是由于考慮到“其他不正當手段”的定義曖昧，其適用范圍過于廣泛，有可能會對正常的商業(yè)交易帶來阻礙，為此，“不正當手段”通常解釋為相當于“盜竊、欺詐、脅迫”等社會危害性極大的行為①通産産業(yè)省知的財産政策室、『営業(yè)秘密·逐條解説不正競爭防止法における不正行為の態(tài)様』、有斐閣、1990、P77-80。。在這里“不正當手段”沒有僅僅局限于刑法法規(guī)中的行為，應該從社會常識的角度來看，具有違法性的惡性行為都納入其中，也就是通常所說的違反“公序良俗”的行為②渋谷達紀、「営業(yè)秘密の保護--不正競爭防止法の解釈を中心として」、法曹時報 45(2), p353-389, 1993。。由于這些行為本身具有隱蔽性，要原告舉證被告采取了不正當手段獲取商業(yè)秘密，是比較困難的。因此，在此項侵犯行為的認定中，日本采用的往往是接觸加相似，并排除合法來源的認定思路。

（1）接觸

在接觸這一事實過程中，日本的司法實踐認為，原告甚至不用列舉具體的接觸證據，只要證明顯而易見的接觸機會同樣也可以被作為認定接觸事實的考慮因素之一。例如，在大阪地裁關于“陶瓷電容器積層機等的電子數據事件”（以下簡稱“陶瓷電容器事件”一案中，首先，被告A與B曾是原告公司的職工，擔任陶瓷電容器積層機及印刷機的設計工作。就其工作性質而言，是需要接觸到涉案的商業(yè)秘密的。其次，原告公司職工曾目擊被告A用筆記本電腦長時間接續(xù)公司主機進行操作，之后將該筆記本電腦帶回家中。從上述事實可以看出，被告A完全有機會在沒有得到原告公司的允許之下，將原告公司的數據復制，并帶回家中。據此，法院認定了被告接觸商業(yè)秘密的事實。

（2）相似

在相似性的判斷上，日本司法實踐中非常重視實質內容上的相似。也就是說，即便從外觀上看上去具有差異性，但只要兩者實質內容相一致，也可以被認定為相似。在“陶瓷電容器事件”一案中，盡管兩者圖紙在文字字體、大小等方面具有差異性，但由于實際所記載的尺寸、加工記號等信息完全一致，而且有很大部分屬于設計者可以自由設計空間的內容也完全一致，因此法院認定兩者具有高度一致性。

（3）合法來源

日本對于合法來源抗辯的規(guī)定，沒有用明文規(guī)定有關“自行開發(fā)”和“反向工程”的情況，僅在《不正當競爭防止法》第19條第6項中規(guī)定，“第2條第1款第4至第9項的不正當行為，如果是由于交易而獲得的（在其交易時，不知道或者在沒有重大過失未曾得知該商業(yè)秘密存在有不正當獲取或者不正當披露的行為），在其交易所取得的權限范圍內可以繼續(xù)使用或者披露?！痹凇疤沾呻娙萜鳌币话钢校捎陂_發(fā)原告的產品需要3-4個月時間，而被告僅僅在離職40天后就傳真兩張具有相似技術信息的圖紙訂購零部件，因此被告根本不具備自行開發(fā)的時間，也沒有合理獲得商業(yè)秘密的來源。另外，從邏輯上判斷，專門從原告電腦中改變字體打印兩張圖紙，不如花15分鐘將涉案6000張圖紙的電子數據復制在DAT磁帶中更為便捷。而且原被告都認定僅僅擁有一部分設計圖是沒有意義的，如果沒有整體的設計圖，基本上沒有利用價值，因此，根據合理性和邏輯性的判斷，依據原告舉證的兩張圖紙，法院認定被告從原告處不正當獲取了6000張技術圖紙的電子數據。

（4）反向工程抗辯

日本在法律中雖然沒有對“反向工程抗辯”作出規(guī)定，但在判例當中有所體現。在“陶瓷電容器事件”一案中，盡管法院通過分析進行反向工程的時間的可能性否定了被告關于反向工程的抗辯，但從中可以看出，法院并沒有要求被告提供進行了反向工程的證據。也就是說，如果存在有反向工程的可能性，即便被告不提交相關的證據，也可能適用反向工程抗辯。

2.第三人明知存在有不正當獲取的行為，仍然獲取、披露、使用商業(yè)秘密

日本《不正當競爭防止法》第2條第1款第5項規(guī)定，“知道或者因重大過失未能知道有關商業(yè)秘密存在不正當的獲取行為時仍然獲取該商業(yè)秘密的行為，以及對該商業(yè)秘密的使用或者披露行為”。

在該項行為中，知道或者有重大過失未能知道存在有第2條第1款第4項的不正當獲取行為，第三人獲得該商業(yè)秘密，以及使用、披露該商業(yè)秘密的行為。其中的明知或者因重大過失未能得知的“轉得”，與第8條的行為是相通的，其主觀要件非常重要。日本的《不正當競爭防止法》中，對于故意和重大過失的主觀方面做出了規(guī)定，而大多數國家在刑事立法中，關于主觀罪過方面一般只規(guī)定了故意，而不處罰過失行為。這里，判斷“明知或者因重大過失未能得知”的要件主要是基于對商業(yè)秘密交易的安全性的考慮。如在明知需要保護，而故意沒有進行保護；或者交易過程中嚴重懈怠保密的注意義務，也視為故意。所謂重大過失，是指違反注意義務程度嚴重的過失，即具有最低注意能力的一般人均可以預見而行為人由于疏忽大意等原因沒有預見，沒有注意到自己的行為會侵犯他人的商業(yè)秘密權。這種注意義務只要求注意到自己的行為可能侵犯他人商業(yè)秘密權即可，不要求注意到受侵害的權利人是誰，也不要求知道之前的侵權人是誰。

在“陶瓷電容器事件”一案中，通過被告B供述，被告公司本為休眠公司，被告公司代表與被告A、被告B商量決定，被告公司代表出資，被告A與被告B從原告公司離職，一起從事陶瓷電容器積層機的制造銷售活動，并在工商登記處將被告公司的經營范圍中加入“電子零部件制造機器的企畫開發(fā)、設計、加工、銷售及進出口”，以及“電子零部件制造機器的租賃、租借及咨詢”等內容。之前與精密機械的制造無關系的被告公司代表，在與被告A與被告B接觸后，開始出資生產陶瓷電容器積層機及印刷機的制造銷售活動。另外，通過辯論得知，陶瓷電容器積層機及印刷機的顧客群限于陶瓷電容器的生產廠家，是一種特殊的機器，為此被告也供述因為要銷售給原告的客戶，所以不銹鋼板的形狀是相同的。通過以上的事實與證據可以推斷，被告A及被告B對被告公司代表表示，可以利用原告公司的商業(yè)秘密的電子數據在短時間內生產出與原告公司相同的陶瓷電容器積層機及印刷機，然后將其銷售給原告客戶即可獲利，并希望被告公司出資，被告公司則應其要求進行了出資。因此認定，被告公司在明知道被告A及被告B在沒有經過原告公司的允許下以不正當手段復制獲得了原告公司的商業(yè)秘密，即判斷被告公司作為第三人在該案過程中具有惡意成分。

3. 事前未知，事后得知該商業(yè)秘密存在有不正當獲取行為時，仍惡意使用、披露的行為

日本《不正當競爭防止法》第2條第1款第6項中規(guī)定：“在取得有關商業(yè)秘密之后，知道或者因重大過失未能知道該商業(yè)秘密已經存在不正當獲取行為，而使用或者披露該商業(yè)秘密的行為”屬于不正當競爭行為。也就是說，第三者在獲取商業(yè)秘密的時候對于存在有不正當獲取行為的事實不知曉，或者在該認知過程中并無重大過失，但獲取后，在明知或者由于重大過失未能得知存在有不正當獲取行為的事實下，仍然使用或者披露該商業(yè)秘密的行為。由于要證明在商業(yè)秘密獲取時存在有明知或者重大過失未能得知的事實非常困難，所以該條通過對事后的不正當競爭行為進行規(guī)定，可以彌補此處的舉證難題。比如，當侵犯人利用商業(yè)秘密實施侵犯行為的時候，商業(yè)秘密所有人對其進行警告、或者通過訴狀的傳達、抑或商業(yè)間諜的媒體報道等，都可以作為事后得知的證據。該條與第2條第1款第4項和第5項不同，是針對商業(yè)秘密獲取后的不正當競爭行為，該條中的不正當競爭行為只有“使用”和“披露”，而沒有“獲取”。

（二）通過正當途徑獲取商業(yè)秘密，但不正當披露的行為

1.不正當目的的使用和披露行為（信義規(guī)則違反）

《不正當競爭防止法》第2條第1款第7項規(guī)定：“對保有商業(yè)秘密的經營者（以下稱‘保有者’）所示商業(yè)秘密，以謀求不正當競爭或謀求其他不正當利益為目的，或者出于對保有者加以損害的目的，使用該商業(yè)秘密的行為或者披露的行為”屬于不正當競爭行為。

侵犯商業(yè)秘密的第四種類型，是指商業(yè)秘密獲取的行為本身并不存在不正當手段，但將該商業(yè)秘密用于不正當目的的使用與披露行為。也就是說，將商業(yè)秘密所有人所擁有的商業(yè)秘密用于謀取不正當的利益，或者以損害他人為目的（統(tǒng)稱為圖利加害目的）的使用、披露行為。在該類型中，“圖利加害目的”是一個主觀要件，其中包括兩方面的內容：一是不正當目的的使用、披露行為；二是違反法律規(guī)定的保密義務的使用、披露行為。也就是說，不僅包括指違反所有人所示的商業(yè)秘密的保密約定，背信棄義的行為，還包括類似的惡意使用與披露行為。

另外，在競業(yè)禁止義務方面，盡管沒有明文規(guī)定，日本學者通常認為，離職后誠信原則仍存在，不能妨礙員工的正常經濟性及社會性活動。因此，在日本實務中，一般會在合理范圍內通過雇傭合約對競業(yè)禁止進行明文約定，而競業(yè)禁止條約是否有效通常會在法院判斷“是否在合理范圍內”才能最后定奪。法院判斷競業(yè)禁止時所考慮的因素通常包括：雇主是否是基于合法正當的利益之上約定競業(yè)禁止義務條款的；是否是當事人真實意圖的體現；競業(yè)禁止的期限，地域范圍以及雇員是否會因此遭受損失，或者其生計是否會受到影響；以及競業(yè)禁止的約定對社會造成的影響如何等。如果法院經過衡量，發(fā)現該競業(yè)禁止條款是雙方真實意圖的體現，對雇員并沒有帶來損失，雇傭人要求保護的利益是合理的，而且并沒有違反任何公序良俗，那么通常會認為該約定是有效。否則就無效。

2.明知存在有不正當披露行為的獲取、使用、披露行為

日本《不正當競爭防止法》第2條第1款第8項規(guī)定：“知道或者因重大過失未能知道對方是不正當披露商業(yè)秘密（包括前項規(guī)定的披露行為，以及違反應該保密的法律上的義務而披露商業(yè)秘密的行為，以下同）或者其商業(yè)秘密已經存在不正當的披露，而獲取該商業(yè)秘密的行為，以及對商業(yè)秘密使用或者披露行為”屬于不正當競爭行為。

侵犯商業(yè)秘密行為的第五種類型主要是指，在明知或者因為重大過失未能得知存在有第2條第1款第7項所規(guī)定的不正當披露行為（包括違反保密約定）后，仍然獲取、使用或披露該商業(yè)秘密的行為。該條所規(guī)定的行為與第2條第1款第5項所規(guī)定的行為相同。

3.事前未知，事后得知該商業(yè)秘密存在有不正當披露行為時，仍惡意使用、披露的行為

日本《不正當競爭防止法》第2條第1款第9項規(guī)定：“在取得商業(yè)秘密之后，知道或者因重大過失未能知道對方是不正當地披露商業(yè)秘密，或者其商業(yè)秘密已經存在不正當的披露，而使用該商業(yè)秘密的行為或者披露該商業(yè)秘密的行為”屬于不正當競爭行為。

侵犯商業(yè)秘密行為的第六種類型主要是指，第三者在獲取商業(yè)秘密之后，得知或者由于重大過失未能得知該商業(yè)秘密存在有不正當披露行為時，仍然使用或者披露所取得商業(yè)秘密的行為。比如，在獲取商業(yè)秘密之后，受到商業(yè)秘密所有人的警告得知該商業(yè)秘密存在有不正當披露的時候，仍然繼續(xù)使用和披露商業(yè)秘密的行為。該條所述行為基本上與第6項所述行為相類似，規(guī)定的是事后知悉的情況。在該條中沒有規(guī)定商業(yè)秘密的獲取行為，另一方面是從保護善意的第三人，確保交易的安全的角度出發(fā)，也規(guī)定有例外的情況（第11條第1款第6項）。

二、司法實踐中的例外原則

盡管日本《不正當競爭防止法》中對事先不知，但事后知曉該商業(yè)秘密存在有不正當獲取、披露行為時，仍然使用、披露該商業(yè)秘密的行為屬于不正當競爭行為進行了規(guī)定，但同時，又在第19條第1款第6項中規(guī)定，如果是善意且無重大過失通過交易獲取商業(yè)秘密者，即便轉換成為事后知曉的第三人，在其已經獲得的權限范圍之內，仍然可以繼續(xù)使用、披露該信息。也就是說，只要在原有的權限范圍內的使用和披露，將不成為《不正當競爭防止法》所規(guī)定的停止請求、損害賠償以及刑罰的對象。這是因為日本司法界認為，如果完全依據第2條第1款第6條和第9條的規(guī)定，就有可能對使用商業(yè)秘密有關的交易活動產生影響，從而使該交易萎縮。雖然并沒有規(guī)定該交易是有償還是無償的，但只要交易者證明“通過正當交易獲得”，而且被法院認可該信息的獲得是通過支付一定代價所獲得的，即可以在原有的權限范圍內繼續(xù)使用和披露③千野直邦：『営業(yè)秘密保護法』，中央経済社2007。。

三、啟 示

綜上所述，關于日本侵犯商業(yè)秘密行為，主要由日本《不正當競爭防止法》第2條第1款第4至第9項的六種行為構成。這六種行為又分別可以分為不正當獲取商業(yè)秘密的行為以及正當獲取后的不正當使用和披露行為兩大類。

我國《反不正當競爭法》第10條中規(guī)定了商業(yè)秘密侵犯行為，其中包括：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。

對于商業(yè)秘密的侵犯行為，與我國《反不正當競爭法》相比，日本《不正當競爭防止法》中增加了對于善意第三人的規(guī)定和法律適用的規(guī)定?；趯Α禩RIPS協(xié)定》的理解，其中提到“自然人和法人應有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情況下，被以違反誠信商業(yè)做法的方式泄露、獲得或使用”，可以看出，兩國關于侵犯商業(yè)秘密的行為的規(guī)定都是以《TRIPS協(xié)定》關于商業(yè)秘密侵犯的內容為基礎并進行細化延伸而制定的。

關于兩國在第三人侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定上的不同，并不是說法律規(guī)定的越細致那么該法律就更為完善。

首先，關于兩國關于侵犯商業(yè)秘密行為都是采用的非窮盡的列舉方式，也就是說，無論是中國的法律或者日本的法律，都無法列舉所有的不正當行為。判斷一個行為是否正當，只有具體到司法實踐當中的某一項手段是否正當，通常也應該是根據當時的時代背景，商業(yè)倫理結合具體的時間、地點及案情來綜合判斷的④李明德：《知識產權法》，社會科學文獻出版社2007年版，第494頁。。

其次，商業(yè)秘密保護制度的宗旨在于“制止不正當競爭，維護商業(yè)道德”， 也就是說，判斷正當與不正當的行為，根本在于商業(yè)秘密的價值性上，也就是說商業(yè)秘密的所有人為了獲得或開發(fā)該商業(yè)秘密時，花費了相應的努力和精力，從而在市場上占據了一定的優(yōu)勢地位，獲得相應的經濟利益的回報。而此時如果有競爭者以不正當的手段獲取該商業(yè)秘密，就可以減少甚至剝奪商業(yè)秘密所有者通過自身努力所得來的利益。但只要是競爭者通過獨立開發(fā)、反向工程等合法途徑獲得的商業(yè)秘密，也可以成為商業(yè)秘密的合法所有人。而商業(yè)秘密保護制度旨在制止那些通過不正當手段，不勞而獲獲得商業(yè)秘密的行為。也就是說，如果“沒有花費時間和獨立的開發(fā)商業(yè)秘密，那么就是不正當的行為，除非所有人的自動披露或者沒有采取合理的措施維護其秘密性”⑤李明德：《知識產權法》，社會科學文獻出版社2007年版，第498頁。。

為此，可以認為，日本的法律中，雖然對第三人的事后知曉商業(yè)秘密的獲得或者披露中存在有不正當的行為，仍然繼續(xù)披露、使用的行為做了相關規(guī)定，但該規(guī)定并沒有超出《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的不正當行為的范圍。

另外，日本司法實踐中對侵犯商業(yè)秘密認定還有一些值得我國司法實踐借鑒之處：

首先，在“接觸”認定當中，本著誰主張誰舉證的原則，我國司法實踐中往往需要原告完成舉證責任，即便證明被告有充分的接觸機會，有時仍然需要舉出具體的證據以完善證據鏈。然而，在日本司法中，只需要證明接觸機會即可，大大降低了原告的舉證難度。

其次，同樣，日本司法實踐在反向工程的抗辯中，被告無需對整個反向工程的過程進行舉證，僅需要證明反向工程的可能性即可，當然，此項可能會增加司法鑒定的難度。因此，如果要在司法實踐中適用此項，需要我國加強司法鑒定的可靠性和權威性，這同時也是對我國司法鑒定機構提出的更高的技術要求。