創(chuàng)意與專利的關系

楊紹榮

金華職業(yè)技術學院，浙江 金華 321007

創(chuàng)意與專利的關系

楊紹榮

金華職業(yè)技術學院，浙江 金華 321007

楊紹榮

楊紹榮，男，1966年生，碩士，金華職業(yè)技術學院副教授，主要研究方向為機械設計與專利研究。

分析了創(chuàng)意來源，討論了專利的實用性、新穎性和創(chuàng)新性的判斷方法，探討了創(chuàng)意與專利的三性之間的關系，并指出了在專利申請之前應注意的問題和應遵循的原則。

創(chuàng)意；實用性；新穎性；創(chuàng)新性

創(chuàng)意起源于人類的創(chuàng)造力、技能和才華，創(chuàng)意來源于社會又指導著社會發(fā)展。人類是創(chuàng)意、創(chuàng)新的產物。類人猿首先想到了制造石器，然后才動手動腳把石器制造出來，而石器一旦制造出來類人猿就變成了人。人類是在創(chuàng)意、創(chuàng)新、創(chuàng)造中誕生的，也要在創(chuàng)意、創(chuàng)新、創(chuàng)造中發(fā)展。人類誕生開始，“創(chuàng)意”也就開始左右著人類的發(fā)展，人類每一次的發(fā)明、創(chuàng)造都是在一定的環(huán)境、壓力、生存條件下產生的，同時推動者人類向前發(fā)展。

專利，即專利權，是指專利權人對發(fā)明創(chuàng)造享有的專利權，即國家依法在一定時期內授予發(fā)明創(chuàng)造者或者其權利繼受者獨占使用其發(fā)明創(chuàng)造的權利。專利權是一種專有權，這種權利具有獨占的排他性。非專利權人要想使用他人的專利技術，必須依法征得專利權人的授權或許可。專利的兩個最基本的特征就是“獨占”與“公開”，以“公開”換取“獨占”是專利制度最基本的核心，這分別代表了權利與義務的兩面?！蔼氄肌笔侵阜墒谟杓夹g發(fā)明人在一段時間內享有排他性的獨占權利；“公開”是指技術發(fā)明人作為對法律授予其獨占權的回報而將其技術公之于眾，使社會公眾可以通過正常渠道獲得有關專利信息。專利是知識產權的一種，是世界上最大的技術信息源，據實證統(tǒng)計分析，專利包含了世界科技信息的90%～95%。

隨著我國科技的發(fā)展和企業(yè)競爭的加劇，知識產權保護的重要性已越來越成為人們關注的焦點[1]。要更好更有效地保護自己的創(chuàng)意，使自己的創(chuàng)意產生更好的價值，必須及時申請并維護專利。

1 創(chuàng)意來源

創(chuàng)意來源廣泛。有些創(chuàng)意無意得來，大部分創(chuàng)意來自刻意、有目標的尋求問題的解答或取悅顧客的機會[2]。創(chuàng)意來自生活、生產和科學實驗。而來自生產的創(chuàng)意又分顧客需求提供的線索、同類技術線索、科研成果的應用等。

1.1 生活中產生創(chuàng)意

有目的地關注生活，從生活中親眼看到或通過電視等媒體看到、聽得各種信息，認真加以思考和分析，就可能產生創(chuàng)意。比如，現(xiàn)在高樓鱗次櫛比，如果發(fā)生火災，那么被困在樓里的人們如何逃生？高樓逃生器材或裝置的創(chuàng)意就可能產生。

1.2 生產中產生創(chuàng)意

在生產中，很多工廠都會遇到“三廢”（廢氣、廢液、廢渣）問題，如何進行處理事關企業(yè)形象、員工健康、環(huán)境保護。比如，筆者看到了一家鑄造廠，鑄造時經煙囪排放大量的粉塵和廢氣，其中含有大量的如一氧化碳、一氧化氮、二氧化碳、二氧化氮、二氧化硫、三氧化硫、硫化氫等有害氣體。有的企業(yè)采用高煙囪排放粉塵和廢氣，但只能減輕自己小范圍的受污染程度，有的企業(yè)也采取了煙塵處理裝置，但成本太高、效果亦不理想。事實上更多的使用沖天爐的中小企業(yè)不可能有高煙囪，煙塵沒有經過處理就直接排放了，成為當?shù)貒乐氐沫h(huán)境污染源，極大地影響了人們的生活質量和健康。

據此，筆者想到了一個創(chuàng)意：沖天爐燃燒時產生的粉塵廢氣先后經過淋浴池和反應池的兩次處理。

1.3 科學實驗中產生創(chuàng)意

筆者在進行浙江省科技攻關計劃面上項目“金剛石鋸鏈高效切割關鍵技術研究”研究過程中發(fā)現(xiàn)：鍍層金剛石鍍層的厚度直接影響鍍層與金剛石顆粒、鍍層與合金胎體間的結合牢度。鍍層太薄在燒結過程中無法有效阻止基體中有害元素如鐵、鈷、鎳等對金剛石的石墨化侵蝕；鍍層太厚在高溫燒結過程中鍍層容易剝落。因此需要尋找不同的鍍層材料、不同的鍍覆方法的金剛石在刀頭中的最佳鍍層厚度。于是產生了“如何對鍍層厚度進行測量”創(chuàng)意。

2 專利三性

要申報專利必須要有創(chuàng)意，但不是所有的創(chuàng)意都適合用來申報專利。要申報專利（發(fā)明專利或實用新型專利）,其創(chuàng)意所包含的技術方案必須具有專利所應該具備的三性，即實用性、新穎性和創(chuàng)造性[3]。申請專利是一種法律行為和技術行為，要考慮形式和實質兩個方面的問題。專利既要滿足法律上的形式要求，即提交給國家知識產權局的文件必須按照法定的格式撰寫出來，以便于專利局審查和大眾閱讀，又要具有技術上的先進性，即專利要具有某些特殊的性質才會授權，即實用性、新穎性和創(chuàng)造性。

2.1 實用性

實用性指該發(fā)明或實用新型能夠制造或使用，并且能產生積極效果。能夠制造或使用，是指發(fā)明創(chuàng)造能夠在工農業(yè)及其他行業(yè)的生產中大量制造，并且應用于工農業(yè)生產上和人民生活中，同時產生積極效果。但專利法并不要求其發(fā)明或實用新型在申請專利之前已經經過生產實踐，而是分析和推斷在工農業(yè)及其他行業(yè)的生產中可以實現(xiàn)。

實用性的特點包括：

實踐性——發(fā)明或者實用新型必須能在工業(yè)上制造，或者是發(fā)明方法能夠在產業(yè)上使用。如果創(chuàng)造性成果僅是一種理論上的，不能夠獲得專利權。

再現(xiàn)性——具有實用性的發(fā)明或實用新型專利申請的主題應當是能夠重復實施的。就是說，依照說明書所公開整體技術內容，所屬技術領域的普通技術人員都能夠實現(xiàn)該申請 的主題。并且他們實施的結果應當是完全一樣的，不會因人而異，也不含有隨機因素。這種能夠重復實施性質，稱為再現(xiàn)性。

有益性——具備實用性的發(fā)明、實用新型應當能夠生積極效果。這是從發(fā)明創(chuàng)造社會屬性來講，要求它們在以后實際實施時能夠提供積極有益的效果。積極有益效果通常表現(xiàn)為改善產品質量、提高產品產量、節(jié)約原材料、降低成本、提高勞動生產率、改善勞動條件、防治環(huán)境污染等。

2.2 新穎性

新穎性指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術（專利法所稱現(xiàn)有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術）；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國家知識產權局專利局提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。即判斷專利是否具有新穎性的四個要點為：

是否在國內外公開發(fā)表；是否在國內公開使用；是否以其他方式為公眾熟知；是否抵觸申請。

2.3 創(chuàng)造性

創(chuàng)造性又稱非顯而易見性，指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步[4、5]。

（1）突出的實質性特點的判斷：判斷發(fā)明是否具有突出的實質性特點，就是要判斷對本領域的技術人員來說，要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術是否顯而易見。判斷要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術是否顯而易見，通?？砂凑找韵氯齻€步驟進行：確定最接近的現(xiàn)有技術；確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術問題；判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。

（2）顯著的進步的判斷：在評價發(fā)明是否具有顯著的進步時，主要應當考慮發(fā)明是否具有有益的技術效果。以下情況，通常應當認為發(fā)明具有有益的技術效果，具有顯著的進步：發(fā)明與現(xiàn)有技術相比具有更好的技術效果，例如，質量改善、產量提高、節(jié)約能源、防治環(huán)境污染等；發(fā)明提供了一種技術構思不同的技術方案，其技術效果能夠基本上達到現(xiàn)有技術的水平；發(fā)明代表某種新技術發(fā)展趨勢；盡管發(fā)明在某些方面有負面效果，但在其他方面具有明顯積極的技術效果。

在對上述兩條進行具體判斷時主要從兩個對比因素入手，首先厘清該發(fā)明與對比文獻在技術特征上存在哪些相同的技術特征、哪些不同的技術特征，其次從該發(fā)明與對比文獻所要解決的實際技術問題出發(fā)，分析各技術特征實現(xiàn)的功能以及達到的技術效果在該發(fā)明與對比文獻中是否相同，以及本領域技術人員是否能夠根據對比文獻公開的內容并結合公知常識很容易聯(lián)想到該發(fā)明的技術方案。

授予專利權的技術必須是更好的技術，所謂更好，是與現(xiàn)有技術相比，這就是創(chuàng)造性。創(chuàng)造性是專利最重要的屬性。

3 擬進行專利申請的創(chuàng)意是否具備三性之分析

3.1 實用性分析

（1）是否違背科學原理

違背科學理論常識的創(chuàng)意不可能實現(xiàn)，因此不能申請專利。如返老還童秘方、永動機、用銅單質置換鹽酸中的氫等創(chuàng)意都沒有實用性，因而都不能申請專利。

（2）是否可制造或使用

不能夠制造或使用的創(chuàng)意也不能申請專利。比如，有人受西游記中孫悟空使用的金箍棒的啟發(fā)，設計高樓逃生器材是一種能快速變粗變長的圓棒，由于在目前現(xiàn)有技術條件下是不可能制造的，也就不具備實用性。

（3）是否有利于社會進步

專利法的實施是為了推動科技創(chuàng)新和社會進步。因此，賭博器材等不能申請專利。而有利于環(huán)境保護的創(chuàng)意就可以申請專利，并且容易成功。如，為了解決鑄造、冶金等中小企業(yè)煙塵處理問題，發(fā)明專利申請“沖天爐粉塵廢氣處理裝置”——提供一種實用、成本低、處理效果好的煙塵處理裝置獲得了國家專利局授權（專利號：ZL2009101279800）[6]。

3.2 新穎性分析

（1）上位概念（共性）與下位概念（個性）對比

專利申請的權利要求：一種帶手柄不銹鋼保溫杯，所述手柄由ABS注塑而成。

對比文件公開：一種帶手柄不銹鋼保溫杯，所述手柄由塑料注塑而成。

分析：該專利申請不具備新穎性，下位破上位。

（2）數(shù)值與數(shù)值范圍

專利申請的權利要求：一種氮化硅陶瓷的生產方法，其燒成時間為1～10小時。

對比文件公開：一種氮化硅陶瓷的生產方法，其燒成時間為4～12小時。

分析：該專利申請不具備新穎性，因“4”這個數(shù)值在1～10之內。

3.3 創(chuàng)造性分析

專利申請的權利要求：一種椅子，包括一個符合人體體形的彎曲的椅背和兩個扶手。

專利申請的說明書：所要解決的技術問題是使人坐著時可輕松地將手臂放置在扶手上。

對比文件：公開了帶有兩個扶手和直立椅背的椅子。

分析：該申請文件的創(chuàng)造性不容易判斷，需要其優(yōu)點和有益效果來評價，其創(chuàng)造點是“符合人體體形的彎曲的椅背”，這就需要說明如何實現(xiàn)“符合人體體形的彎曲的椅背”，并且該技術方案不是顯而易見能想到的，那就具備創(chuàng)造性；如果該技術方案是通用的手段，則不具備創(chuàng)造性。

又如，高樓逃生器材或裝置的創(chuàng)意——“手控步步下降緩降器”，由于其“可以隨時控制下降或停止，下降速度的快慢可以隨意控制，下降過程中逃生者由于緊張而緊拽所述控制繩時所述手控步步下降緩降器的所述繞繩筒停止轉動而體現(xiàn)出了高的可靠性”而具有創(chuàng)造性，故獲得了國家專利局授權（專利號：ZL2011100721603）[7]。

4 專利申報

4.1 避免自行損害新穎性原則

為避免出現(xiàn)自行損害新穎性的情況，專利申請人應該做好下列工作：

在申請日之前不發(fā)表專利技術相關的論文；

在申請日之前不銷售涉及專利申請技術的產品；

在申請日之前不在公眾面前進行專利技術的制造或者施工（工廠內部的制造和試驗是可以的，因為沒有面對公眾，僅面對本單位職工，不算公開）；

某些專利產品的研發(fā)不可避免地需要大眾試用，或者目標單位人員的試用。但是在申請日之前絕對不可以讓大眾或目標單位人員試用；

某些產品必須將試制樣品銷售給目標公司以確認規(guī)格品質，這種情況應該在銷售合同中明文規(guī)定保密條款，要求買方不得泄漏技術秘密。

4.2 研發(fā)之初專利申請在先原則

專利申請人一般都會有一個錯覺，以為只能在技術開發(fā)全部完成之后才能申請專利。其實申請專利的最佳時機是在研發(fā)開始之時。

技術研發(fā)開始的時候，一般是有了一定的創(chuàng)意，然后通過實驗來驗證開發(fā)思路，目標是找到最合適的參數(shù)。此時能進行專利申請是因為專利授權并不要求必須是已經完成的技術，只需要在邏輯上、理論上看起來可行就可以獲得專利權。

如，筆者在進行浙江省科技攻關計劃面上項目“金剛石鋸鏈高效切割關鍵技術研究”研究過程中產生并初步檢索論證了“如何對鍍層厚度進行測量”創(chuàng)意后就及時申請了專利[8]。

5 結語

成功的專利申請和良好的專利價值需要巧妙獨到的創(chuàng)意，但不是所有的創(chuàng)意都適合用來申報專利。要申報發(fā)明專利或實用新型專利，其創(chuàng)意所包含的技術方案必須具有專利所應該具備的三性，即實用性、新穎性和創(chuàng)造性，并應及時進行專利申報。

[1]尹新天．中國專利法詳解[M]．北京：知識產權出版社，2011.3:158-166．

[2]廖瑞聰．創(chuàng)意來源、技術、篩選與評鑒之研究[J]．現(xiàn)代科學管理，2007年第8期：47-50．

[3]付建勛．淺談專利的三性[J]．焦作大學學報(綜合版)，1995年3月第1期：34-36．

[4]王曉滸．試析發(fā)明創(chuàng)造性的判斷[J]．電子知識產權，2005年10月：21-24．

[5]彭亮、張凡、劉艷萍、方婷．從實質審查過程分析專利創(chuàng)造性的客觀化[J]．中國發(fā)明與專利，2011年第11期：88-92．

[6]楊紹榮. 沖天爐粉塵廢氣處理裝置[p]. 中國:ZL2009101279800,2011.08.24

[7]楊紹榮．手控步步下降緩降器[p]．中國：ZL2011100721603,2012.07.04

[8]楊紹榮．一種涂層/基體材料界面結合強度的測量方法[p]．中國：ZL2011102685118，2012.12.26

D923.4

浙江省科技攻關計劃面上項目（2012C21090）

10.3969/j.issn.1001-8972.2013.24.090