國家懲戒公務(wù)員職務(wù)外行為的法律問題初探＊

楊向東

（上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海201701）

一、職務(wù)外行為的立法管制范圍

公職人員主要指就職于國家政府機構(gòu)的工作人員。在西方，公職人員是指通過非選舉程序而被任命擔(dān)任政府職務(wù)的國家工作人員，或稱之為事務(wù)官。根據(jù)我國《公務(wù)員法》第2條，主要是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政擔(dān)負工資福利的工作人員。我國的公務(wù)員范圍過廣，一般狹義上僅包括了行政機關(guān)的工作人員，不涉及權(quán)力機關(guān)和司法機關(guān)的工作人員，本文著重討論的也是行政機關(guān)的公務(wù)員。所謂公務(wù)員職務(wù)外的行為判斷，當(dāng)然是相對于職務(wù)內(nèi)的行為而言，是公務(wù)員私人生活領(lǐng)域空間，是指在非上班時間且與執(zhí)行職務(wù)無關(guān)之一切行為與活動，并避免形式和實質(zhì)上與職權(quán)行使發(fā)生關(guān)系。國家要求公務(wù)員在私領(lǐng)域同樣保持道德操守義務(wù)，在形式上，因公民經(jīng)國家任用為公務(wù)員后，即與國家發(fā)生一種特別權(quán)力法律關(guān)系。基于此關(guān)系，公務(wù)員享有一定權(quán)利，也負擔(dān)各種義務(wù)（包含職務(wù)外的道德義務(wù)），其義務(wù)違反時，國家將有權(quán)予以懲戒。實質(zhì)上，則是為避免因公務(wù)員私領(lǐng)域的行為使國家形象受損，而喪失人民對政府的信賴。

各國對于立法管制范圍的劃定，要考慮到國情以及公眾的接受程度來制定。任何一屆政府的政策及措施都須在社會各政治集團、各階層人民的道德尺度前接受正確與錯誤、正義與非正義等的評價，取得相應(yīng)的價值地位，從而影響著政府的穩(wěn)定，表現(xiàn)著政府的社會基礎(chǔ)和接受程度，促使政府對其活動方向的調(diào)整。［1］綜觀各國的管制范圍，總的原則上要求：國家利益至上，忠實地履行法定義務(wù)，公正地執(zhí)行公務(wù)，正確處理個人利益與國家利益關(guān)系，嚴禁利用職權(quán)及其影響謀取私利。例如，立法均涉及到基本禁止接受禮品；禁止經(jīng)商或兼職；限制公務(wù)外活動；禁止不正當(dāng)使用政府資信；回避及財產(chǎn)申報制度等。［2］就立法形式而言，在懲戒范圍上，一種是采取概括立法和列舉范圍混合的方式，對于私領(lǐng)域的行為予以獨立說明，并予以懲戒；另一種是采取概括條款模式。

（一）概括立法和列舉范圍的混合方式

美國是最早針對公務(wù)員倫理進行立法的，先后于1958年7月制定了《政府工作人員道德準則》（1985年發(fā)展為《美國眾議院議員和雇員道德準則》）、1978年頒布了《美國政府道德法》、②1978年，美國國會通過了聯(lián)邦政府道德法案。該法案規(guī)定設(shè)置政府道德辦公室，授權(quán)任命獨立的法律顧問來調(diào)查對行政部門高級官員犯罪活動的指控。政府道德辦公室有6大任務(wù)：依據(jù)法案制定有關(guān)的規(guī)章條例；審查公開財務(wù)報告；政府官員的道德培訓(xùn)；對道德法和道德條例做解釋和指導(dǎo)；定期對政府部門的道德計劃進行監(jiān)督；評價道德法和道德條例并建議相應(yīng)的立法行動。在美國國會通過聯(lián)邦政府道德法案以后，大部分州政府都頒布了道德法規(guī)并設(shè)置了道德委員會來負責(zé)法規(guī)的實施。1989年制定了《美國政府行為道德改革法案》、《美國行政官員倫理指導(dǎo)標(biāo)準》等。英國先后頒布了《防止貪污法》、《文官守則》、《榮譽法典》、《文官部行政官員條例》等。上述立法的顯著之處，就是通過獨立立法規(guī)定了官員的行為界限。同時，立法還設(shè)立了各種有權(quán)威的機構(gòu)和專職人員加強對行政官員的道德監(jiān)督和查處。例如，美國道德辦公室嚴格限制公務(wù)以外活動，歸納起來主要包括：贏利性活動；利用職權(quán)進行捐款、索要及贊助等活動；作為國家相對方代表的活動或與國家對抗的活動；參與政黨的政治活動?！睹绹块T雇員道德行為準則》規(guī)定，未經(jīng)特別授權(quán)，不應(yīng)代表除美國以外的任何人士以專家證人身份出席美國法院或者機關(guān)的訴訟活動；禁止雇員辦公場所謀取私利的現(xiàn)象出現(xiàn)；禁止雇員參與某些黨派政治活動；回避對其履行職務(wù)會造成實質(zhì)性損害的外界工作和其他活動；不得向下級或禁送禮者范圍的人索要資金及其贊助等。作為列舉事項，美國法典第五編第七章第7301條規(guī)定，有下列事項可將公務(wù)員免職：有刑事犯罪或不名譽或違背道德之行為；酒精過度成癮；安眠藥、毒品等管制物質(zhì)濫用。此外，在聯(lián)邦法院與功績制保護委員會判決中，以下事由也屬違反促進服務(wù)效率而應(yīng)受懲戒：違法兼職、性騷擾、犯罪行為（如脅迫、攻擊同事、打斗、賭博、行為不當(dāng)?shù)龋?、批評施政、造假及不實陳述、持有或販賣毒品等。［3］英國公務(wù)員懲戒的列舉范圍，根據(jù)《公務(wù)員管理法》第四章第923－924節(jié)，包括：酗酒與使用麻醉藥、偷竊和詐欺、性騷擾、歧視等。［4］（P542）此外，其懲處事由也包括了一般不檢行為，如：公務(wù)員非法行為、破產(chǎn)、不名譽行為、賭博、逃避兵役等。

從立法形式來看，美國的政府道德立法層次高，調(diào)整范圍比較廣泛，這也反應(yīng)了英美社會對于職務(wù)外行為的“零容忍”度。從立法的內(nèi)容可看出，對于行政人員的道德期望比較符合實際，倫理與法律實現(xiàn)了“同步制約”，即對公務(wù)員在位的道德行為進行有效約束。此外，英美能夠形成有效的制約，一是受經(jīng)濟人假設(shè)的影響，③經(jīng)濟人就是以完全追求物質(zhì)利益為目的而進行經(jīng)濟活動的主體，人都希望以盡可能少的付出，獲得最大限度的收獲，并為此可不擇手段?！敖?jīng)濟人”意思為理性經(jīng)濟人，也可稱“實利人”。這是古典管理理論對人的看法，即把人當(dāng)作“經(jīng)濟動物”來看待，認為人的一切行為都是為了最大限度滿足自己的私利，工作目的只是為了獲得經(jīng)濟報酬。他們首先要求公務(wù)員是有德公民，公務(wù)員作為一個公民，必須遵守公民的一般品德，同時也是特殊的受信托公民。除了自我利益外，公共行政實踐中還要求行政人員具備公共精神、謹慎和實質(zhì)理性。二是美國憲法對于權(quán)力制約的思想深入人心，民眾對于憲法權(quán)威的絕對信仰，是道德立法得以成功的關(guān)鍵。

（二）概括式立法

德國的聯(lián)邦公務(wù)員法及地方各邦的公務(wù)員法一般采取了概括立法。德國《公務(wù)員權(quán)利基準法》（簡稱BRRG）第36條規(guī)定，無論職務(wù)內(nèi)外之行為，皆必須符合其職務(wù)應(yīng)用之注意與信賴。《聯(lián)邦公務(wù)員法》（簡稱BBG）第54條規(guī)定，公務(wù)員全力貢獻其職勢，并大公無私地、竭誠地履行勤務(wù)。從理論上講，在對公務(wù)員職務(wù)的約束，可以一直擴充到職務(wù)外行為的領(lǐng)域，既然自愿加入公務(wù)員行列，自愿放棄其基本權(quán)利，其在職務(wù)外的私人行為，則應(yīng)受職務(wù)紀律約束。1967年，德國《聯(lián)邦公務(wù)員法》增訂第77條第1項第2句職務(wù)外失職行為之構(gòu)成要件，“公務(wù)員于個別情況下所為職務(wù)外之行為，而妨害對其職位之尊敬和信任或官署之重大觀瞻者為失職”，2012年德國公務(wù)員法修訂，嚴格限縮其懲戒范圍，而對公務(wù)員此類失職行為采取狹義解釋。非失職，非影響到行政信賴，一般私領(lǐng)域的行為不受追究。日本的立法比較集中，有《國家公務(wù)員法》、《公務(wù)員倫理法》、《公務(wù)員懲戒規(guī)則》等，立法有趨于英美的概括式和列舉的混合模式，日本《國家公務(wù)員法》第99條規(guī)定：“職員不得有傷官職之信用，或使全體官職不名譽之行為”?！豆珓?wù)員倫理法》第1條第5款：“職員于工作時間外，亦須警覺其行為舉止將影響公務(wù)之信用”。［5］（P64）此外，日本地方公務(wù)員法第 29 條規(guī)定：“有損全體公務(wù)員形象之不當(dāng)行為者”，包括不得詐欺、嚴禁酒后駕駛等行為要求。

德國、日本雖然采取了概括式立法，但其規(guī)范的內(nèi)容細致，也具有可操作性，對產(chǎn)生腐敗的行為有恰當(dāng)?shù)膽徒浯胧?。其缺點在于懲戒范圍不太確定，對于失職構(gòu)成要件，是需要依據(jù)公務(wù)員法理及判例來確定。同樣，無明確的列舉事項，也容易導(dǎo)致公務(wù)員無法預(yù)見其行為的后果。綜上所述，各國雖國情不同，但都包括了刑法上犯罪行為、不當(dāng)行為（違反行政法規(guī)規(guī)章等）、不名譽行為、損害職務(wù)信任的行為等四種行為。其中，對于公務(wù)員影響較大的為不名譽行為，同樣是否對于該行為進行立法約束，各國介入的程度不同，比較而言，英美等國管制范圍最多，介入最深。

二、職務(wù)外行為的懲戒標(biāo)準

（一）實質(zhì)性損害標(biāo)準

英美國家由于文官制度由來已久，更由于自由及人權(quán)思想比較深入，形成了概述立法和列舉混合的模式。1978年美國《政府道德法》出臺之前，多為刑事責(zé)任控制，1978年之后轉(zhuǎn)向了行政責(zé)任控制官員行為，它們的顯著之處在于，設(shè)立了獨立的權(quán)威機構(gòu)，例如，美國政府道德辦公室、英國的公共生活準則委員會和加拿大的政府道德咨詢辦公室都是這方面的典型代表。在實踐之中，具體的懲戒則由不同的程序控制，同樣各地方的程序控制又有所不同。根據(jù)行政法的理論，懲戒一般主要包括了以下要件：第一，被懲戒者具有國家公務(wù)員身份；第二，公務(wù)員有違法或違紀行為；第三，該違法或違紀行為的后果破壞了國家公務(wù)運行秩序；第四，公務(wù)員主觀上有過錯。［6］例如，《美國行政部門雇員道德行為準則》第八章規(guī)定，雇員不應(yīng)從事對其履行職務(wù)會造成實質(zhì)性損害的外界工作活動。例如，商品、期貨與貿(mào)易委員會的執(zhí)行司司長對集郵有特殊的興趣，多年來收集郵票并對該領(lǐng)域進行研究。一個國際集郵家協(xié)會請他就如何評估美國郵票的價值作一系列講座，因為該主題與他的公職無關(guān)，他可以接受講座的報酬。但他不能接受從商品經(jīng)紀人處發(fā)出的類似邀請。此外，立法也明確指出在職公務(wù)員失職的標(biāo)準：第一，公務(wù)員蓄意損害了他應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)；第二，公務(wù)員職務(wù)外的行為按照具體情況正好嚴重損害了他自身的職務(wù)或公務(wù)員的威信。

具體而言，法律規(guī)定的懲戒事由（損害行為）要和政府受損（損害結(jié)果）建立起實質(zhì)性損害關(guān)系。所謂實質(zhì)性損害，在美國的立法里可理解為至少有一個重要的損害，這種實質(zhì)性損害很難界定。如美國功績制保護委員會指出，政府機構(gòu)如果認為雇員為“不可接受”的評級，或其影響或違反，即使是單一的“關(guān)鍵環(huán)節(jié)”，就可免職或解雇。但是政府機構(gòu)必須有：建立起一個已批準的績效考核體系；及時與雇員書面溝通了考核標(biāo)準和“關(guān)鍵環(huán)節(jié)”；對于雇員的“不可接受”行為進行了警告，并給予一個合理的機會改進。例如，雇員經(jīng)常私下酗酒，導(dǎo)致經(jīng)常簽發(fā)錯文件；或者農(nóng)業(yè)部的雇員，到承包商的農(nóng)場舉辦的休閑聚會；證券交易委員會雇員私下出版一本側(cè)重于美國證券業(yè)交易的書等等，這都會影響到行政部門的公正和權(quán)威。政府機構(gòu)經(jīng)過績效考核評估，或認為其違反了“關(guān)鍵環(huán)節(jié)”，則就構(gòu)成實質(zhì)性損害。具體因果關(guān)系的建立，則有賴于在具體案例中事實行為與損害后果的陳述與評估。

（二）損及職務(wù)上信任標(biāo)準

德日承受大陸法系特色，條款高度概括性，但這也實際上賦予了懲戒機關(guān)極大的自由裁量權(quán)，使公務(wù)員懲戒的認定具有一定程度的隨意性，也使公務(wù)員懲戒的過程與結(jié)果具有很大的不確定。德國的懲戒標(biāo)準為“損及職務(wù)上信任”，無論是刑事上犯罪，還是不當(dāng)行為或不名譽行為，要達到一個什么程度才懲戒。例如，公務(wù)員存在著重大犯罪，且嚴重影響到了政府聲譽，如殺人，傷人等重罪，則具有明顯的損害職務(wù)行為，比較容易識別，反之，屬于刑法上犯罪，且不損及職務(wù)上信任的行為呢，例如賭博、危險駕駛等?；蛘哒f，其行為構(gòu)成刑法上犯罪，但其執(zhí)行職務(wù)之內(nèi)容毫無關(guān)連，而無損于人民對其執(zhí)行職務(wù)信任。同樣，在實踐中，不當(dāng)行為如何界定，例如，違法行政法規(guī)、規(guī)章，或者其他行為，如兼職、經(jīng)商、未誠實申報財產(chǎn)等，此類行為同樣會不會損及職務(wù)，影響人們對政府信任。同樣，不名譽的行為，例如招妓、包二奶、酗酒等行為是否會構(gòu)成損及職務(wù)行為呢。

德國的懲戒標(biāo)準立法表述為，“公務(wù)員于個別情況下所為職務(wù)外之行為，而妨害對其職位之尊敬和信任或官署之重大觀瞻者為失職”，④德 國地方公務(wù)員地位法第47條第1項也規(guī)定了類似的條款，如“公務(wù)員所為職務(wù)外之行為只有在個別情況下，根據(jù)特殊之標(biāo)準，以一種對其職務(wù)而言具有重要意義之方式妨害對其職務(wù)之信任時，方屬失職?！笔紫任覀兛吹狡鋺徒涞膬H是個別情況的職務(wù)外行為，德國學(xué)界與實務(wù)均認為，“職位”系指職務(wù)法上功能意義的職位，而非身份法意義之職位。⑤聯(lián)邦行政法院引用H.J.Wolff的學(xué)說，將其分為功能意義上的職位，和地位法意義上的職位。而所謂“官署之重大觀瞻”，亦是指維持一般對法治國有依法行事之行政信賴，而非倫理性的公務(wù)員或官署之社會聲譽。由上可知，損及職務(wù)信任的標(biāo)準，主要在于對職務(wù)行為的影響，并具有很大的自由裁量權(quán)，但同時也是嚴格遵循比例原則的一個標(biāo)準，因為行為的情節(jié)與懲戒結(jié)果直接掛鉤。例如酒駕問題，很多國家都明確將其可作為免職范圍，早期德國公務(wù)員法也包括了酒駕、同性戀、舉債等懲戒事項，但由于立法懲戒標(biāo)準的放寬，已將其廢除。而我國醉酒駕駛可能會觸犯刑法“危險駕駛罪”，行政法還有有交通安全法，治安處罰法與之銜接。更重要的是，我國《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》第17條第2款規(guī)定，行政機關(guān)公務(wù)員依法被判處刑罰的，給予開除處分。包括部委及地方有關(guān)公務(wù)員內(nèi)部禁令規(guī)定，一律先行免職，再視情節(jié)依據(jù)有關(guān)規(guī)定追究紀律責(zé)任。⑥例如湖南省2012年發(fā)布了《關(guān)于進一步嚴明工作紀律改進機關(guān)作風(fēng)的暫行規(guī)定》。毋庸置疑，上述規(guī)定從效果上能一定程度禁止酒駕。但是所謂的“一律免職”等相關(guān)規(guī)定是有違公務(wù)員法，也有違我國公務(wù)員法有關(guān)履行職務(wù)保障權(quán)利，因為酒（醉）駕需要具體分析。如果僅是酒駕，沒有肇事，應(yīng)根據(jù)相應(yīng)交通安全法行政處罰；若構(gòu)成酒駕，有肇事，造成他人重傷或死亡，則再應(yīng)考慮是否損及職務(wù)上的信任關(guān)系，來決定是否免職。顯然，德國“損及職務(wù)信任”標(biāo)準與其關(guān)注人權(quán)，尤其是公務(wù)員的基本權(quán)利有很大的關(guān)聯(lián)。

三、完善我國公務(wù)員職務(wù)外行為懲戒立法的建議

孔子提出了“為政以德”，⑦見于《論語·為政》，原文為：子曰：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之。”我國古代秉持為政以德，以德治吏的原則，形成了有別于西方的獨特文化傳統(tǒng)。我國改革開放以來，公務(wù)員私領(lǐng)域管制的范圍，除了《公務(wù)員法》第12條原則性規(guī)定外，還主要規(guī)定在黨的一系列政策之中。⑧主要包括有：《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》、《關(guān)于黨政機關(guān)縣（處）級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》、《關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)干部報告?zhèn)€人重大事項的規(guī)定》、《中共中央關(guān)于黨政機關(guān)厲行節(jié)約制止侈奢浪費行為的若干規(guī)定》、《關(guān)于黨和國家機關(guān)工作人員在國內(nèi)交往中收受的禮品實行登記制度的規(guī)定》等。概括起來，我國公務(wù)員道德主要由政治道德、公務(wù)道德和生活道德三個方面組成，由于我國的公務(wù)員制度有自身的國情和特點，表現(xiàn)為：政治道德為重心，即堅持和擁護黨的領(lǐng)導(dǎo)，擁有堅定的政治信仰；公務(wù)道德為基本，則要求公務(wù)員必須廉政、勤政，規(guī)避與化解各種利益沖突。生活道德則認為屬于公務(wù)員的“私域”，缺乏有效的法律規(guī)范。2007年《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》，開創(chuàng)性地將行政倫理單獨列舉，增強其約束性，例如，其第28條規(guī)定單獨列舉了以下行為：拒不贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的；虐待、遺棄家庭成員的；包養(yǎng)情人的；參與迷信活動；吸食、注射毒品或者組織、支持、參與賣淫、嫖娼、色情淫亂活動的；參與賭博等。但在實踐中，上述行為屢禁不止，高級行政官員違反道德的事情經(jīng)常發(fā)生。⑨如上海陳良宇、重慶薄熙來等部級官員落馬所反映出來的生活腐化、道德敗壞事件。這就警示我們：我們不僅僅要依靠憲法和法律來約束政治道德和公務(wù)道德，生活道德也將成為今后立法的重心，國家迫切需要完整體系的政府道德和懲戒法，加強對于權(quán)力的監(jiān)督和約束，加強對于公務(wù)員職務(wù)外行為的管制。結(jié)合前文，有以下問題在立法中予以重視并細化。

第一，建立公務(wù)員高道德標(biāo)準，職位越高，道德標(biāo)準應(yīng)越高。道德標(biāo)準的高低反映了社會民眾的訴求，也反映了對于政府的期望與信賴。歐美國家對于官員私行為的嚴格管控，很大程度來自政府與社會的共同監(jiān)督。例如華盛頓著名的民間組織“公仆廉政中心”、“公務(wù)員政策中心”、“關(guān)于政府行為的私人調(diào)查機構(gòu)”監(jiān)督政府官員的行為。［7］我國改革開放之前，對于官員的私行為監(jiān)督嚴厲，“生活作風(fēng)問題”是一項非常嚴厲的指標(biāo)。近年來，經(jīng)濟的發(fā)展，權(quán)力尋租問題日趨嚴重，也導(dǎo)致我國公務(wù)員，尤其是高官的犯罪率升高。建立高標(biāo)準的道德體系，是當(dāng)前社會需求與政府發(fā)展的客觀要求。從各國立法來看，位高者，道德約束越高，本質(zhì)在于維護人民對國家的信賴。毫無疑問，對于職位較高的公務(wù)員，人民一般會有較高道德期望和標(biāo)準，反之，不同職位與特定類別的公務(wù)員所為相同的犯罪或不當(dāng)行為，對政府形象的損害也是不同的。因此，基于實質(zhì)平等權(quán)的貫徹，職位較高公務(wù)員，應(yīng)對其課予較高道德義務(wù)。

第二，完善概括和明文列舉的立法方式。由于公務(wù)員私領(lǐng)域管制缺乏法律規(guī)范，很多的條文過于模糊和抽象。我國《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》采取概括和列舉的方式，從第18條到33條，列舉了各類禁止性行為，并予以相應(yīng)的行政處分。但是，該法并沒有明確區(qū)分職務(wù)內(nèi)和外行為，對于包養(yǎng)情人、搞封建迷信、吸毒等，還缺乏判斷和操作的標(biāo)準。而現(xiàn)實之中，仍充斥著公務(wù)員違反道德的各類事件，例如酒（醉）駕、辱罵、招妓、出入聲色場所等不良行為，特別酒（醉）駕情況，在我國的公職人員已面臨可能“雙開”的懲戒，這個懲戒是不是過度了，還有待進一步討論。同樣，公務(wù)員在職務(wù)外從事經(jīng)營買賣、舉債、破產(chǎn)、違章建筑、賭博、婚外情、不正當(dāng)男女關(guān)系等行為，也應(yīng)更具有明確性和必要性的條文加以規(guī)定闡釋。針對目前情況，今后在公務(wù)員懲戒立法要吸取教訓(xùn)。首先，管制范圍的設(shè)定權(quán)只能放在法律、行政法規(guī)層面，避免地方性法規(guī)、規(guī)章突破立法界限，過度侵害公務(wù)員權(quán)利，打擊公務(wù)員積極性；其次，列舉內(nèi)容應(yīng)該限定為一些嚴重違反社會公德和影響政府公信力的行為，并獨立成為免職事由。之所以這樣做，人民期待對于一些嚴重破壞黨紀國法、影響政府形象的行為予以劃分并重懲。

第三，采取“損及職務(wù)上信任”標(biāo)準。公務(wù)員職務(wù)外行為的懲戒，應(yīng)考慮明確性原則、比例原則、平等原則等，要使公務(wù)員行為時有所預(yù)期，知道可能受到的懲戒，懲戒時，根據(jù)情節(jié)輕重，管制類型，加以量化。因為對于公務(wù)員的懲戒，要考慮到公務(wù)員法所賦予的基本權(quán)利，也要考慮到公務(wù)員作為公民的基本權(quán)利，過度地懲罰會損害公務(wù)員的基本權(quán)利，同樣隔靴搔癢式的懲罰，也無法有效約束其行為。例如，我國《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》第17條規(guī)定行政機關(guān)公務(wù)員依法被判處刑罰的，給予開除處分。這樣“一刀切”的做法，有違比例原則；同樣，在公務(wù)員違反行政法規(guī)等不當(dāng)行為上，到底什么樣的嚴重程度才能夠予以懲戒，卻沒有明確的說明。顯然，立法上的模糊以及我國公務(wù)員管理的難度，采取英美懲戒的高標(biāo)準，條件還不成熟。因為過于嚴格的懲戒標(biāo)準會影響公務(wù)員的積極性，會影響懲戒立法的進程，會影響到目前法律的安定性。因此，建議采取德國的“損及職務(wù)上信任”標(biāo)準，對于刑法上故意重大犯罪行為、違反行政法規(guī)等不當(dāng)行為、重大不名譽、損及職務(wù)上信任等行為，只有造成嚴重損害政府行為，且兩者之間具有因果關(guān)系，就應(yīng)予以懲戒。若僅為不嚴重的行為，應(yīng)遵循比例原則，在不影響政府公信力，應(yīng)予以免責(zé)，以此調(diào)和國家利益與公務(wù)員私益。

第四，建立完善的舉報人保護制度。對于公務(wù)員職務(wù)外行為的監(jiān)督一方面有賴于完善的法治，另一方面還需要有效的舉報人制度。例如，近期我國提倡實名舉報⑩實名舉報更有利于保護舉報人，同時實名舉報更有利于紀委答復(fù)意見。，但效果不理想，關(guān)鍵是缺乏保護機制。舉報機制較好發(fā)揮作用的國家有美國、英國和澳大利亞等，舉報人制度建立，都是伴隨著從政道德法案的建立而隨之而來，例如，1978年美國《文官改革法案》中明確規(guī)定關(guān)于保護舉報人的條款。1989年，美國又專門制定了《內(nèi)幕舉報人保護法》。1998年，澳大利亞專門頒布了內(nèi)幕舉報程序規(guī)則，《澳大利亞公務(wù)員準則修正案》第9條明確規(guī)定：“任何一個在公共機構(gòu)工作或為公共機構(gòu)工作的人，都不得因澳大利亞公務(wù)員舉報了其違反（或涉嫌違反）澳大利亞公務(wù)行為法典而犧牲或歧視之?！痹摐蕜t修正案第11條還規(guī)定，公務(wù)機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)必須建立相應(yīng)的程序，以利于報告并調(diào)查由舉報機制所揭露的問題。在我國，最高檢察院通報大約有70%的舉報人被報復(fù)，公安部機關(guān)《領(lǐng)導(dǎo)干部問責(zé)暫行辦法》也指出，打擊、報復(fù)舉報人將被從重問責(zé)。但是保護舉報人不是一件簡單的事，就法律層次而言，第一，要明確哪些事項在舉報被保護的范圍；第二，要降低舉報人的舉證責(zé)任；第三，要有一系列行政及司法上的保護程序及機制。此外，保護機制的建立，還需要設(shè)置相對應(yīng)的非政府組織協(xié)助，因為唯有社會力量的支持，才能對利益糾結(jié)、具有自我防衛(wèi)慣性的公共管理者或官僚體系造成改革或處理弊端的壓力。十八世紀英國政治家埃德蒙·伯克說過：“邪惡得以獲勝的不可或缺元素是好人無任何作為?！保?］

四、結(jié)語

綜上所述，本文認為，首先，國家具有管制公務(wù)員職務(wù)外行為的合法性和正當(dāng)性。各國立法根據(jù)管制需要，結(jié)合國情，對于刑法上犯罪行為、不當(dāng)行為、不名譽行為、損及職務(wù)上信任行為四類行為予以不同程度的管制和懲罰，并由此而形成了不同的懲戒標(biāo)準。結(jié)合我國目前反腐形勢，其他國家的從政道德法或懲戒法應(yīng)予以引進，并形成符合我國國情的立法。當(dāng)務(wù)之急：第一，立法明確公務(wù)員職務(wù)外行為懲戒范圍，應(yīng)包括上述四種行為；第二，應(yīng)借鑒德國立法，采取“損及職務(wù)上信任的標(biāo)準”，對于上述行為，構(gòu)成嚴重損害政府信任或形象，應(yīng)予以懲戒；第三，損害行為與損害后果之間具有因果關(guān)系，因果關(guān)系的建立還有賴于我國公務(wù)員績效考核等指標(biāo)的建立完善，在實踐中對各類指標(biāo)進行評估。［9］毋庸置疑，無論是反腐，還是立法的完善，為確保公務(wù)員的行政行為（包括職務(wù)外行為）符合民主社會的規(guī)范與價值：公平、正義和平等，政府在道德上和法律上有義務(wù)做上述事情。

［1］于安.美國政府官員行為道德及其法律控制—淺說《美國政府道德法》［J］.國外法學(xué)，1988，（1）：27.

［2］薛木鐸，崔揚.國外從政道德立法的趨勢和內(nèi)容［J］.外國法譯評，1996，（4）：32－38.

［3］楊戊龍.美國聯(lián)邦公務(wù)員懲戒（不利處分與救濟制度概述）［C］.公務(wù)員懲戒制度相關(guān)論文匯編第3輯.

［4］中組部研究室.外國公務(wù)員法選編［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

［5］閻樹森.日本公務(wù)員制度研究［M］.北京：國家行政學(xué)院出版社，2001.

［6］侯茜，范衛(wèi)紅.外國公務(wù)員懲戒制度與借鑒［J］.科技進步與對策，2004，（9）：37.

［7］反貪倡廉的“看門狗組織”［J］.鳳凰周刊，2012，（13）：94

［8］The original text reads“All that is necessary for the triumph of evil is that good men donothing，”at http：／／en.thinkexist.com／quotes／edmund＿burke.

［9］黃學(xué)賢，陳銘聰.行政契約和行政處分的替代關(guān)系和選擇標(biāo)準之研究［J］.江淮論壇，2011，（4）：85－92.