論中止犯之司法判斷

韓 哲 關(guān)振海

(北京市石景山區(qū)人民檢察院:偵查監(jiān)督處，研究室;北京100043)

犯罪未遂與犯罪中止都屬于犯罪的未完成形態(tài)，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于未完成犯罪的原因不同。前者是犯罪人因意志以外的原因被迫放棄犯罪;后者則是行為人在自認為能將犯罪進行到底的情形下自動放棄犯罪。一般情形下人們根據(jù)上述標準能夠?qū)⒍邊^(qū)分開來。但是，當行為人在實施犯罪過程中因遇到一定的障礙而放棄犯罪，且該障礙對行為人放棄犯罪意圖之作用力大小存在差別時，人們對行為人放棄犯罪究竟是“自動”還是“被迫”往往存在較大爭議，導致犯罪未遂與犯罪中止區(qū)分困難，因此，有必要重新審視中止犯司法判斷的標準。

一、中止犯寬大處理的理論根據(jù)

大多數(shù)國家的刑法在將中止犯與未遂犯做出區(qū)分的同時①有的國家如德國、日本、意大利，將中止犯作為廣義未遂犯的一種(中止未遂)，對這些國家而言，中止犯與未遂犯的區(qū)別便是中止未遂與普通未遂的區(qū)分問題。，都給予中止犯更寬大的法律待遇，例如，德國刑法對中止犯規(guī)定為不罰，我國刑法對中止犯規(guī)定為“應(yīng)當免除或者減輕處罰”，而對未遂犯則規(guī)定為“可以從輕或者減輕處罰”。其理論根據(jù)主要有以下觀點:(1)政策說。政策說又分為一般預防政策說和特別預防政策說。前者以李斯特提出的“金橋”理論為代表，認為減免刑罰可以激勵行為人中斷犯罪行為，從而為走上犯罪道路的行為人架起一道“返回的金橋”;后者則認為，行為人的危險性不僅是刑事責任的基礎(chǔ)，也是其再犯罪的原因，刑法規(guī)定對中止犯減免刑罰是為了鼓勵犯罪人中止犯罪，消滅、減少其危險性，從而不再繼續(xù)犯罪②參見張明楷:《未遂犯論》，北京:法律出版社，東京:日本成文堂1997年版，第327～328、332～338頁。。(2)法律說。法律說主要包括“違法性減少、消滅說”和“責任減少、消滅說”。前者認為，基于自己的意志中止犯罪時，受行為主觀方面的影響，違法性便減少、消滅;后者認為事后撤回犯意是行為人的規(guī)范意識起作用的結(jié)果，因而非難可能性就減少、消滅③參見張明楷:《未遂犯論》，北京:法律出版社，東京:日本成文堂1997年版，第327～328、332～338頁。。(3)法律、政策并合說。該說認為，僅用法律說或刑事政策理論都不能完全說明中止犯減免刑罰的理由，必須將二者結(jié)合起來。刑法規(guī)定不處罰中止犯時，依據(jù)的是以政策說為基礎(chǔ)的并合說;刑法規(guī)定對中止犯減免刑罰時，則依據(jù)的是以法律說為基礎(chǔ)的并合說①參見張明楷:《未遂犯論》，北京:法律出版社，東京:日本成文堂1997年版，第344頁。。(4)刑罰目的說。該說認為，自愿中止犯罪的施行或者設(shè)法防止犯罪結(jié)果發(fā)生的人，其犯罪意志遠非犯罪既遂之人可比，其危險性格也遠比一般犯罪人低，其撼動社會的程度已大為消減，從一般預防或者特殊預防的觀點看，刑罰沒有發(fā)動的必要②參見林東茂:《一個知識論上的刑法學思考》，北京:中國人民大學出版社2009年版，第60頁。。

第一種觀點以假定行為人知道對中止犯的寬大處理規(guī)定為前提，但實踐中只有極少數(shù)犯罪人知道該規(guī)定。有學者對德國最高法院關(guān)于中止犯的判決進行統(tǒng)計，指出行為人因知有中止犯的不罰規(guī)定而放棄行動者，相當有限③參見林東茂:《一個知識論上的刑法學思考》，北京:中國人民大學出版社2009年版，第60頁。。因而，政策說難以令人信服。第二種觀點也存在問題，一方面因為違法是客觀的，一經(jīng)發(fā)生便不可能減少和消滅，因而“違法性減少、消滅說”只是一種假設(shè);另一方面因為責任是主觀的，行為人自動放棄犯罪表明其主觀惡性減少，人身危險性降低，責任減少但沒有消滅，故“責任減少、消滅說”有些片面。第三種觀點只是前兩種學說的簡單綜合，并不能消除各自的缺點。第四種觀點能夠解釋中止犯免除刑罰的原因，但沒有闡明中止犯減輕處罰的理由。

我們認為，探究中止犯寬大處理的理論根據(jù)，既要借鑒、吸收國外的刑法理論，又要立足于我國刑法規(guī)定，應(yīng)當在中止犯與未遂犯、既遂犯處罰的比較中獲得合理解釋?；谏鲜鏊悸罚覈谭P(guān)于中止犯應(yīng)當減、免刑罰的理論根據(jù)是“主客觀相統(tǒng)一的社會危害性說(客觀危害較小、主觀惡性降低)”和“刑罰目的說”的并合理論。前者能夠說明中止犯應(yīng)當減輕處罰的理由:中止犯相對于既遂犯客觀危害較小，相對于未遂犯行為人主觀惡性較低;后者能夠解釋中止犯應(yīng)當免除刑罰的理由:行為既然沒有造成刑罰意義的實際損害，并且行為人應(yīng)予刑罰懲罰的人身危險明顯降低，從一般預防或者特殊預防的角度來看沒有適用刑罰的必要。

二、中止犯司法判斷標準的學說

關(guān)于中止犯“自動性”的判斷標準，我國理論界可謂眾說紛紜，導致司法實踐中認定不一，歸納起來主要有四種學說④參見趙秉志:《犯罪未遂形態(tài)研究》，北京:中國人民大學出版社2008年版，第133～134頁。。(1)主觀說。該說認為，行為人中止的動機是基于對外部障礙的認識時，就是未遂，此外的場合便是自動中止。其判斷標準是有名的弗蘭克公式:能達目的而不欲時，系自動性，屬于犯罪中止;欲達目的而不能時，系被動性，屬于犯罪未遂。(2)限定主觀說。該說主張只有基于悔悟、同情、憐憫等對自己持否定評價的規(guī)范意識、感情或者動機而放棄犯罪的，才是基于自己意志的犯罪中止。(3)客觀說。該說主張根據(jù)社會一般觀念對行為人放棄犯罪的原因進行評價。如果當時情況下一般人不會放棄犯罪而行為人放棄的，系自動性，就是犯罪中止;如果一般人也會放棄犯罪時行為人放棄的，系被動性，就是犯罪未遂。(4)折中說。該說以客觀標準為基礎(chǔ)，探討外部事實對行為人意志是否產(chǎn)生強制性影響。如果產(chǎn)生強制性影響，系被動性，是犯罪未遂;否則系自動性，是犯罪中止。該說仍然主張根據(jù)客觀標準進行判斷，又稱為新客觀說。

上述四種觀點主要存在三個方面的分歧:其一，中止犯自動性判斷的標準究竟采行為人標準還是一般人標準。主觀說和限定主觀說都認為應(yīng)當采用用行為人標準，而客觀說和折中說都認為應(yīng)當采用一般人標準，造成兩大學說的分歧。其二，在采用一般人標準的前提下，究竟是通過一般人觀念來判斷，還是一般人通過客觀事實對行為人的強制性影響來判斷，造成客觀說和新客觀說的分野。其三，在采用行為人標準的前提下，行為人中止的動機究竟是基于憐憫、同情等倫理因素，還是基于其他動機，造成主觀說和限定主觀說的差異。

三、中止犯司法判斷的新標準

中止犯自動性判斷標準應(yīng)當從一般人標準轉(zhuǎn)向行為人標準，在某種犯罪障礙對行為人放棄犯罪意圖作用力的大小存在差別的灰色地帶內(nèi)，自動性和被迫性的區(qū)分在于中止動機的考量，當中止動機中包含真誠悔悟、同情以及憐憫等倫理因素時應(yīng)認定為犯罪中止，當中止動機中不包含上述倫理因素時應(yīng)認定為犯罪未遂。

1.自動性判斷標準:從一般人到行為人

一般人標準與行為人標準影響“自動性”認定結(jié)論僅在于以下兩種情形:一般人認為能夠繼續(xù)實施犯罪而行為人認為不能，進而停止犯罪的;一般人認為不能繼續(xù)實施犯罪，但行為人認為能夠繼續(xù)實施，卻停止犯罪的。前一種情況下，如果采用一般人標準，結(jié)論是犯罪中止;如果采用行為人標準，結(jié)論是犯罪未遂。后一種情形下，結(jié)論正好相反。目前，各國的通說大多采取一般人的客觀標準，但我們主張應(yīng)從一般人標準向行為人標準轉(zhuǎn)變，理由主要有以下兩點。

首先，我國中止犯應(yīng)當減免刑罰的根據(jù)一方面在于其客觀危害較小，另一方面在于其主觀惡性、人身危險性程度較低。尤其是后一方面，如果以一般人的觀念或者理解作為判斷標準，就不能精準反映行為人的主觀惡性與人身危險性，這與中止犯減免刑罰的根據(jù)背道而馳。例如，甲以漂亮的女性作為奸淫對象，甲看到乙女的背影以為其是美女，將乙女按倒在地意圖奸淫時，發(fā)現(xiàn)乙女非常丑陋，頓時興趣全無，放棄對乙女的性侵害。按照一般人的觀念，丑陋不能成為甲繼續(xù)實施犯罪的客觀障礙，因而認定為犯罪中止。由于沒有造成損害，依照我國刑法規(guī)定應(yīng)當免除處罰。但這樣的處理結(jié)果恐怕連主張一般人標準的人都不能接受，理由在于:(1)甲停止犯罪的原因不是主觀惡性的減小、人身危險性的降低，而是乙女作為犯罪對象不符合甲事先設(shè)定的條件。如果依法對甲免除刑事處罰，甲還會繼續(xù)尋找犯罪目標實施犯罪，難以發(fā)揮犯罪預防的功效。(2)對于丑陋能否成為繼續(xù)實施犯罪的客觀障礙，以及丑陋是否達到足以抑制犯罪的程度，往往因人而異。所謂“一般人的標準和理解”，并無統(tǒng)計學意義上的數(shù)據(jù)支持，采取一般人標準在實踐中難以貫徹執(zhí)行，其不過是司法人員作為支持自己判斷的一種理由和說法。

其次，主客觀相統(tǒng)一是我國刑法學界公認的定罪和量刑原則，這里的主客觀都是指“行為人”的主客觀，而不是“一般人”的主客觀。一般人標準意味著將一般人的主觀認識強加在行為人身上，在“一般人認為不能繼續(xù)實施犯罪，但行為人認為能夠繼續(xù)實施，卻停止犯罪”的情形下，其處理結(jié)論對行為人不公平;在“一般人認為能夠繼續(xù)實施犯罪而行為人認為不能，進而停止犯罪”的情形下，其處理結(jié)論又會縱容犯罪。世界各國采取一般人標準主要是基于案件事實證明的考慮，擔心采取行為人標準會導致過于依賴行為人的口供，進而造成犯罪未遂或者犯罪中止認定的困難。其實，這種擔心并不能成為采用一般人標準的理由，因為采取什么標準與能否證明是不同層面的問題，前者是更高層次的標準問題，后者是如何證明的操作問題。如果實在不能確定行為人是否能夠繼續(xù)實施犯罪，則可以朝著有利于行為人的方向推定。值得注意的是，一般人標準是學界的觀點，而實務(wù)部門通常采用行為人標準，理論界的擔心是沒有必要的。

2.自動性和被迫性的界限——中止動機的倫理要素

從理論上說，自動性與被迫性難以界定的一個重要原因在于學界通說將中止犯的范圍理解得過于廣泛，以致難以厘清犯罪中止與障礙未遂的界限，因而應(yīng)當考慮對中止犯進行限縮性解釋。從實踐上看，在某一犯罪障礙對行為人放棄犯罪意圖作用力的大小存在差別的灰色地帶內(nèi)，不同的司法人員往往做出不同的判斷，因而，有必要考慮引入新的因素以增加司法判斷的科學性和合理性。因為中止犯的法律待遇較之于未遂犯更為寬大，其構(gòu)成要求也必須更為嚴格。從預防犯罪的角度考慮，只有誠摯悔悟者，社會危險性才較低，也才值得寬宥。待時而動的人，都還埋藏著危險性格，如果對其一并給予中止犯的寬大待遇，特別預防、一般預防的刑法目的都很難實現(xiàn)①林東茂:《一個知識論上的刑法學思考》，北京:中國人民大學出版社2009年版，第64頁。。

我國刑法之所以對中止犯較未遂犯給予更為寬大的處理，在于前者比后者的主觀惡性更小和人身危險性更低，而中止的動機恰恰能夠反映上述兩個因素，因此，將中止動機作為犯罪中止與障礙未遂判斷的新因素具有理論和實踐上的合理性。進一步而言，中止動機中包含真誠悔悟、同情、憐憫等倫理要素，才能更準確地反映行為人主觀惡性的減小和人身危險性的降低。

不論在德、日等大陸法系國家還是在我國，刑法學界占支配地位的觀點認為，自動性的成立不以中止動機的倫理性為必要，不論是悔悟、同情，還是懼怕懲罰、爭取寬大處理，都不影響犯罪中止的成立。他們認為，設(shè)立犯罪中止制度的一個重要立法理由在于，通過減免刑罰的獎勵以鼓勵行為人中止犯罪從而最大限度地保護法益，因而對犯罪中止的自動性應(yīng)當盡量從寬解釋和認定。我們認為，通說觀點建立在“行為人知道中止犯的寬大規(guī)定”這樣一個理論假設(shè)之上，但實踐中有多少人知道該規(guī)定，又有多少人是因為知道該規(guī)定而中止犯罪的，都有待于進一步實證考察，因而這個前提本身存在問題，其解釋的科學性令人懷疑。正是由于自動性與被動性認定上的模糊，上述觀點一方面認為因聽到警笛聲以為警察來抓捕自己被迫逃離現(xiàn)場屬于犯罪未遂，另一方面又認為因懼怕刑罰處罰放棄犯罪屬于犯罪中止。這樣的觀點容易令人產(chǎn)生疑惑:懷疑警察來了難道不是懼怕刑罰處罰嗎?為什么前者定未遂而后者定中止呢?

不考慮行為人的中止動機，將因擔心告發(fā)、畏懼刑罰、嫌惡被害人而放棄犯罪都解釋為犯罪中止的通說觀點和做法，缺乏堅實的理論基礎(chǔ)，違背了中止犯的立法原意，難以實現(xiàn)犯罪預防的立法目的，也造成犯罪中止與犯罪未遂界分的困難。尤其在基于輕微客觀障礙而放棄犯罪的認定上，上述觀點不僅難以自圓其說，而且有時自相矛盾，不能為司法實踐提供比較明確的操作標準。反之，將包含真誠悔悟、同情、憐憫等倫理因素的中止動機作為自動性判斷的客觀標準，恰好能夠克服上述弱點和缺陷，不但沒有混淆法律與道德的界限，反而彰顯了規(guī)范的倫理要求。

需要注意的是，司法實踐中對于中止動機的判斷要避免過于依賴行為人口供，應(yīng)全面考慮行為時的客觀情況，綜合分析全案證據(jù)進行判斷。如果在證據(jù)上對行為人是否包含真誠悔罪、同情憐憫等中止動機存疑時，可以朝著有利于被告人的方向認定。我們十分欣賞這樣的觀點:“人與人的關(guān)系多么閃爍飄忽，人的情感世界多么復雜，利益糾葛多么難解，法律人如果用單元簡易的標準決斷人世間的是非，只會帶來遺憾，甚至悲劇。避免遺憾與悲劇，除了努力于‘學問的生命’之外，‘生命的學問’的涉足，也是必需的。這兩者的共通源流，是善?！保?］

［1］林東茂:《一個知識論上的刑法學思考》，北京:中國人民大學出版社2009年版，自序。