大陸法系變遷考

摘要：法系的理論，最早是由日本學(xué)者穗積陳重（1855-1926）提出來的。1881年，穗積陳重從英國、德國留學(xué)回到日本，擔(dān)任了東京帝國大學(xué)法學(xué)部的教授，在創(chuàng)設(shè)“法理學(xué)”（Jurisprudence）課程的同時，提出了“五大法律家族”的學(xué)說，將世界各國的法律制度，劃分為五大法族（legal family），其中的羅馬法族，就是大陸法系。經(jīng)過130多年的發(fā)展演變，與中華法系、印度法系等相繼消亡相反，大陸法系與英美法系卻日益發(fā)展、愈加興旺。本文從大陸法系的內(nèi)涵、發(fā)展和歷史淵源，大陸法系的基本特點，第二次世界大戰(zhàn)以來大陸法系的新變化等方面，詳細(xì)論述了大陸法系的變遷，并對其中發(fā)生作用的若干規(guī)律作了探索。

關(guān)鍵詞：大陸法系；變遷；比較法

中圖分類號：DF045

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一

大陸法系（Continental Law System，Continental Family），有時也稱民法法系（Civil Law System）、羅馬-日耳曼法系（Romano Germanic Family），是以羅馬法為基礎(chǔ)，以1804年《法國民法典》和1900年《德國民法典》為代表的一個世界性法律體系，是在西方近代化過程中，歐洲各國復(fù)興羅馬法，依照法國立法模式制定自己的成文法典，并將其強制推行到自己的殖民地，或其他國家敬仰近代法國的立法水平并自愿模仿，而逐步形成的。

大陸法系的起步，與1789年法國資產(chǎn)階級大革命、拿破侖（Napoleon，1769-1821）的系列資產(chǎn)階級立法活動是密切相聯(lián)系的。大革命中推出的一系列法制原則，為法國近代資產(chǎn)階級法律體系的形成奠定了基礎(chǔ)；拿破侖通過自己鐵的手腕，從1799年開始，至1810年結(jié)束，陸續(xù)完成了法國憲法、民法、商法、刑法和訴訟法（六法全書）的制定工作，創(chuàng)造了大陸法系成文法典的傳統(tǒng)；拿破侖的向外侵略擴(kuò)張，奪取了比法國自身（55萬多平方公里）大得多的殖民地（1200多萬平方公里），為法國法的對外傳播開辟了道路，也為大陸法系的最后形成奠定了基礎(chǔ)。

就大陸法系的歷史淵源而言，有羅馬法、日耳曼法、教會法、地方習(xí)慣法、封建王室法、中世紀(jì)商法和城市法等，而其中最為重要的是羅馬法。具體而言，大陸法系中的編纂成文法典的傳統(tǒng)，公法與私法的分類，人法、物法和訴訟法的三編制（蓋尤斯和優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》，為《法國民法典》所繼承）和總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬和繼承的五編制（優(yōu)士丁尼所編《學(xué)說匯纂》，為《德國民法典》所繼承）的法典體系，對法的概念術(shù)語（如法、法律、法學(xué)、民法等）的精確界定，對法律原則和原理的詳細(xì)闡述，對法典條文的系統(tǒng)解釋（注釋），法律教育中注重老師的課堂系統(tǒng)講授、要求學(xué)生對法律知識的全面了解和把握、強調(diào)培養(yǎng)學(xué)生的演繹推理（思維）能力，以及法人、法律行為、契約、侵權(quán)行為、代理、時效、他物權(quán)、占有、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等等的法律制度，都是由羅馬法提供歷史原型的。

日耳曼法是歐洲中世紀(jì)早期各日耳曼國家中適用于日耳曼人（Germani或Germans）的法律，起源于日耳曼人口耳相傳的部落習(xí)慣。日耳曼法以其內(nèi)含的封建因素，適應(yīng)逐漸封建化的社會制度和日耳曼國家權(quán)力而登上歷史舞臺。無論在封建法發(fā)展的哪一階段，日耳曼法始終是其主要的因素。另一方面，日耳曼法以其完全不同于羅馬法的制度，向人們展示了一種全新的法律觀念、法律文化。尤其是它的法人制度以及其團(tuán)體人格理論，財產(chǎn)保障中的占有制度、所有權(quán)制度，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的對善意受讓人的保護(hù)制度，貨物買賣中的代理人制度，財產(chǎn)的信托制度，以及它的政治民主，它對其他法律的尊重和寬容，都進(jìn)一步豐富了人類的法律寶庫。由于這一特點，日耳曼法構(gòu)成了近代大陸法系的第二個歷史基礎(chǔ)。

“教會法”（ius canonici或canon law）是指以天主教會在不同歷史時期關(guān)于教會本身的組織、制度和教徒生活準(zhǔn)則的法律，對近代資產(chǎn)階級的各個部門法的形成和發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響，為大陸法系六法全書式的體系的形成和定型做出了貢獻(xiàn)。比如，教會法在它所確立的權(quán)力層次結(jié)構(gòu)上的理念，對近代憲法產(chǎn)生了重大影響。又如，在西方國家婚姻家庭制度方面，也長期受到教會法的浸染。在當(dāng)代西方國家，某些國家離婚法仍保留著教會法的規(guī)范。再如，教會法注重保護(hù)寡婦利益，要求結(jié)婚時丈夫必須保證撫養(yǎng)其妻，這也直接導(dǎo)致了西方國家“撫養(yǎng)寡婦財產(chǎn)”制度的建立。此外，在財產(chǎn)法方面，教會法在不動產(chǎn)占有方面發(fā)展了一套較為完善的理論與制度。近世法律中關(guān)于占有權(quán)的保護(hù)和長期占有、取得等方面制度的完善在很大程度上要歸功于教會法學(xué)家。最后，在大陸法系的刑法和訴訟法方面，教會法也發(fā)生著重要影響。所有這一切，都使教會法成為了大陸法系的第三大歷史淵源。

王室法（Royal Law），是指公元5世紀(jì)以后由各日耳曼封建王國的王室所頒布，在王國境內(nèi)普遍適用的世俗法。作為大陸法系的第四種法律淵源，王室法對大陸法系的影響主要體現(xiàn)在：一方面，與地方習(xí)慣法相比，王室法更具有統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性，其效力要高于地方習(xí)慣法，在王國政權(quán)有效期間，凡是與王室法相沖突的習(xí)慣法，都將歸于無效。另一方面，與商法和城市法相比，王室法的調(diào)整范圍更廣，內(nèi)容更加豐富。比如，婚姻家庭的保障規(guī)則，叛國、殺人、強奸、綁架、盜竊等犯罪的界定以及其處罰，對法律和法令進(jìn)行解釋的傳統(tǒng)，社會公共秩序的法律保障，關(guān)于城市管理等的規(guī)定，有關(guān)商品交易、買賣、物價、鑄幣、稅收、雇傭等的政府規(guī)制措施，各種“和平法令”，以及關(guān)于不得浪費和奢侈、不得侵犯或騷擾他人住宅等的禁止性規(guī)范，等等，在后來法國和德國的近代立法中，都被不同程度地繼受了下來。

在中世紀(jì)歐洲，封建地方習(xí)慣法調(diào)整的領(lǐng)域是非常廣泛的。比如，人的社會等級和身份關(guān)系，領(lǐng)主的各項特權(quán)，騎士制度，領(lǐng)主的婚姻同意權(quán)，悔婚費，采邑繼承人的權(quán)利和義務(wù)，土地分封的規(guī)則，分臣（或附庸）與封主（領(lǐng)主）的關(guān)系，封地的所有、占有和使用，封地的轉(zhuǎn)讓規(guī)則，封地的租佃，寡婦和鰥夫的財產(chǎn)制，長子繼承制，封建領(lǐng)主法庭的審判程序，領(lǐng)主司法權(quán)的保護(hù)及其運用，證據(jù)（證言）的取得及其效力等級等等?？梢赃@么說，在當(dāng)時，除羅馬法、日耳曼王國各大法典以及教會法等調(diào)整的領(lǐng)域之外，其他事務(wù)都是由封建地方習(xí)慣法來規(guī)范的。而這些習(xí)慣法，后來經(jīng)過法學(xué)家個人和政府匯編整理后，成為了法國大革命時期立法、拿破侖系列法典以及大陸法系的重要歷史淵源。

中世紀(jì)后期，隨著西歐商業(yè)的逐步復(fù)興，規(guī)范商人活動、調(diào)整商業(yè)運作的中世紀(jì)商法也開始形成，并得到迅速的發(fā)展。起步早的是海商法。11世紀(jì)以后，出現(xiàn)了數(shù)部影響巨大的海事法典：《阿瑪菲法典》（Amalphitan Code）、《康梭拉多海商法典》（Consolate del mare）、《奧內(nèi)隆法典》（Rolse D’Oleron）、《維斯比海商法典》（Laws of Wisby）、《漢薩海商法典》（Hanseatic Laws of the Sea）等。在海商法發(fā)展的同時，陸上商法也從歐洲各城市之間的商業(yè)貿(mào)易活動通行的習(xí)慣法中，慢慢演化出來，并從調(diào)整集市營業(yè)規(guī)范，向流通票據(jù)、合伙契約、商業(yè)保險、新型商業(yè)聯(lián)合體的章程等進(jìn)化，而同期發(fā)展起來的商事法庭，則通過受理各種商事糾紛和商人案件，做出了各種具有指導(dǎo)性的判例，這兩條路徑匯合在一起，使中世紀(jì)歐洲的陸上商法日益進(jìn)步和發(fā)達(dá)。上述海商法典和陸上商法，雖然后來有的歸于消亡，有的受其他法源的擠壓，但其中的基本原則，后來都被路易十四（Louis XⅣ，1643-1715）時期法國1681年《海事條例》、1673年《陸上商事條例》所吸收，而這兩個條例則是后來1807年法國商法典的歷史基礎(chǔ)。大陸法系中商號、商標(biāo)、居間、行紀(jì)、商事賬簿，無限公司、兩合公司，商事交互計算，銀行，證券交易、票據(jù)流通、合伙經(jīng)營、商業(yè)保險、貨物買賣，倉儲、寄托、冒險貸款等各項法律制度，其歷史淵源，都是中世紀(jì)商法。

大陸法系的第七個歷史淵源，就是中世紀(jì)歐洲的城市法。隨著中世紀(jì)后期城市的興起，城市特許狀、城市立法和行會章程，以及為城市市民所認(rèn)可的習(xí)慣、城市法院的判例以及一些城市同盟（如1241年由德意志北部城市呂貝克和漢堡訂約成立的“漢薩同盟”，Hansa Teutonica）等制定的規(guī)則，也慢慢凸現(xiàn)，從而形成了一個新的法域：城市法。雖然，中世紀(jì)城市法已經(jīng)退出了歷史舞臺，但其所創(chuàng)造的法律文明成果，對近代資產(chǎn)階級法律體系，包括大陸法系的形成產(chǎn)生了重要影響。城市法賦予城市市民以人身自由權(quán)和平等權(quán)，并賦予當(dāng)時的市民階級積極參與城市的政治生活、城市組織的活動的權(quán)利，從而為大陸法系的憲政法制提供了歷史借鑒；城市法肯定了市民民事權(quán)利的主體資格，這對大陸法系的民法制度的確立具有重要的啟蒙意義；城市法在規(guī)范城市活動中形成的公證人制度，公債、保險、銀行、公司等制度，稅收和物價管理規(guī)定，關(guān)于勞動條件的設(shè)置以及對勞動者的一些保護(hù)性規(guī)定，關(guān)于城市土地管理、城市規(guī)劃、房屋租賃、環(huán)境衛(wèi)生的規(guī)則等等。這一切，也為大陸法系的行政法、商法和經(jīng)濟(jì)與社會立法等所吸收。

二

大陸法系在其形成、發(fā)展、壯大，以及變遷過程中，涉及國家愈來愈多，部門法典內(nèi)容也特別豐富，法學(xué)著作琳瑯滿目，作為與英美法系對應(yīng)的世界上最大的法律體系，其特點異常的鮮明。

（一）完整的六法體系

大陸法系的各個國家，其法律制度的一大特點就是有一個比較完整的法律體系，這一體系，以憲法為指導(dǎo)，以私法（民法、商法）為基礎(chǔ)，包含了刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法以及行政法等在內(nèi)的六大法律領(lǐng)域的法律、法令，因此，我們一般就稱其為“六法全書”。在法國，這一六法全書的體系，是在拿破侖執(zhí)掌法國最高統(tǒng)治權(quán)之后，制定了1799年憲法、1804年民法典、1807年商法典、1808年民事訴訟法典和刑事訴訟法典，以及1810年刑法典之后形成的。而在德國，則是在1871年國家統(tǒng)一之后，通過制定憲法（1871年）、民法（1896年）、商法（1897年）、刑法（1871年）、法院組織法、民事訴訟法和刑事訴訟法（均為1877年）等形成的。在日本，也是通過1889年明治憲法、1898年民法、1899年商法、1890年民事訴訟法、刑事訴訟法和1907年刑法后開始確立的。

確立以六大法典為核心的六法全書式法律體系，在其他各個法系中是沒有的，不僅英美法系沒有這樣的立法壯舉，以往的中華法系、印度法系，以及現(xiàn)在還生機(jī)勃勃的伊斯蘭法系等也是沒有的，它是大陸法系獨具的特色。六法全書式的法律體系，對于構(gòu)建一個國家的法律規(guī)范體系，對于法學(xué)教育和法學(xué)研究，以及公民法律意識的普及等，都是比較適合、比較便利的。沒有形成六法全書的英美法系，在判例法體系上當(dāng)然也是非常完備。非常有優(yōu)勢，但那么多零散的、數(shù)不勝數(shù)的判例，不要說普通民眾，就是法律專業(yè)人員，要理解和掌握它們，也是非常吃力的。因此，至少在法律制度（規(guī)范）的表現(xiàn)形式上，我認(rèn)為大陸法系的六法全書式的體系是非常優(yōu)秀的，是人類法律文明的精華之一。

（二）公法與私法的劃分

公法和私法的劃分，是大陸法系的又一重要特點。這種劃分，其來源是古代羅馬法。羅馬法學(xué)家烏爾比安（Ulpianus，約170-228）于公元2世紀(jì)提出：“公法是關(guān)于羅馬國家的法律，私法是關(guān)于個人利益的法律?！惫?世紀(jì)編纂的《查士丁尼法學(xué)總論》（The Institutes of Justinian，又譯《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯》）認(rèn)可了這一分類。羅馬帝國滅亡以后，11世紀(jì)意大利的波倫那（Bologna，現(xiàn)譯博洛尼亞）學(xué)派在注釋、研究和復(fù)興羅馬法時，認(rèn)可了烏爾比安關(guān)于公法與私法的分類。在實踐活動中，他們以優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》作為注釋羅馬法的主要文獻(xiàn)，經(jīng)過他們整理發(fā)展起來的主要是羅馬私法。這一傳統(tǒng)，后來又為法國以居亞斯（J.Cujas，1522-1590）為首的人文主義法學(xué)派、以樸蒂埃（R.J.Poth-ier，1699-1772）為首的羅馬法學(xué)派，以及以奧普利（Charles Aubry，1803-1883）和勞（Charles Rau，1803-1877）為首的19世紀(jì)私法注釋學(xué)派等所繼承，并發(fā)揚光大，其成果就是1804年《法國民法典》的面世。

19世紀(jì)之后，以德國學(xué)者胡果（G.Hugo，1764-1844）、薩維尼（Savigny，1779-1861）為代表的歷史法學(xué)派，進(jìn)一步深入挖掘羅馬私法的內(nèi)容，胡果于1805年出版的《潘德克頓教科書》（Pandekten-wissenschaft，即《學(xué)說匯纂》注釋書），薩維尼于1803年出版的《占有權(quán)論》（Das Recht des Besitzes）、1815年出版的《中世紀(jì)羅馬法史》（Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter，全6卷）和1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》（System des heutigen Ro-mischen Rechts，全8卷）等，不僅將羅馬私法發(fā)揚光大至極致，而且還在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了近代民法和民法學(xué)的體系。正是在此基礎(chǔ)上，德國貢獻(xiàn)出了對后世民法發(fā)展意義深遠(yuǎn)的1896年民法典（1900年實施），并將大陸法系大大往前推進(jìn)了一步。

應(yīng)該說，羅馬時代形成的公法與私法之二分法的傳統(tǒng)，對大陸法系國家的立法、司法，以及法律教育和法學(xué)研究，都產(chǎn)生了巨大的影響。雖然，在大陸法系國家中，并沒有一個標(biāo)榜“公法”或“私法”的立法部門或立法領(lǐng)域，但在立法者的意識或指導(dǎo)思想中，區(qū)分公法和私法是非常自然和確定的。誠如日本法學(xué)家美濃部達(dá)吉（1873-1948）所說：“現(xiàn)代的國法（國家的法律體系），是以區(qū)別其全部為公法或私法為當(dāng)然的前提的，對于國家的一切制定法規(guī)，若不究明該規(guī)定為屬于公法或私法，而即欲明了其所生的效果和內(nèi)容，蓋不可能?！彼淖詈蠼Y(jié)論，就是“公法和私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國法的基本原則”。

至于在法典解釋和學(xué)術(shù)研究中，公法與私法的分類，更為普遍。學(xué)者在其作品中，一般都將民法、商法和民事訴訟法等調(diào)整公民之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范，視為私法；將憲法、行政法、刑法和刑事訴訟法等調(diào)整公民與公共權(quán)力之間關(guān)系的規(guī)范視為公法。許多大陸法系的國家如德國，就編輯出版有《公法雜志》（Archiv des ffentlichen Rechts），并出版了一批論述德國私法和私法史的著作。這當(dāng)中，最有影響的就是由弗朗茨·維亞克爾（Franzvon Wieacker，1908-1994）于1952年出版（1996年修訂版）的《近代私法史：以德意志的發(fā)展為觀察重點》（Privatrechysgeschichte der Neuzeit：Unter besonderer Berucksichtigung der deutschen Entwick-lung）一書。在此書中，作者對自公元11世紀(jì)意大利波倫那注釋法學(xué)派注釋研究古典羅馬法、德國13世紀(jì)開始全面復(fù)興羅馬法起步的500多年的德國私法發(fā)展史以及其學(xué)說進(jìn)行了全面的梳理，并在德國真正確立起了一個現(xiàn)代私法研究的體系。

雖然，西方學(xué)術(shù)界對公法與私法的分類，也曾有過不同的看法，如英國分析法學(xué)派的創(chuàng)始人奧斯?。↗.Austin，1790-1859）提出了法是主權(quán)者的命令的觀點，實際上抽去了將法分為公法和私法的基礎(chǔ)。荷蘭的憲法學(xué)家胡果·克拉貝（Hugo Krabbe，1857-1936）認(rèn)為傳統(tǒng)的公法與私法的區(qū)別，并不是基于法律的觀察，因而予以了否定。而美籍奧地利法學(xué)家、純粹法學(xué)派的代表凱爾森（Hans Kelsen，1881-1973）開創(chuàng)的奧地利學(xué)派，則對公法和私法的區(qū)分進(jìn)行了明確的、公開的否定。該學(xué)派的夫倫茲·威雅（Franz Weyr）、瑪爾克（Adolf Merkl）認(rèn)為，將法律分為公法與私法，不僅沒有積極意義，反而有損于有著統(tǒng)一體系的法律學(xué)的發(fā)展。如“將行政法分屬于公法與私法，自行政法學(xué)上看來，全是無用的問題”，“把法分為公法和私法，是法律學(xué)上最舊最普通的分類，實不能滿足法律學(xué)上的分類要求”。

公法與私法的分類，雖然是形式上的，但在立法、司法和法律教育和法學(xué)研究等方面，還是有著積極意義的。因為任何一個社會現(xiàn)象，尤其是內(nèi)涵比較豐富的社會現(xiàn)象，若對其進(jìn)行觀察、認(rèn)識、分析和研究，總要劃分為若干部分或領(lǐng)域，以作為入徑和契入點，才能節(jié)約時間成本和思維成本，才能比較有成效地進(jìn)行，并一步步展開，而公法與私法的分類，就起到了這么一種作用。公法與私法的分類及其研究，與部門法的分類及其研究，其性質(zhì)是一樣。而現(xiàn)在將法律分為部門法并進(jìn)行各自的研究已經(jīng)為大家所習(xí)慣，沒有人提出過任何疑義，為什么我們不能認(rèn)可2000多年前的做法。須知在當(dāng)時學(xué)界，還根本沒有部門法的概念和想法呢。而公法與私法的分類，填補了學(xué)界的這一空白，值得肯定。大陸法系擁有的這一傳統(tǒng)，也是我們所應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)揚光大的。

（三）成文的部門法典

大陸法系非常注重成文法典的編纂，幾乎每個國家在各個領(lǐng)域都制定了系統(tǒng)完整的法典。與古代、中世紀(jì)的法典不同，大陸法系各國的法典，作為近代型成文法典的代表，無論在立法理念、立法技術(shù)和制度規(guī)定上，都顯示出巨大的優(yōu)點。

比如，1804年《法國民法典》的編纂采用了羅馬法學(xué)家蓋尤斯（Gaius，約130-180）和東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼（Iustinianus，約483-565年在位）主持編纂的《法學(xué)階梯》的體例，由序編和三卷組成，共2281條。序編僅6條，規(guī)定法律的公布、效力及其適用。第一卷為“人”，主要規(guī)定法國公民的民事權(quán)利、住所、失蹤的推定和宣告，以及婚姻、親子關(guān)系、收養(yǎng)、親權(quán)、監(jiān)護(hù)等制度。第二卷“財產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更”，主要規(guī)定財產(chǎn)的分類，所有權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)與居住權(quán)、役權(quán)與地役權(quán)。第三卷“取得財產(chǎn)的各種方式”，主要規(guī)定繼承制度，生前贈與及遺贈，契約或約定之債的一般規(guī)定等等?！斗▏穹ǖ洹冯m然來自《法學(xué)階梯》，但作為近代型的成文法典，其立法水平已經(jīng)大大提高。最為重要的就是剔除了訴訟法的部分，明確地將實體法和程序法分開，緊緊圍繞人這一法律主體，就其相關(guān)的權(quán)利做出規(guī)定，并在總結(jié)古代和中世紀(jì)民法發(fā)展經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，凝練出了近代民法四大基本原則：民事權(quán)利地位平等；私人財產(chǎn)所有權(quán)無限制；契約自由和過失責(zé)任。民法典注重實際效用，語言通俗易懂。

又如，大陸法系的德國、日本、韓國、中華民國以及其他國家等也都在19世紀(jì)末20世紀(jì)中后期制定頒布了精心編纂的成文法典，尤其是1896年德國民法典的面世，使大陸法系的立法理念、立法技術(shù)和制度規(guī)定達(dá)到了一個相當(dāng)完美的境界，使編纂成文法典成為大陸法系的一大特色，并影響到英美法系國家。第二次世界大戰(zhàn)以后，英國、美國、加拿大和澳大利亞等國家，也在憲法、行政法，民商事、社會經(jīng)濟(jì)和保障法、刑法等領(lǐng)域，陸續(xù)頒布了一批成文法典。

（四）法律解釋和法典注釋學(xué)

與編纂成文法典的傳統(tǒng)相適應(yīng)，大陸法系各個國家都十分注重對法典的解釋工作。當(dāng)然，英美法系的國家，也很注重法律的解釋，但他們更多地是在解釋判例方面下功夫。而大陸法系的傳統(tǒng)則是在對法律解釋的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步形成了法典解釋學(xué)（注釋學(xué)），由這種法典注釋學(xué)，依次形成了各個部門法學(xué)。

比如，法國為了讓1789年《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》這一部重要的憲法性文獻(xiàn)深入廣大國民的心中，在220多年中，就推出了眾多的注釋作品，其中，最近比較有代表性的如Gerar Conac，Marc Debene，Gerard Teboul三位教授的《1789年人權(quán)與公民權(quán)利宣言：歷史、分析和評注》（La declaration des droitsde l’homme et du citoyen de 1789：histoire，analyseet commentaires）。在此書中，作者對《人權(quán)宣言》共17條條文逐條進(jìn)行了解釋，比如，宣言第1條規(guī)定：“在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。只有在公共利益基礎(chǔ)上才顯出社會上的差別?！弊髡邔Υ私忉尩溃涸摋l來自于制憲會議中第三等級的代表穆尼埃（J.J.Mounier，1758-1806）提交給國民議會的草案，其核心價值為“自由”與“平等”。在審議穆尼埃的草案時，議員朗諸奈（Jean Denis Lan-juinais，1753-1827）等人就指出，宣言應(yīng)當(dāng)強調(diào)人們“始終”平等，因為“所有的法國人是生而自由的；然而，在大革命以前，人卻活得像個奴隸”。舊制度以社會不平等為特征，法律的規(guī)定和實際的建構(gòu)都體現(xiàn)出不平等。此后，舊制度首次被與之相反的以法律上個人平等為基礎(chǔ)的新制度取代。因此，宣言第1條的規(guī)定標(biāo)志著法國歷史的重大轉(zhuǎn)型。這里，作者對第1條規(guī)定中的幾個關(guān)鍵詞如“自由”、“平等”、“始終”、“舊制度”等，以及其歷史來源、核心價值等做了詳細(xì)的解釋。

又如，1804年法國民法典頒布實施以后，為了使民眾理解、掌握法典的內(nèi)容以及其精神實質(zhì)，法國民法學(xué)界編纂了眾多的關(guān)于民法典的解說和注釋書，迅速形成了一個民法典注釋學(xué)派。雖然，該學(xué)派發(fā)展至19世紀(jì)末，受到了薩來耶（R.Saleil-les，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等法國科學(xué)學(xué)派的批評和一定程度的糾正，但對成文法典進(jìn)行邏輯的、詳盡的、系統(tǒng)的文本解讀、闡釋的方法，則為大陸法系各個國家的學(xué)者所繼承，并在19世紀(jì)末20世紀(jì)初的德國、日本等國家所發(fā)揚光大，各自推出了數(shù)量眾多的大部頭的法典注釋書，并成為大陸法系法學(xué)研究的一大特色。這種情況，一直到20世紀(jì)30年代美國社會學(xué)法學(xué)思潮深刻影響大陸法系之時，才有所改變。但即使如此，縱覽整個大陸法系，包括舊中國和新中國，法典注釋學(xué)仍然是法學(xué)研究的基本領(lǐng)域。

（五）從大學(xué)中發(fā)展起來的法學(xué)教育

通過興辦法科大學(xué)，來從事法律人才的培養(yǎng)，這也是大陸法系法律教育的重要特點，與此相對，在英吉利法系形成過程中，英國的法律教育則主要是通過各律師學(xué)院（Inns of Court）來實現(xiàn)的。

法科大學(xué)的教育傳統(tǒng)，最早來自古代羅馬。進(jìn)人中世紀(jì)后，此傳統(tǒng)為意大利注釋法學(xué)派所發(fā)揚光大。該學(xué)派在奠基人伊納留斯（Irnerius，約1055-1130）的帶領(lǐng)下，在波倫那建立起了世界上第一所法科大學(xué)，并逐步影響至意大利全國。1495年建立的德意志羅馬神圣帝國法院（Reichskam-mergericht），規(guī)定法院法官至少有一半以上必須由在大學(xué)受過羅馬法教育的畢業(yè)生來擔(dān)任，法院的重大疑難案件讓大學(xué)的法律教師來審定；1679年法國國王路易十四下令在巴黎大學(xué)開設(shè)以法語（之前是拉丁語）講授法國法的課程；前述法國奧爾良大學(xué)法學(xué)教授樸蒂埃（R.J.Pothier，1699-1772）則出版了系列研究當(dāng)時法國現(xiàn)行法的著作，并成為各個法科大學(xué)的流行教科書；前述19世紀(jì)初葉德國法學(xué)家胡果和薩維尼，以及他們的學(xué)生普赫塔（Georg Friedricg Puchta，1798-1846）等學(xué)者的著作也成為德國各個大學(xué)的法學(xué)教材，并使大學(xué)法律系成為法律教育的中心等，這些工作陸續(xù)奠定了大陸法系通過大學(xué)進(jìn)行法律教育、培養(yǎng)法律人才的基礎(chǔ)。

當(dāng)然，至當(dāng)代，大陸法系的這一特點已經(jīng)不再鮮明，因為英國在20世紀(jì)70年代以后進(jìn)行了教育改革，大學(xué)的法律系也成為了法律教育的中心，各大學(xué)法律系招收的學(xué)生數(shù)量，開始超過了各律師學(xué)院培養(yǎng)的學(xué)生數(shù)。而美國，則早在18世紀(jì)末19世紀(jì)初，法律教育的中心就慢慢轉(zhuǎn)移到了各個大學(xué)的法學(xué)院（當(dāng)然，美國大學(xué)法學(xué)院的體制與大陸法系還是有巨大的差異，因為美國是沒有大學(xué)本科的法學(xué)教育的）。加拿大和澳大利亞等原來英聯(lián)邦成員國家的法科畢業(yè)生，目前也都是在大學(xué)的法學(xué)院中進(jìn)行培養(yǎng)的。

（六）教授型的法學(xué)家群體

與大學(xué)法律系（院）成為法律教育的中心這一特點相聯(lián)系，大陸法系的法學(xué)家，基本上都是大學(xué)法律系（院）的教授。法國、德國的情況我們已經(jīng)多有論述，就是大陸法系的其他成員國，如日本、舊中國等，情況也大體相同。如日本著名法學(xué)家穗積陳重（1855-1926）、梅謙次郎（1860-1910）、美濃部達(dá)吉（1873-1948）、牧野英一（1878-1970）、我妻榮（1897-1974）等；舊中國著名學(xué)者石志泉（1885-1960）、黃右昌（1885-1970）、陳瑾昆（1887-1959）、周鯁生（1889-1971）、白鵬飛（1890-1943）、史尚寬（1898-1970）、吳經(jīng)雄（1899-1986）等，也都是大學(xué)里的教授。而這一點，與近代英美法系形成和發(fā)展的情況很不相同。在英美法系，一些著名的法學(xué)家，相當(dāng)多的都是法官，如英國早期的法學(xué)家格蘭威爾（R.Granville，1130-1190）、布雷克頓（H.D.Bracton，約1216-1268）、利特爾頓（D.Littleton，1407-1481）、愛德華·科克（S.Edward Coke，1551-1634）、弗蘭西斯·培根（Fran-cis Bacon，1561-1626），以及近代轉(zhuǎn)型時期的布萊克斯通（Sir William Blackstone，1723-1780）、曼斯菲爾德（Lord Mansfield，1705-1793）等，都是英國各級、各類法院的法官。

由于大陸法系的法學(xué)家基本上都是大學(xué)法學(xué)院的教授，這就形成了大陸法系法和法學(xué)發(fā)展的一個重要特點，即法學(xué)家的學(xué)說、觀點在法律體系的形成和法學(xué)進(jìn)步中貢獻(xiàn)特別巨大。如法國近代民法學(xué)家圖利埃、迪蘭頓、奧普利和勞等人的作品，奠定了法國近代民法學(xué)的體系，并對其他大陸法系國家的民法學(xué)理論產(chǎn)生了巨大的影響。薩維尼、普赫塔、溫德海得、耶林和祁克等法學(xué)家關(guān)于民法總論、民事權(quán)利、法人、法律行為、占有、所有、債、合同、親屬、家庭、繼承、代理和時效等的學(xué)說，構(gòu)建了一個比法國民法學(xué)體系更加學(xué)理化、科學(xué)化和更為系統(tǒng)完善的近代民法學(xué)理論，這一理論，不僅指導(dǎo)了德國民事立法的實踐，誕生了繼1804年法國民法典之后最偉大的德國民法典，而且影響了大陸法系各主要國家如意大利、瑞士、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、舊中國的民法學(xué)理論，這種影響一直持續(xù)到現(xiàn)在。

三、第二次世界大戰(zhàn)后大陸法系的變化

美國比較法學(xué)者梅利曼，在他的訪問學(xué)者帕德莫（Rogelio Perez-Perdomo）的協(xié)助下，于2007年在美國出版了他的成名作《大陸法系》（The Civil Law Tradition：An Introduction to the Legal Systems of Eu-rope and Latin America）的第三版，增加了適應(yīng)時代變化的一些內(nèi)容。梅利曼在第三版的序中說，《大陸法系》自1984年出了第二版以來，世界的政治與法律包括大陸法系的情況都發(fā)生了許多變化，比如，蘇聯(lián)于1989年解體，蘇聯(lián)法回歸了大陸法系；在訴訟程序法上，大陸法系日益向英美法系靠攏，法官的地位進(jìn)一步得到提高，兩大法系更為接近；地區(qū)性法律體系的形成和發(fā)展，帶動了大陸法系內(nèi)部的趨同化和多元化；適應(yīng)社會生活的多樣化，使原本遵循法典化傳統(tǒng)的大陸法系也出現(xiàn)了“非法典化”（decodification）的跡象等等。

簡單地說，進(jìn)入20世紀(jì)后半葉，大陸法系發(fā)生了巨大變化，如對英美法系成果的加快吸收、更加注重程序法的內(nèi)容、判例在司法審判中的指導(dǎo)地位更加明顯、更加注意發(fā)揮法官的作用、在堅持成文法典傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上立法方式更加靈活、新興的部門法領(lǐng)域迅速增加等等。而這些變化，都與法和法學(xué)的進(jìn)步以及職業(yè)法學(xué)家階層的支柱作用相聯(lián)系。

（一）對英美法系成果的吸收

對英美法系成果的吸收，實際上很早就開始了。如法國《人權(quán)宣言》的制定就曾吸收了美國《獨立宣言》的理念和原則。第二次世界大戰(zhàn)以后，大陸法系各國接受美國法的情況更加普遍了。比如，法國在1946年通過學(xué)習(xí)美國的經(jīng)驗，確立了違憲審查制度，但實行的是事前審查（contrle a priori）的模式。2008年，法國受美國憲法影響的程度又加深了一層，該年7月23日的憲法修正案，在憲法第61條之后新增了1項規(guī)定，該規(guī)定增加了憲法委員會對法律的事后審查（contrle a posteriori）功能，并規(guī)定：在案件審理的過程中，如果某項立法性的規(guī)定涉嫌侵害憲法所保障的權(quán)利或自由時，國家行政法院或者最高司法法院可向憲法委員會提請對該項立法規(guī)定的合憲性作出判斷。根據(jù)統(tǒng)計，截至2010年5月3日，國家行政法院共計處理了10件有關(guān)案件法律依據(jù)合憲性的行政案件，并就其中的5件案件向憲法委員會提出合憲性審查請求。

又如，在民法、刑法、商法、知識產(chǎn)權(quán)法等各個領(lǐng)域，大陸法系各國也都受到了美國的巨大的影響。比如，西班牙1973年的《土地改革發(fā)展法》、1999年的《平行財產(chǎn)法》、2000年的《建筑規(guī)范法》等等，其立法形式和內(nèi)容，就受到了美國財產(chǎn)法的很大影響，包括《平行財產(chǎn)法》（Ley de la Propiedad Horizontal）對建筑物共有規(guī)定的調(diào)整等。又如，日本也是傳統(tǒng)的大陸法系國家，一直追隨法國的模式，將公司法規(guī)定在商法第二編中。1950年，日本接受美國的影響，對公司法制進(jìn)行了大規(guī)模的修改。2005年，日本進(jìn)一步深入學(xué)習(xí)美國的經(jīng)驗，干脆將公司法獨立出來，制定成為公司法典，并全面實施了美國化，具體有：在公司形態(tài)上，實行了有限公司與股份公司的一體化，無限公司與兩合公司關(guān)系的相對化，合同公司的導(dǎo)人；在緩和設(shè)立公司的規(guī)制上，規(guī)定廢除最低資本金制度，從繳納機(jī)關(guān)的保管證明修改為只須提供余額證明，廢止事后設(shè)立的檢查員調(diào)查制度，現(xiàn)物出資、財產(chǎn)引受中檢查員調(diào)查免除范圍的擴(kuò)大等等。

（二）開始注重判例的作用

大陸法系的傳統(tǒng)特征之一，就是重視成文法典。這是法國思想家孟德斯鳩和盧梭都持有的學(xué)說，并影響到了大革命時期的法國國民甚至國會議員。如雅各賓派領(lǐng)袖羅伯斯比爾（M.F.M.Robe-spierre，1758-1794）在1790年11月18日的立憲會議上就說：“所謂‘法院的判例’（jurisprudence destribunaux）之用語，必須從法語中抹掉。”然而，第二次世界大戰(zhàn)以后，這一傳統(tǒng)特征發(fā)生了很大的變化，大陸法系的各個成員國，對司法判例的重要意義更加認(rèn)可，對判例在發(fā)展完善成文法典、推動國家法制建設(shè)的進(jìn)步方面的重要作用也有了更加清晰的認(rèn)識。

比如，在大陸法系的母國法國，1970年7月17日的一部法律通過修改《民法典》第9條，規(guī)定“任何人都享有私生活受尊重的權(quán)利”。但第9條沒有進(jìn)一步明確說明應(yīng)受保護(hù)的“私生活”的具體內(nèi)容，因而，界定“私生活”的內(nèi)涵，就由法院的判例來完成了。而在審判實踐中，判例對于“私生活”的概念做出了十分廣闊的解釋，將人的家庭生活、個人生活、感情生活、聯(lián)系方式、通信內(nèi)容、收入、健康狀況、信仰、娛樂活動、甚至個人的工作時間和地點等都納入到“私生活”的范圍之內(nèi)予以保護(hù)。同時，在對于與私生活有關(guān)的各個方面進(jìn)行正面保護(hù)之外，法國最高法院1996年9月15日的一項判例，還明確宣布：因侵犯他人私生活引起的損害賠償責(zé)任的成立不再以侵權(quán)行為已經(jīng)造成損害結(jié)果為前提，這間接地強化了法律對于私生活進(jìn)行保護(hù)的力度。

又如，在意大利，判例雖然不是正式的法律淵源，但近幾年，最高法院發(fā)布的判例，尤其是判決要旨（massima）在法制建設(shè)中的地位越來越重要，即最高法院公布其判例的時候，往往在判決主文之前加上一個相對簡短的“判決要旨”。該要旨并非判決的正式組成部分，但它非常重要，不僅體現(xiàn)法官對法律的具體內(nèi)容的闡明和解釋，還會表明法官如何試圖去彌補法律規(guī)范中存在的缺漏，甚至?xí)砻鞣ü偃绾畏浅ｏ@著地背離立法文本去進(jìn)行法律的創(chuàng)造。因此，判決要旨往往被認(rèn)為是意大利最高法院判例的精華。這種情況也發(fā)生在日本和韓國等其他大陸法系的同家。如在日本，近幾年，各種各樣的“判例百選”（如民事、商事、公司、金融、保險等）不斷涌現(xiàn)，以指導(dǎo)日益復(fù)雜的法律關(guān)系。在韓國，雖然遵循大陸法系的傳統(tǒng)，判例不能成為法律上所認(rèn)可的法的淵源，但實踐中各級法院制作判決書時參照大法院（最高法院）的判例的情況比比皆是，因此，韓國的判例已經(jīng)具有事實上的法律效力。

（三）更加注意發(fā)揮法官的作用

19世紀(jì)大陸法系剛剛形成之時，受孟德斯鳩三權(quán)分立和盧梭國民主權(quán)學(xué)說的影響，法、德兩國對法官解釋法律、創(chuàng)制法律做出了極為嚴(yán)格的限制。孟德斯鳩和盧梭認(rèn)為，所有法律問題，必須用成文的法律來規(guī)定。他們認(rèn)為，法律是個人自由的保障。政府也好，司法機(jī)關(guān)也好，都只是法律的執(zhí)行者，當(dāng)它們超越法律之時，便構(gòu)成了對公民個人自由的侵害。法律必須制定得極為明確，對法律的解釋也必須極為嚴(yán)格。在法治社會下，人們才有自由，社會才能繁榮。法典必須是一種針對行政和司法機(jī)關(guān)專橫的堅固堡壘，并且這種堡壘必須是建筑在自然法之上，而自然法則存在于成千上萬的國民的心里，法典僅僅通過明快的、邏輯性的演繹，將自然法演化成各種規(guī)定而已。因此，他們不承認(rèn)成文法律之外的法源，諸如習(xí)慣法、判例法等。

受此影響，18世紀(jì)末出臺的德國《普魯士邦法》，用了19000多個條文，曾試圖對各種法律關(guān)系進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，為各種特殊而細(xì)微的事實情況提供具體的解決辦法，以便使法官在審理任何案件時都能得心應(yīng)手地引據(jù)法典，并排除法官對法典做任何解釋的可能性。在法國，當(dāng)時的法學(xué)家在解釋法律時，唯條文及立法者的原意是問，不敢越雷池一步。他們的出發(fā)點是，“解決所有的法律問題，必須嚴(yán)格依據(jù)法典條文；法律的解釋，必須依從明示的或推定出來的立法者的意思進(jìn)行。”在這種情況下，法官所能發(fā)揮的空間非常狹小，并形成了大陸法系注重法典條文而忽視法官的能動性的傳統(tǒng)。

第二次世界大戰(zhàn)以后，上述傳統(tǒng)發(fā)生了巨大的變化。比如，對在現(xiàn)代社會意義重大的人格權(quán)之保護(hù)和非財產(chǎn)損害賠償，在大陸法系主要國家德國的立法中，原本的規(guī)定是欠缺的。1961年9月19日，聯(lián)邦最高法院法官直接適用波恩基本法第一、第二條的規(guī)定，對“人參案件”（Ginsen Urteil）做出判決，判處某藥廠對B教授做出金錢賠償，因為該藥廠在其推銷含有人參增強性能力之藥物的廣告中，引述B教授的學(xué)術(shù)權(quán)威，B教授認(rèn)為藥廠此舉影響其在學(xué)術(shù)上之聲譽，使其受到了傷害。法官適用波恩基本法的條文，創(chuàng)建、完善了一般人格權(quán)的規(guī)定，擴(kuò)大了非財產(chǎn)損害的金錢賠償?shù)姆秶?/p>

又如，在1804年《法國民法典》中，“為他人行為責(zé)任”僅存在于第1384條第4款及其后幾款規(guī)定的父母責(zé)任、雇主責(zé)任、教師和手工藝師傅責(zé)任幾種情形。然而，隨著社會的發(fā)展，一些新的社會危險因素（如精神病人、未成年人的犯罪等）及一些新型的社會關(guān)系（由某些教育救助組織或其他第三人照管某些無家可歸之未成年人的生活而生的撫養(yǎng)關(guān)系）逐漸產(chǎn)生。而對于這些特殊人群引起的損害，傳統(tǒng)的“為他人行為責(zé)任”之立法規(guī)定均不能適用。對此，1991年，法國最高法院全體會議通過Blieck案拋棄了傳統(tǒng)上對為他人行為責(zé)任的限制性解釋，以民法典第1384條第1款“另一部分有關(guān)為他人行為負(fù)責(zé)的表述”為依據(jù)，判決精神病人職業(yè)救助中心，對其監(jiān)管下的精神病人引起的損害，承擔(dān)無過錯責(zé)任。Blieck案是法同為他人行為責(zé)任發(fā)展史上具有重要影響的判例，該案不僅首次承認(rèn)“為他人行為責(zé)任”還可以存在于傳統(tǒng)領(lǐng)域之外的其他領(lǐng)域中，也揭開了法國“為他人行為責(zé)任”適用領(lǐng)域擴(kuò)張和歸責(zé)原則客觀化的序幕。

在Blieck案之后，最高法院法官繼續(xù)將第1384條第1款適用到其他領(lǐng)域中，來追究如體育協(xié)會對于其成員在比賽過程中侵權(quán)行為的責(zé)任、游行組織者對其成員侵權(quán)行為的責(zé)任等。有學(xué)者認(rèn)為，法國通過這一系列判例已經(jīng)創(chuàng)立了“為他人行為責(zé)任”的一般原則：“依法對他人行為享有組織、管理和控制的任何組織和個人對該他人的侵權(quán)行為引起的損害承擔(dān)無過錯責(zé)任?！睙o論我們是否同意這一觀點，由于法官的作為，無過錯責(zé)任在法國“為他人行為責(zé)任”領(lǐng)域的發(fā)展卻是不爭的事實。

（四）在堅持成文法典傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上立法方式更加靈活

第二次世界大戰(zhàn)以后，一方面，市民社會從自由資本主義進(jìn)入了壟斷資本主義時期，以計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)為特征的科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，讓我們進(jìn)入了一個知識經(jīng)濟(jì)的時代；另一方面，家族關(guān)系日益松散，企業(yè)財團(tuán)人格化，多元的市場和各種意識形態(tài)穿透人們?nèi)粘Ｉ畹钠琳隙M(jìn)入到每一個個人和家庭（如網(wǎng)絡(luò)），財產(chǎn)與人身的兩分法受到挑戰(zhàn)（如知識產(chǎn)權(quán)）等等。所有這些，帶來了調(diào)整這些社會關(guān)系的法律規(guī)范的快速變化和日益分化，傳統(tǒng)的法典化的歸納體系以及其特有的穩(wěn)定性受到了沖擊，在這種情況下，大陸法系成文法典化的傳統(tǒng)與變化著的多元的社會生活關(guān)系，開始變得緊張，有些學(xué)者甚至驚呼：成文法典化的危機(jī)出現(xiàn)了！為了應(yīng)對這一危機(jī)，大陸法系各國的立法者，開始采取一些更加靈活的立法方式和立法措施，以適應(yīng)、滿足社會發(fā)展的新需求。

第一，將原來的經(jīng)典成文法典，轉(zhuǎn)化成為各個部門法的通則。比如，1807年法國商法典，在剛頒布時有648個條文，至目前，還繼續(xù)有效的只有140條，保留了1807年時行文的只有30條，由于原商法典的許多內(nèi)容，如商事公司、商業(yè)登記、海商、破產(chǎn)、銀行、有價證券及其交易、商業(yè)租約、營業(yè)資產(chǎn)等，已經(jīng)獨立出來另行頒布了單行法律，商法典經(jīng)過修訂后，雖然還就商人、商業(yè)會計、商品交易所、居間商、擔(dān)保和行紀(jì)商、商行為證據(jù)、匯票和本票、商業(yè)時效和商業(yè)法庭等做出規(guī)定，但已經(jīng)越來越原則，慢慢演變成一部商事法律領(lǐng)域里的通則了。

第二，對一些相同或相近的法域中的法律或法典中的相關(guān)部分，重新予以整合，推出新的比較系統(tǒng)完整的單行法律。這種情況不僅法國、德國、日本等西方主要發(fā)達(dá)國家存在，就是在一些比較小的大陸法系國家中也非常明顯。比如，1888年《葡萄牙商法典》雖然一直沿用至今，但期間已被分解出無數(shù)的部分，并與相關(guān)的單行規(guī)定組合成為一部部重要的法律，如1986年，把《商法典》里面有關(guān)公司的部分分離組合成獨立的《葡萄牙公司法》；1991年將涉及證券市場法規(guī)的內(nèi)容從《商法典》中抽離出來，并在1999年制定了專門的《證券法》；2003年，廢除了1888年《商法典》第二編中完全脫離時代發(fā)展的規(guī)定，另行組合制定了有關(guān)國內(nèi)道路貨運合同的特別法規(guī)；2006年為了更加便利人們投身商事活動而采取的一系列改革（如不再強制要求商人保存賬簿，對公司記事簿的形式要求予以簡化和完善）；2008年，還將《商法典》中有關(guān)保險的內(nèi)容抽出，專門制定了《保險法》。

第三，針對社會生活的日新月異，采取更加靈活的立法措施和方式，甚至出現(xiàn)一種社會關(guān)系，就制定一部新的法律的現(xiàn)象。比如，日本針對第二次世界大戰(zhàn)以后社會出現(xiàn)的新的法律關(guān)系，在民法典之外，先后頒布了《特定非營利活動促進(jìn)法》（1998年）、《關(guān)于任意監(jiān)護(hù)契約的法律》（1999年）、《關(guān)于電子署名及認(rèn)證業(yè)務(wù)的法律》（2000年）、《關(guān)于電子消費契約及電子承諾通知的民法特例的法律》（2001年）、《關(guān)于加快建設(shè)居民住宅的法律》（2002年）、《關(guān)于性認(rèn)知障害者變性特例的法律》（2003年）、《遺失物法》（2006年）等各種單行的民事法律㈣。

第四，對原來的法典不斷進(jìn)行修訂，以滿足社會發(fā)展的需求。在這方面，大陸法系的各大法典幾乎都經(jīng)歷了并且正在繼續(xù)經(jīng)歷這一過程。比如，法國1958年憲法頒布以后，已經(jīng)歷了24次修改，最新的一次就是2008年。這既可以看作是對美國立憲經(jīng)驗的采納和吸收，也可以視為追隨大陸法系最新的立法潮流，對原來的法典不斷進(jìn)行修訂，以滿足社會發(fā)展的需求。在這方面，日本的情況也一樣：大陸法系國家民法典中，一直享有比較穩(wěn)定之聲譽的1898年日本民法典，自公布實施以來，至2007年也已經(jīng)有過了24次大的修改，平均每5年左右就有一次大的修改。

（五）新的法律部門增多，大陸法系的體系日益完善

比如，經(jīng)濟(jì)法作為一個新的法律部門，一般認(rèn)為起源于20世紀(jì)初的大陸法系母國之一的德國，1906年，在德國出版的《世界經(jīng)濟(jì)年鑒》雜志創(chuàng)刊號上，首次出現(xiàn)了“經(jīng)濟(jì)法”（Wirtsshaftsrecht）這一術(shù)語。之后，在第一次世界大戰(zhàn)中，德國為了發(fā)展戰(zhàn)時經(jīng)濟(jì)，頒布一系列法律和法規(guī)，加強了國家對國民經(jīng)濟(jì)的干預(yù)和控制，慢慢形成了經(jīng)濟(jì)法的體系。之后，這一經(jīng)濟(jì)法律體系就傳入了日本。第二次世界大戰(zhàn)以后，在德國、日本發(fā)展起來的經(jīng)濟(jì)法又傳人了法國、前蘇聯(lián)和中國，從而使大陸法系出現(xiàn)了一個明顯區(qū)別于英美法系的鮮明特點：在部門法門類中，出現(xiàn)了一個新興的經(jīng)濟(jì)法。雖然，我國也有一些民法學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法目前在大陸法系各國已經(jīng)開始衰落，但根據(jù)筆者與日本、韓國學(xué)者交流中所掌握的情況來看，至少在日本和韓國等大陸法系主要成員國家，以政府規(guī)制經(jīng)濟(jì)、反壟2462c73c17d17eccb6d5f0be99a6b8156e26bf450ce0a1605554420cc902e3af斷、反不正當(dāng)競爭等為核心的經(jīng)濟(jì)法，在這些國家還是方興未艾，成為現(xiàn)行法律體系中的重要組成部分。

又如，專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法，環(huán)境保護(hù)法，科技法，能源法，城市規(guī)劃法，文化遺產(chǎn)保護(hù)法等等，也開始成為大陸法系中重要的法律部門。就以環(huán)境保護(hù)法為例，2000年9月18日，法國議會通過了新的《環(huán)境法典》（第4版，也是現(xiàn)行版本）。學(xué)界認(rèn)為，在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域通過成文法典的方式來規(guī)范政府和個人的行為，這也是大陸法系傳統(tǒng)的一個輝煌成果。作為法國環(huán)境法典編纂者之一的普瑞爾（Michel Prieur）教授說：“我們感到非常自豪，因為如此創(chuàng)舉，將最新的內(nèi)容放入一個確定的框架中而且還需要不斷的變化，在比較法上是很少見的。假如我們忽略掉在一些國家中現(xiàn)存的名義上的環(huán)境法典，那些事實上是關(guān)于‘環(huán)境’的基本法或框架法（如阿爾及利亞、非洲的象牙海岸、墨西哥、多哥等），有很少現(xiàn)存的法典編纂是根據(jù)系統(tǒng)的計劃重組環(huán)境法分散的文本，使之同時覆蓋了基本原則、污染法和自然保護(hù)法?！?/p>

（六）歐盟法與WTO法對大陸法系發(fā)展的影響

二戰(zhàn)后，歐盟法和世界貿(mào)易組織（WTO）法所起的作用非常巨大，對大陸法系的各成員圍的法律產(chǎn)生了重要影響。比如，由法國、德國、意大利、荷蘭等27個國家組成的歐盟（原歐共體），自從20世紀(jì)50年代建立以來，一直希望在原有大陸法系之基礎(chǔ)上，進(jìn)一步致力于歐洲私法的統(tǒng)一，經(jīng)過二十多年的爭論、歷時四年的起草后，歐盟民法典草案（Draft Common Frame of Reference）于2007年底部分完成。該法典草案對大陸法系國家立法的影響，僅從2001年德國頒布的《德國債法現(xiàn)代化法》中就可以感受到，因為編纂該法的三個動因：轉(zhuǎn)化歐盟的指令、歐盟成員國民法的歐洲化和“鏟除”（整合）因轉(zhuǎn)化歐盟指令而已經(jīng)出臺的為數(shù)眾多的“野草”（民法債法特別法），都與歐盟私法的統(tǒng)一化進(jìn)程相關(guān)。

WTO法，即世界貿(mào)易組織法，是在“關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定”（General Agreement on Tariff and Trade，GATT，1947）的基礎(chǔ)上于1995年經(jīng)烏拉圭回合談判達(dá)成的。WTO法，作為世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易組織的游戲規(guī)則，凡是參加者，必然要予以遵守，因為這是每一個成員國在加入之前必須做出的承諾。WTO法，涉及商品買賣、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等眾多領(lǐng)域，而WTO法的規(guī)定，必然要與大陸法系各國的民事立法、商事立法、知識產(chǎn)權(quán)立法等發(fā)生關(guān)系，有些可以互相兼容，彼此協(xié)調(diào)，共同規(guī)范各成員國的行為，有些可能互相并不一致，甚至彼此矛盾。而在發(fā)生沖突和矛盾之時，按照WTO的規(guī)則，各個成員國的法律必須服從WTO的法律。這樣，在客觀上，影響到了大陸法系原有法律體系的完整性和穩(wěn)定性。如何處理好這些問題，既是WTO法律發(fā)展所要面臨的，也是大陸法系發(fā)展進(jìn)步所必須予以重視的。由于關(guān)于這一領(lǐng)域的研究成果很多，本文這里就不再展開了。

四

對大陸法系的研究，已經(jīng)有100多年的歷史了。但人們對大陸法系的研究興趣仍然不減。2000年7月，法國學(xué)者皮埃爾·勒格朗和英國學(xué)者羅德里克·芒迪出版了他們主編的《比較法研究：傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型》（Comparative Legal Studies：Traditions and Transitions）一書，在該書的每一個專題中，都有大陸法系的內(nèi)容。2007年，加拿大麥吉爾大學(xué)法學(xué)院帕特里克·格倫（H.Patrick Glenn）推出了《世界法律傳統(tǒng)》（Legal Traditions of the World）一書的第三版，該書雖然重點在于闡述比較法的新發(fā)展，但大陸法系仍然是該書研究的重要內(nèi)容。2010年，美同學(xué)者梅利曼（John Henry Merryman）和大衛(wèi)·克拉克（David S.Clark）、約翰·哈萊（John O.Hal-ey）合作出版了《比較法：歐洲、拉丁美洲和東亞民法傳統(tǒng)（大陸法系）的歷史演變》（Comparative Law：Historical Development of the Civil Law Tradition in Europe，Latin American and East Asia）一書，大陸法系的內(nèi)容同樣占了很大的篇幅。

在中國，對大陸法系的研究，真正起步是在20世紀(jì)80年代之后。1984年，美國學(xué)者梅利曼（John Henry Merryman）所著《大陸法系》（Civil Law Tradi-tion，1969）一書由顧培東、祿正平翻譯后，被引入中國學(xué)術(shù)界。之后，中國學(xué)者推出了第一本冠名為大陸法系的專著，即由葉秋華、王云霞主編的《大陸法系研究》（中國人民大學(xué)出版社2008年版）。它雖然是一本研究生的教材，但帶有專著（專題研究）的特點。該書分上、下兩卷，上卷為總論，主要闡述了大陸法系的概念、特征和影響，大陸法系的歷史淵源，大陸法系的形成與發(fā)展、法律淵源，大陸法系公法與私法的劃分，大陸法系的法學(xué)教育與法律職業(yè)；下卷為分論，主要講述了大陸法系的憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、法院組織和訴訟法等。

大陸法系200多年的變遷表明，有三個內(nèi)在因素發(fā)揮了重要作用：

第一，成文法典的傳統(tǒng)。在以什么樣的社會規(guī)范來反映（訴求）、體現(xiàn)、凝練和調(diào)整豐富繁雜的人類的社會關(guān)系上，到底是以不成文的習(xí)慣、判例為主要方式，還是以成文的系統(tǒng)的法典來實現(xiàn)這一目標(biāo)，人類兩大主要法系走了兩條不同的道路：英美法系走了不成文的判例的道路，大陸法系采取了成文的法典化的模式。幾百年的實踐證明，以成文法典的方式來調(diào)整規(guī)范人類的社會交往行為，是符合人類思維和法律發(fā)展規(guī)律的基本方面的。而大陸法系正是適應(yīng)了人類的這一法律訴求，因而其不斷地發(fā)展壯大，不僅原本是法國、德國、西班牙、葡萄牙等歐洲大陸國家的殖民地走上了大陸法系的成文法典化道路，就是那些沒有受到法、德、西等殖民的國家，如日本、舊中國、韓國，也都加入了大陸法系的行列。

第二，對其他法系內(nèi)容、形式和研究成果的吸收。大陸法系的成文法典雖然具有很大的優(yōu)勢，但作為一個開放的、歷史底蘊深厚的法系，大陸法系在其變遷過程中，也沒有放棄對其他法系尤其是英美法系的發(fā)展成果的吸收，如在形式上，英美法系的判例法體系、英美法官在審判案件中創(chuàng)設(shè)新的法律原則的積極性、主動性以及豐富的智慧；在內(nèi)容上，如美國法中的違憲審查制度，公司治理制度、反托拉斯法律制度、行政程序立法模式，英國法中的信托制度、犯罪治理模式、警察權(quán)力運作模式、解決糾紛中的非訴訟機(jī)制等，以及證券、保險、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等等。由于大陸法系的這種包容的、寬闊的法律發(fā)展胸懷，使得大陸法系具有了巨大的發(fā)展空間，并充滿了活力。

第三，有一個職業(yè)的法學(xué)家階層。美國著名比較法學(xué)家威格摩爾在《世界法系概覽》一書中，經(jīng)過對近5000年世界各國法律發(fā)展中形成的16個法系的興衰存亡，尤其是英美法系和大陸法系日益進(jìn)步、不斷繁榮之現(xiàn)象的分析，得出“有否一個訓(xùn)練有素的法律職業(yè)家階層”是一個法系興衰的原因的結(jié)論。對此，雖然有簡單化的偏頗之處，因為法系的興衰存亡是多個原因?qū)е碌慕Y(jié)果。但就大陸法系而言，威格摩爾的觀點，還是比較切中關(guān)鍵的。從法國近代六法全書制定者，到19世紀(jì)法國私法注釋學(xué)派，到19世紀(jì)德國的歷史法學(xué)派，到當(dāng)代活躍在法、德、日、意、西等大陸法系各國的法律專家、學(xué)者，無不體現(xiàn)了一個強大的法學(xué)家階層在大陸法系持續(xù)進(jìn)步發(fā)達(dá)中的巨大作用。

責(zé)任編輯：龍大軒