《海商法》的回顧與展望①

朱曾杰

(中遠集團，北京 100078)

一、制定頒布《中華人民共和國海商法》時的評估

《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)于1993年7月1日起實施。迄今算來已有20個年頭。這20年是神州大地風起云涌，奮發(fā)崛起的年代。今天中國不但已成為世界第二經(jīng)濟實體，而且在糧食、鋼鐵、煤炭、國內(nèi)外集裝箱運輸?shù)犬a(chǎn)品和服務(wù)貿(mào)易方面已是頭籌在握。在中國特色社會主義理論的指導(dǎo)下，在中國共產(chǎn)黨的正確領(lǐng)導(dǎo)下，中國正昂首闊步地從海運大國和經(jīng)貿(mào)大國走向海運強國和經(jīng)貿(mào)強國?；厥字贫ā逗Ｉ谭ā窌r，對其評估的共識令人興奮。全國人大常委會法律工作委員會副主任鄔福肇同志認為:“《海商法》是為了適應(yīng)改革開放形勢的需要而制定的法律。鄧小平同志1992年南巡講話以后，十四大提出要建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制，形勢更加需要加快經(jīng)濟立法的步伐，《海商法》的出臺適應(yīng)了改革開放形勢的需要?！眹鴦?wù)院法制局顧問郭日齊同志主持國務(wù)院審議原交通部提交的《海商法》草案的審查研究工作，主持并完成《海商法》草案，并在1992年6月5日國務(wù)院常務(wù)會議通過后，于6月7日向全國人大常委會提交議案，最后全國人大常委會第七屆第28次會議通過了《海商法》草案。郭日齊顧問認為，《海商法》是一部典型的特別民事法律。國務(wù)院向全國人大常委會提交的議案說明中指出:“海商法是調(diào)整海上運輸關(guān)系、租船關(guān)系的……這些關(guān)系都是平等民事主體之間的橫向的財產(chǎn)關(guān)系。海商法調(diào)整的法律關(guān)系的特殊性決定，它屬于民事法律范疇。同時由于海上運輸風險大、海船和其所運貨物的價值高，又使它有別于一般民事法律，被視為特別民事法律?！焙Ｉ谭ㄓ袆e于民法的地方也是明顯的，例如《海商法》的責任制度是不完全的過失責任制，而《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)第五章第一節(jié)規(guī)定的是嚴格的責任制度;《海商法》的賠償責任有法定的責任限額，而《民法通則》按實際損失賠償?！逗Ｉ谭ā反八袡?quán)按不動產(chǎn)對待;由于《海商法》是商法，是調(diào)整社會主義商品經(jīng)濟的法律，是促進平等主體之間進行公平競爭的法律，同時它是一部建設(shè)和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的法律。

以上對《海商法》的評估是在1992年11月原交通部舉辦的“領(lǐng)導(dǎo)干部《海商法》學習培訓(xùn)班”上做出的。當時原交通部部長黃鎮(zhèn)東作了長篇講話，他從改革開放以來，中國外貿(mào)和海上運輸飛速發(fā)展，已成為海運大國談起，認為“《海商法》的立法原則完全符合中國共產(chǎn)黨十四大提出的建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制的要求，在海上運輸和經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展中，維護當事人的合法權(quán)益，為培育和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟提供了法律依據(jù)，規(guī)定了當事人各方面的行為，建立運輸生產(chǎn)活動的準則，將有力地促進海上運輸和經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展。而且《海商法》又充分體現(xiàn)中國堅持改革開放的基本方針，較好地處理了與國際規(guī)則接軌的問題。綜上所述，《海商法》的起草、審議、協(xié)調(diào)和制定，可以歸納出如下特點。

第一，《海商法》是一部為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制的需要而實施的法律。

第二，從總體上說，即從法律的主要內(nèi)容講，《海商法》是一部特別民事法律，是商法;是調(diào)整社會主義商品經(jīng)濟的法律，是促進平等主體之間進行公平競爭的法律，是一部建設(shè)和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的法律。

第三，《海商法》是一部起草、審議、協(xié)調(diào)過程漫長，從20世紀50年代到90年代歷時40年幾十稿由幾萬人的心血凝成的法律。通過參與的工作人員的努力，又是一部走群眾路線立法的法律，通過國內(nèi)外調(diào)查、咨詢、協(xié)商、研究，特別是走出去、請進來，虛心向國內(nèi)外專家、學者學習、探討。難能可貴的兩次請進來的深入研討，一次是請國際著名海商法專家貝林吉爾教授對《海商法》草案提意見，他逐條逐句提供他的意見，形成一本意見書;一次是請5位專家來華座談，逐條對草案咨詢意見，他們都十分認真而謙虛地提出意見共同討論。

二、《海商法》實施20年的評估

20年過去了，這是不平凡的20年，是人間正道是滄桑的巨變的20年，應(yīng)當怎樣評估《海商法》的實施效果呢?

中國特色社會主義民事法律體系已基本建成，現(xiàn)在是為了達到與時俱進的完善修補階段，中國不但是世界第二經(jīng)濟實體，而且正以扎實步伐邁向經(jīng)貿(mào)與海運強國。實施了20年的《海商法》還能繼續(xù)發(fā)揮它的保障作用和海事實踐依據(jù)作用嗎?答案應(yīng)當是正面的，總體說來基本可行，但也要與時俱進地適應(yīng)海事有關(guān)各方的需求，及時進行完善和修補。

先從《海商法》是否仍與國際接軌來探討。除了在海事安全、防止油污和環(huán)境保護方面中國積極參與國際海事組織研究、制定和實施有關(guān)國際公約的活動并在中國制定相應(yīng)的法規(guī)條例外，在海上貨物運輸方面，《海商法》第四章的規(guī)定仍繼續(xù)與國際接軌。有些專家、學者認為，聯(lián)合國大會通過的《鹿特丹規(guī)則》應(yīng)作為海上貨物運輸法的目標、依據(jù)，《海商法》在貨物運輸方面應(yīng)以《鹿特丹規(guī)則》作為完善的主要參照依據(jù)。筆者對《鹿特丹規(guī)則》的評估偏于負面，認為它是一部不成熟的國際公約，非經(jīng)重要修改增刪，是無法實施的，又是難以生效的。如果從實際出發(fā)，從實踐檢驗，公約的不少參數(shù)是臆造的，沒有實踐基礎(chǔ)，也是行不通的，無法以之實現(xiàn)海上貨物運輸法的國際統(tǒng)一。

現(xiàn)在有些海商法專家、學者認為，自《漢堡規(guī)則》生效，三個國際公約同時生效開始，海上貨物運輸就失去國際統(tǒng)一的格局。這可能是一種不正確、不符合實際的誤導(dǎo)。從中國與主要國際貿(mào)易伙伴國家實施的海上貨物運輸規(guī)則看來，《海商法》的海上貨物運輸規(guī)定是以《海牙-維斯比規(guī)則》的規(guī)定為基礎(chǔ)的，而中國的主要貿(mào)易伙伴都是《海牙規(guī)則》或《海牙-維斯比規(guī)則》的締約國，是不是可以得出這樣的結(jié)論:實際上《海牙-維斯比規(guī)則》是海上貨物運輸法的統(tǒng)一基礎(chǔ)，即90%以上國家的國際貿(mào)易運輸是統(tǒng)一在《海牙-維斯比規(guī)則》的基礎(chǔ)上的。這樣在與國際接軌方面，《海商法》在20年后的今天仍然符合這一要求。

三、關(guān)于完善《海商法》的一些看法和建議

完善中國海事立法是一個永恒的課題。中國仍處于社會主義初級階段，正在建設(shè)經(jīng)貿(mào)強國與海運強國的歷史進程中百倍信心地運作，《海商法》曾是第一部為建構(gòu)有中國特色社會主義市場經(jīng)濟體制而制定的特別民事法律，它應(yīng)當繼續(xù)承擔這一光榮使命，不斷地與時俱進，繼續(xù)完善。

中國應(yīng)更加積極地參與有關(guān)國際海事法規(guī)的國際組織的活動，力爭在有關(guān)國際組織海事立法活動中取得話語權(quán)，在某些組織中要形成骨干，發(fā)揮主導(dǎo)作用。例如，在國際海事組織有關(guān)航行安全和防止船舶污染海洋環(huán)境的立法過程中，中國推薦了不少專家就任該政府間組織的負責官員，而且有派駐該組織的專職工作小組;又如非政府間海事國際組織——國際海事委員會中中國除了有一位執(zhí)行委員以外，還有一位是提名委員會委員，積極發(fā)揮中國的導(dǎo)向作用，但是也有一些國際政府間組織或非政府間組織，中國尚未積極參與。例如著名的國際船東組織波羅的海國際航運協(xié)會(簡稱BIMCO)，中國雖然在上海海事仲裁院的運作下在標準造船合同方面取得了受到贊揚的成績，但在BIMCO總部并無多大的話語權(quán)。就是著名的BIMCO單證委員會上也只有香港的楊良宜先生地位舉足輕重，中運集團只是一位參與者而已。又如為船東利益服務(wù)的中國保賠協(xié)會的構(gòu)建雖然是國際保賠界的一個突破，但未能登堂入室，封閉在國際保賠協(xié)會集團以外。因此，要做到海事立法與國際實務(wù)接軌，還應(yīng)加強和提升在有關(guān)政府間和非政府間國際組織中的參與話語權(quán)，培養(yǎng)并造就大量國際海事法律事務(wù)的中高級人才。

20年來，中國特色社會主義法律體系基本建成，一批與海事相關(guān)的法規(guī)陸續(xù)誕生。例如《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國保險法》《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國侵權(quán)責任法》等。雖然與《海商法》《中華人民共和國海上交通安全法》并無直接矛盾，但確有適當協(xié)調(diào)的需要，使這兩部海事法規(guī)中的龍頭法律更好地適應(yīng)中國民事法律體系的發(fā)展。20年來，若干國際海事公約和規(guī)則被制定或生效，例如《漢堡規(guī)則》《1972年國際海上避碰規(guī)則公約》《1989年國際救助公約》《1999年國際扣船公約》《1993年船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約》《1996年國際海上運輸有害有毒物質(zhì)的損害責任和賠償公約》《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》及其2002年議定書，對中國海事立法仍有影響，《海商法》的第四章“海上貨物運輸合同”就是以《海牙-維斯比規(guī)則》的承運人責任制度為基礎(chǔ)，吸收《漢堡規(guī)則》中的若干規(guī)定和中國業(yè)務(wù)和司法實踐總結(jié)形成的認知而制定的?！逗Ｉ谭ā返诙隆按啊敝杏嘘P(guān)船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)的規(guī)定是從《1993年船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約》移植的，而第八章“船舶碰撞”，第九章“海難救助”和第十一章“海事賠償責任限制”的規(guī)定也顯示了對有關(guān)海事國際公約規(guī)定的吸收和移植。這些公約作為國際海事法規(guī)仍在繼續(xù)展示其生命力，因此從與國際接軌這一客觀要求來說，《海商法》的適應(yīng)性與操作性仍然可以依賴，也就是說，完善《海商法》不要求去動手術(shù)，僅需小修，小改，協(xié)調(diào)修補，與時俱進。完善和修改、增補《海商法》可從以下幾個方面入手。

第一，參照制定《海商法》的立法程序，應(yīng)賦予交通運輸部向全國人大常委會提交修訂《海商法》議案的任務(wù)。如同當年制訂《海商法》時，由原交通部為主，會同有關(guān)部委，設(shè)立《海商法》起草委員會及其辦事機構(gòu)——《海商法》起草委員會辦公室一樣，聘請海商法專家、學者，組建修訂《海商法》領(lǐng)導(dǎo)小組及其辦事機構(gòu)，并立即著手推動中國海上運輸業(yè)、海事司法機構(gòu)——最高人民法院第四庭及各地海事法院、中國國際貿(mào)易促進委員會、中國海事仲裁委員會組織專人對20年來《海商法》的運輸業(yè)務(wù)實踐和海事司法實踐認真進行調(diào)查研究，對現(xiàn)行《海商法》的適應(yīng)性、保障性、依據(jù)功能、操作性等以社會實踐檢驗其正確性和可操作性，要求做到對《海商法》的章、節(jié)，甚至條、款都有一個交待。這是一項異常復(fù)雜、艱巨的任務(wù)，筆者相信正確的科學認識論會帶領(lǐng)我們克服一切困難。

第二，呼吁交通運輸部、商務(wù)部、發(fā)改委、工業(yè)信息部、貿(mào)促委、最高人民法院、國務(wù)院法制局、全國人大常委會法律工作委員會能協(xié)商一致，將《海商法》的修訂列入近期立法修訂規(guī)劃。直接由全國人大常委會法律工作委員會組織專門委員會或工作小組負責立法與修訂法律工作是最理想的安排，目前尚無法辦到。但將《海商法》的修訂列入近期工作規(guī)劃并促其實現(xiàn)應(yīng)當是可以期待的。

第三，《海商法》的修訂與完善已在海商法界提出多年，也曾有專門講座與座談會，探討和摸索過一些問題。有些問題還真值得琢磨和研究。小修小補的重點在第四章“海上貨物運輸合同”。當然，第一章“總則”的主旨和原則規(guī)定是無需修改的，但在沿海運輸?shù)倪m用方面還有一些問題需要進一步明確。第十二章“海上保險合同”、第十四章“涉外關(guān)系的法律適用”也要針對與其他有關(guān)法律的協(xié)調(diào)作出安排?，F(xiàn)逐一分析幾個具體問題。

一是中華人民共和國的國內(nèi)海上運輸與國際海上運輸?shù)膮^(qū)分。如何界定國內(nèi)海運(沿海運輸)與國際海運?不同國家港口之間的海上運輸為國際海運，一國港口之間的海上運輸為國內(nèi)海上運輸或國內(nèi)海運或沿海運輸。中國港澳臺港口與其他中國港口之間，港澳臺港口之間應(yīng)當屬于沿海運輸，但目前是按照國際運輸處理的?！逗Ｉ谭ā返男抻啈?yīng)當回答這一問題。

二是涉及海運的多式聯(lián)運是否仍保留在第四章第八節(jié)，并且加以具體規(guī)定，還是由單獨的多式聯(lián)運法規(guī)統(tǒng)一規(guī)定?交通運輸部關(guān)注水鐵聯(lián)運，公路運輸、航空運輸也屬其管轄范圍，為何不關(guān)注多式聯(lián)運?

三是發(fā)展中國出口，不能不關(guān)注FOB賣方的合法利益。應(yīng)明確在跟單信用證條件下其為單證上所載托運人的地位，即增加FOB賣方裝船或送貨至港站后，優(yōu)先取得提單的規(guī)定，除兩類托運人的現(xiàn)行規(guī)定外，還要作上述具體規(guī)定。

四是充分發(fā)揮與經(jīng)濟貿(mào)易、海上運輸有關(guān)的各類行業(yè)協(xié)會的作用。那些能夠做到“提供服務(wù)、反映請求和規(guī)范行為”的行業(yè)協(xié)會是促進經(jīng)濟貿(mào)易與海上運輸?shù)牟豢商娲慕M織。在運輸經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)實踐中，要充分發(fā)揮這些行業(yè)協(xié)會的作用。這些行業(yè)協(xié)會在中國還很年輕，還要精心培育，完善其功能。

四、結(jié)語

筆者推薦一篇文章——發(fā)表于《人民日報》2013年6月13日理論版，劉樹成學者撰寫的《新一輪改革的突破口》。文章在敘述改革的突破口或任務(wù)以后，在最后一段以“怎樣展開改革”闡明了這次改革的突破口是加強法律制度的建設(shè):“正如習近平同志所指出的，就是把國家各項事業(yè)和各項工作納入法制軌道，實行有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，實現(xiàn)國家和社會生活制度化、法制化。各方面、各領(lǐng)域、各環(huán)節(jié)應(yīng)對自身是否做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究進行大檢查、大總結(jié)、大梳理。無法可依的，應(yīng)按輕重緩急，拿出加強立法的路線圖和時間表……需要提高各級領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式做好工作的能力，形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環(huán)境?！?/p>