法哲學視角下正當性的歷史考察

摘 要：從歷史的維度梳理法哲學領(lǐng)域關(guān)于“正當性”與“合法性”的爭論，邏輯領(lǐng)域關(guān)于“合理性”與推理“正當性”的爭論、倫理領(lǐng)域關(guān)于行為“正當性”標準的爭論，一方面以主要學者的代表性觀點為線索演示“正當性”在上述學科領(lǐng)域的內(nèi)涵變化并做出評價，另一方面試圖在分析歷史爭論的基礎(chǔ)上，抽象出“正當性”內(nèi)涵分歧（不同學科領(lǐng)域和同一學科領(lǐng)域內(nèi)部）的統(tǒng)一實質(zhì)，即事實與價值的關(guān)系問題，并認為盡管事實與價值在一定程度上存在斷裂，但在屬人的領(lǐng)域，必須對事實進行價值追問。

關(guān)鍵詞：法哲學；正當性；合法性；合理性；事實與價值

中圖分類號：D903 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2013）02-0035-04

“正當性”的基本要義是：“由于被判斷或被相信符合某種規(guī)則而被承認或被接受”[1]。規(guī)則可以是法律的、邏輯的、倫理的等，因此，“正當性”這一術(shù)語被用于多個學科領(lǐng)域。它在不同學科領(lǐng)域具有不同的含義，同一學科領(lǐng)域的不同學者也對“什么是正當性”持有不同的觀點。

一、正當性與合法性

在法哲學領(lǐng)域，與正當性對應(yīng)的英文詞是“l(fā)egitimacy”，它的詞源是合法性，英文詞為“l(fā)egality”。在古典拉丁語中，l ē gitimus有兩種意思：合法的、法定的，來自法律的；恰當?shù)模_的。它的涵義在古羅馬時期、中古時期和近代早期不斷演化[2]。中世紀思想家托馬斯·阿奎那（Thomas Aquinas，約1225-1274）的理論中首次出現(xiàn)了“l(fā)egitimacy”和“l(fā)egality”的并置和比較，他提出著名的關(guān)于暴政的區(qū)分，即因執(zhí)行而產(chǎn)生（ex parte exercitii）的暴政意味著不法（illegality），因無權(quán)力而產(chǎn)生（ex defectu tituli）的暴政意味著不正當（illegitimacy）。法哲學思想經(jīng)歷了從自然法學①到法實證主義②再到新自然法的沿革，各階段的思想家對“正當性”的內(nèi)涵及“正當性”與“合法性”的關(guān)系看法不同。

馬克斯·韋伯（Max Weber，1864-1920）認為，法律正當性的基礎(chǔ)是傳統(tǒng)、權(quán)威和人們對權(quán)力的確信[3]，相對應(yīng)的三種統(tǒng)治即：傳統(tǒng)型、克里斯馬型和法理型。他認為，“現(xiàn)代社會的統(tǒng)治是建立在法治基礎(chǔ)之上的，而這種法治的正當性源于法律自身，即法律是自足、自治、自洽的系統(tǒng)，是價值中立、形式合理的技術(shù)性規(guī)則所構(gòu)成的體系，法律正當性即來自于自身的強制性和社會成員對它的接受”[4]；漢斯·凱爾森（Hans Kelsen，1881-1973）的純粹法學主張合法性和正當性的徹底分離，用合法性取代正當性。他說，“作為國家特征的統(tǒng)治關(guān)系總是合法的，而且一定要統(tǒng)治方與被統(tǒng)治方當作是合法的”[5]。

卡爾·施密特（Carl Schmitt，1888-1985）認為，法律要以實質(zhì)正當性為依據(jù)。他說：“正當性是一個歷時性、歷史視域的奠基關(guān)系，似乎從時間的深度中創(chuàng)造了秩序的神圣不可侵犯性；反之，合法性則是一個共時性、可以垂直審視的結(jié)構(gòu)，這個結(jié)構(gòu)通過一個規(guī)范，一個與更高規(guī)范相關(guān)的規(guī)范來驗證某個發(fā)現(xiàn)的結(jié)果”[6]。不過，他的“例外”理論同時認為，“例外比規(guī)則更重要”，他把規(guī)范之“例外”的解決訴諸于君主決斷，認為君主決斷是法律先驗正當性的淵源。

尤爾根·哈貝馬斯（Jürgen Habermas，1929-）在批判韋伯的基礎(chǔ)上把法律正當性的基礎(chǔ)建立在民主互動的交往理性之上，他認為，“法律的有效性涉及這樣兩方面：一方面是根據(jù)其平均被遵守的情況來衡量的社會有效性，另一方面是對于要求它得到規(guī)范性接受的那種主張的正當性”，并認為，“民主不實現(xiàn)，法律就沒有自主性可言”[7]。奧地利英國人弗里德里克·哈耶克（Friedrich Hayek，1899—1992）堅決與法律實證主義劃清界限，提出法律進化論思想。他認為，法律的正當性基礎(chǔ)是正義，“……只有為正義的法律所限制的自由才是真正的自由”[8]68，“正是對正義的追求，才使得一般性規(guī)則系統(tǒng)得以生成和演化，而這個規(guī)則系統(tǒng)反過來又成了日益發(fā)展的自生自發(fā)秩序的基礎(chǔ)和維護者”[8]82；“正義這種理想……要求人們持續(xù)不斷地對傳統(tǒng)規(guī)則系統(tǒng)進行修正，以消除某些規(guī)則在一般化的過程中所發(fā)生的各種沖突”[9]。

這一時期法哲學思想的沿革構(gòu)成了“合法性是否需要以正當性為基礎(chǔ)”的爭論，爭論內(nèi)容包括統(tǒng)治應(yīng)以“法律”還是以“道德”為基礎(chǔ)，法律和道德關(guān)系如何等。韋伯認為，統(tǒng)治的正當性依據(jù)是傳統(tǒng)、權(quán)威和人們對自足、自治、自洽的價值中立的法律體系的權(quán)力的確信，實質(zhì)上并沒有對統(tǒng)治的合法性是否需要以正當性為依據(jù)進行反省和回答，他僅僅是在描述部分事實的基礎(chǔ)上對他所謂的“合法的”統(tǒng)治進行了概括和分類，按照其理論行事，最終必走向反對民主、擁抱強權(quán)的絕境；凱爾森拒絕討論正當性問題，只討論合法性問題，認為所有統(tǒng)治關(guān)系都是合法和被認為合法的；施密特認為統(tǒng)治的正當性是合法性的更高規(guī)范，合法性通過正當性得到驗證，不過他的“例外”的“君主決斷”使得“個人”的重要性得到了突顯；哈貝馬斯認為少數(shù)“理性”服從多數(shù)“理性”得來的“民主”是合法性的正當性依據(jù)，最終倡導民主法治國家；哈耶克則強調(diào)文化是在傳統(tǒng)和自由的張力中不斷進化的結(jié)果，理性和價值也是人類在歷史過程中不斷選擇的變動過程。正義是一種漸進的、經(jīng)驗主義的、試錯的和開放的“理想”，對正義的永恒追求，才是合法性不斷演變的根據(jù)。

法律是國家統(tǒng)治和治理行為得以實施的手段和方式，現(xiàn)代社會，大部分國家的治理以民主和法制為基礎(chǔ)，民主的體現(xiàn)之一即法律制定過程中的民主參與和決策。同時，法律一旦產(chǎn)生就變成了社會事實，具有傳承和沿革性，即使有民主做支撐，取消一部既成法律也具有一定的困難。當然，以既成法律、傳統(tǒng)等等作為國家統(tǒng)治和治理的依據(jù)是缺乏反省的，法律和治理恒在的最高依據(jù)是正義、自由等正當性訴求，即使民主也是通往正義、自由等正當性的方式和手段。正義和正當性沒有既定的、一成不變的內(nèi)涵，正如哈耶克所說，正義是一種永恒的追求和理想，通往正義的路是漸進的和經(jīng)驗主義的，探索和追求的過程正是人們對傳統(tǒng)規(guī)則和法律的不斷修正過程。法哲學領(lǐng)域關(guān)于“合法性”與“正當性”關(guān)系爭論的實質(zhì)是關(guān)于事實與價值關(guān)系的爭論，事實即作為社會事實的法律、傳統(tǒng)等。在任何屬人的領(lǐng)域，都應(yīng)以人為目的而不是工具，事實必然需要追尋其價值依據(jù)，價值永遠是最高的標準和評判依據(jù)，價值即那些被稱為正當性、正義、自由等的東西。

二、正當性與合理性

西方哲學家大衛(wèi)·休謨（David Human，1711-1776）認為，“一切關(guān)于事實的推理，似乎都是建立在因果關(guān)系上面。依照這種關(guān)系來推理，我們便能超出我們的記憶和感覺的見證以外”[10]27，“原因與結(jié)果的發(fā)現(xiàn)，是不能通過理性，只能通過經(jīng)驗的”[11]。他懷疑從過去的經(jīng)驗擴展到將來，從個別事實擴展到一般的歸納推理的合理性，認為歸納推理是一種“習慣性聯(lián)想”[10]43，其結(jié)論具有或然性，這就是著名的“休謨問題”。休謨問題的另一層含義是從“是”到“應(yīng)該”，即從“事實”到“價值”推論的合理性問題。休謨問題的提出對以歸納推理為基礎(chǔ)的自然科學的“真理性”提出了“挑戰(zhàn)”，也構(gòu)成了對認識論領(lǐng)域推論正當性的追問。

康德（Immanuel Kant，1724-1804）區(qū)分理性為理論理性和實踐理性，通過理論理性領(lǐng)域的“人為自然立法”和實踐理性領(lǐng)域的“自由為人立法”，對“休謨問題”進行了回應(yīng)。他說，“人類理性的立法（哲學）有兩大目標，即自然和自由”[12]。

在理論理性領(lǐng)域，康德提出“先天綜合判斷”解釋感性經(jīng)驗范圍內(nèi)的知識。他認為真正的知識由先天綜合判斷構(gòu)成，它滿足科學知識普遍必然性和擴大新內(nèi)容兩個條件——無經(jīng)驗污染的先天判斷保證知識的普遍必然性，來自經(jīng)驗的歸納式的綜合判斷保證了知識內(nèi)容的豐富性和擴充性；在實踐理性領(lǐng)域，康德認為，道德實踐的基礎(chǔ)是不受任何外在于自身的因素約束的純粹理性，純粹理性即自由。倫理意義上的自由是善良意志。善良意志自己立法，自己守法，就是道德自律。善良意志的自律被康德稱為絕對命令。絕對命令以直言句式表達，沒有條件句。絕對命令有兩條推論和三條道德公設(shè)，兩條推論即，始終把人當作目的，而不能把人當作工具；每一個理性存在者的意志都是頒布普遍規(guī)律的意志。后者即意志自由、靈魂不朽、上帝存在。

休謨問題認為經(jīng)驗和事實不能保證歸納推理和從事實到價值推理的正當性，康德通過賦予人類理論理性和實踐理性極強的能動性，為因果推理和價值推理的正當性辯護。對推理正當性的判斷實質(zhì)上處理得是事實與規(guī)律、事實與價值之間的關(guān)系問題?？档碌睦硇圆⒉荒芴钇绞聦嵟c規(guī)律、事實與價值之間的鴻溝，從而保證推論的正當性。其原因在于，一方面與法哲學領(lǐng)域“合法性”與“正當性”之爭所處理的社會事實與價值之間的關(guān)系不同，從事實到規(guī)律的推論處理得是自然事實與規(guī)律之間的關(guān)系。在生動活潑、廣闊無垠的自然事實面前，人類理性顯得非常有限，事實面貌不確定，更談不上理性對其把握。人類理性提升也是個漸進的過程，因此對從事實到規(guī)律的推理來說，人類只能以并不具有休謨意義上的“正當性”的因果推理為工具，處理有限的事實，在認識規(guī)律的路上摸索前進；另一方面，從事實到價值的推論與法哲學領(lǐng)域一樣，處理社會事實和價值之間的關(guān)系。正如哈耶克，價值本身是一個不斷進化和選擇的過程，且有其獨立的體系，社會事實到價值的推理并不具備“正當性”，人類理性更不能保證價值的“正當性”，社會事實與價值之間是一種被規(guī)訓與規(guī)訓的關(guān)系，后者通過價值評判約束前者的方向，前者對后者提出新問題，刺激后者變化。

三、倫理正當性

在倫理學的三個分支——描述倫理學（descriptive ethics）、規(guī)范倫理學（normative ethics）和元倫理學（meta ethics）[13]中，規(guī)范倫理學（normative ethics）為行為正當性提供應(yīng)然規(guī)范，這個分支的兩種經(jīng)典理論即功利主義和正義論。

功利主義創(chuàng)始人杰尼米·邊沁（Jeremy Bentham，1748-1832）認為，“自然把人類置于兩個強有力的主人的控制之下：痛苦和快樂”[14]；“功利原則是這樣一個原則，它根據(jù)增加或減少當事人的幸福的傾向來認可或拒絕一種行為”[15]。約翰·密爾：（John Stutart Mill，1806-1873）關(guān)注快樂的質(zhì)，他說：“做一個不滿足的人要比做一個滿足的豬好，做一個不滿足的蘇格拉底比做一個滿足的傻瓜好”[16]。功利主義可概括為“最大幸福原則”，認為行為正當與否的判別標準是能否為快樂總量的增加做出貢獻。

羅爾斯（John Bordley Rawls，1921-2002）的社會正義論認為，“每一個人都具有以正義為基礎(chǔ)的，即使是社會福利整體也不能踐踏的不可侵犯性”[17]3-4。他的正義原則即，“第一，每個人都在最大程度上平等地享有和其他人相當?shù)幕镜淖杂蓹?quán)利。第二，社會和經(jīng)濟的不平等被調(diào)解，使得人們有理由指望它們對每個人都有利；并且，它們所設(shè)置的職務(wù)和崗位對所有人開放”[17]60。即，平等原則是第一的、首要的，差別原則是從屬的。

阿瑪?shù)賮啞どˋmartya Sen，1933—）認為，社會正義的評價標準是，擴展人們的可行能力以享受他們所珍視的生活，即該社會成員所享有的實質(zhì)性自由。他的弱平等原則為：“假定在某一既定收入水平上，A的福利水平低于B，然后在n個人（包括A和B）中分配既定數(shù)量的收入，那么，社會的最優(yōu)選擇是給個體A比個體B更高的收入”[18]。

功利主義和正義論所尊崇的行為正當性標準不同，前者的標準是“社會總福利”標準，忽略個體，使得個體的差異消解在集體總量指標中；后者的標準是個人之間的平等、可行能力的擴展等。張華夏教授的道德規(guī)范系統(tǒng)包括四項原則，有限資源與環(huán)境保護原則、功利效用原則、社會正義原則、仁愛原則。在他看來，這四項原則內(nèi)容和范疇不同，彼此競爭而又協(xié)同。每一項如果脫離了其它項推向極端就會出現(xiàn)道德上的謬誤和錯誤。他由此提出了強正當性與弱正當性理論[19]102-104，認為“一種制度、準則與行為是強正當?shù)?，當且僅當它同時滿足上述四項基本原則”[19]104，“一種制度、準則與行為是弱正當?shù)模蚓植空數(shù)?，當且僅當上述四項基本原則只有部分地而不完全地得到滿足”[19]104。因此，根據(jù)張教授的理論，功利主義和羅爾斯的公平正義論所尊崇的正當性，都只具有弱正當性。共同貧窮基礎(chǔ)上的公平和平等，并不是正義的，公平和平等應(yīng)在提高社會總財富量的基礎(chǔ)上，擴大個人的平等福利為終極目標，阿馬蒂亞·森的正義論具有啟示意義。

四、小結(jié)

三種不同類型的“正當性”分別是，統(tǒng)治的正當性、推理的正當性和行為的倫理正當性。統(tǒng)治正當性的兩種不同的觀點是，統(tǒng)治應(yīng)以自洽的法律體系為基礎(chǔ)，還是以價值層面的正當性為基礎(chǔ)。在屬人的領(lǐng)域，應(yīng)以人為目的而不是工具，統(tǒng)治應(yīng)以關(guān)照人的價值正當性——正義、自由為終極依據(jù)，盡管正義、自由本身處于漸進選擇和進化的過程中；在推理領(lǐng)域，康德意義上的人類理性并不能保證推理的正當性，從自然事實到規(guī)律的推理，是一個不斷認識、摸索前進的過程。從社會事實到價值的推理，前者刺激后者進化和改變，后者規(guī)訓前者的方向；在倫理領(lǐng)域，要在社會總福利和個人平等之間尋找平衡點，尋求行為的強正當性。

三類不同類型和領(lǐng)域“正當性”的共同之處是，處理事實和價值之間的關(guān)系，事實至少包含了自然事實和社會事實兩種類型。哈耶克、羅爾斯、阿瑪?shù)賮喩J為應(yīng)以價值要素“正義”作為事實要素“法律條款、福利總量”的根，他們的觀點有針對性地指向前人只關(guān)注無根的事實要素。他們的理論很深刻且引人深思，但其理論理想性有余、操作性不足的弊端也為人們所詬病，即很難在溝通事實與價值方面起到實際的作用。韋伯、凱爾森、邊沁則認為作為“社會事實”的事實才是行為的依據(jù)，事實不需要與價值相關(guān)聯(lián)。施密特們是騎墻的，不徹底的，他們認為事實應(yīng)以價值為根，最后還是倒向事實本身。哲學家休謨和康德，前者是經(jīng)驗主義、自然主義的，關(guān)注具體的事實而不是抽象的價值，并認為二者之間的界限不可逾越；后者是理性主義的，康德認為，在事實和價值之外，還有超越于二者的“理性”。他試圖用大寫的人的理論理性和實踐理性來把握和操控事實。哈貝馬斯的民主互動的交往理論中，少數(shù)服從多數(shù)的“理性”，既具有價值的又具有事實的意味。盡管事實和價值之間存在斷裂，在一定程度上無法溝通，屬人的世界，正當性的最終理想、追求和歸依仍然是價值的、倫理的正當性。

注釋：

①自然法學和新自然法學強調(diào)法的價值取向，強調(diào)法的公平、正義、理性，強調(diào)實在法（人定法）應(yīng)服從自然法，服從公平、正義等根本理念。

②法實證主義主張法律是人定規(guī)則，在法律和道德之間，沒有內(nèi)在的和必然的聯(lián)系。

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責任編輯 任浩明