開放的事實

摘要：在西方，盡管自中世紀以來人們就已經(jīng)意識到司法過程中的事實根本上是一個裁量的問題，但直到現(xiàn)實主義法學的勃興，這種認識方始成為一種普遍的社會共識。然而，迄今為止，包括現(xiàn)實主義法學在內(nèi)的各種理論似乎都沒有從邏輯上對事實的自由裁量本質(zhì)展開系統(tǒng)的分析、證成。艾柯的“開放的作品”理論為這項任務的完成提供了足夠的啟示：之所以事實具有自由裁量的本質(zhì)，就在于它是一種徹底的開放的作品。對這一結(jié)論的證成，除了有利于澄清理論上的相關(guān)爭議外，也為我國刑事訴訟立法提供了一個反思和進一步完善的支點。

關(guān)鍵詞：訴訟；事實；確定性；開放的；自由裁量

中圖分類號：DF73

文獻標識碼：A

引言：從《刑事訴訟法》的進一步修訂空間說起

大概自上世紀初歐美現(xiàn)實主義法學的濫觴以來，司法過程中的事實問題得到了越來越多的重視。比得到重視更重要的也許是，從此人們對司法過程中的事實問題的認識發(fā)生了一個根本且系統(tǒng)的轉(zhuǎn)向：在此之前，盡管有一部分人已經(jīng)意識到司法過程中的事實之可爭辯性，并且這種可爭辯性甚至也往往被一些立法或?qū)嵺`所反映，但人們更多的時候卻以追求清楚、確定事實基礎(chǔ)上的公正為司法之圭臬；而在此之后，人們開始普遍意識到司法過程中的事實根本上是一個主觀認定、也即discretio-n的過程。所謂，“事實上，司法過程中的自由裁量（diseretion）是每一個法律體系都內(nèi)在（inherent）具有的因素”。

應該說，如上轉(zhuǎn)變在歐美已經(jīng)基本完成，但國內(nèi)卻似乎呈現(xiàn)出明顯更慢的節(jié)拍。以最近（2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議）修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》為例，其中的大量具體規(guī)定似乎仍然或明顯或隱性地表明，至少立法者對司法過程中事實的預期或者說期望是“清楚、確定”，相應的典型條文如第2條“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，……”，又如第48條“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)。證據(jù)有下列七種：……以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”，再如第168條“人民檢察院審查案件的時候，必須查明：（一）犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認定是否正確；……”。在這些條文中，幾乎無一例外地對事實作了“準確”、“屬實”、“清楚”、“確實”、“充分”之類的限定（類似的條文至少還有第53、172、195諸條）。對司法過程中事實屬性的此種強調(diào)，還可見于公開發(fā)布的《關(guān)于<中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）>的說明》（全國人民代表大會常務委員會副委員長王兆國，2012年3月8日第十一屆全國人民代表大會第五次會議），在這個文件中，第一大部分的第1條就特別明確“刑事訴訟法對偵查終結(jié)、提起公訴和作出有罪判決均規(guī)定了‘案件事實清楚，證據(jù)確實、充分’的證明標準。為準確適用這一標準，建議進一步明確認定‘證據(jù)確實、充分’的條件，即定罪量刑的事實都有證據(jù)證明，據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實，綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑”。

與這種具體規(guī)定所體現(xiàn)出來的對“清楚、準確”之事實的追求相比，也許整個立法所貫徹的追求“清楚、準確”事實的精神主旨才更能體現(xiàn)我國在如上轉(zhuǎn)變過程中的更慢節(jié)拍：盡管該法案在第233條明確規(guī)定，“第二審的判決、裁定和最高人民法院的判決、裁定，都是終審的判決、裁定”，但與此同時卻又在第241、242、243、244、245等條規(guī)定了“再審程序”，其中第242條對啟動再審的實質(zhì)條件作了這樣的規(guī)定，“當事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院應當重新審判：（一）有新的證據(jù)證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的；（二）據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分、依法應當予以排除，或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（四）違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的；（五）審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”。仔細分析這五個條件的前兩項，就會發(fā)現(xiàn)其根本的立法精神似乎只能是：存在唯一的案情或案件事實，并且通過司法可以進而也應當追求到這種事實，故凡與這種追求相悖的法律結(jié)論，都不可取、都可以也應當被再一次審理?？梢哉f，從已經(jīng)公布的立法材料來看，對于如上兩項規(guī)定，除了這種解釋外，似乎無法給出其他合乎邏輯的說明。如果這種推斷是準確的，那么，整個刑事訴訟法最能反映如上“清楚、準確”之事實要求的大概正是此種再審規(guī)定及其中的精神主旨。

在這里，先不說“清楚、準確”的事實標準其實從根本上與最近一次刑事訴訟法修訂過程中新添加的事實認定之“排除合理懷疑”（第53條）標準相悖：排除合理懷疑根本上是一個法官內(nèi)心確信的discretion，而“清楚、準確”卻是一種相對外在、客觀的標準；不說“清楚、準確”的事實標準與新添加的整個證據(jù)排除規(guī)則之間存在邏輯的相悖：證據(jù)排除往往依據(jù)的是合法律性標準，而“清楚、準確”則不是一個單純的法律標準，而毋寧說主要是一種社會學、甚至自然科學標準；也不說“清楚、準確”的事實標準將從根本上消解刑事審判結(jié)論的終局性：按照這種事實標準，實際上任何刑事審判結(jié)論都可能被提起再審，進而動搖刑事司法系統(tǒng)的權(quán)威性。我們想追問的僅僅是這樣一個問題：所謂“清楚、準確”的事實，如果從道德上、理想目標上看是可欲的，在司法的實際過程中，它是否可能？

可以說，如果通過剖析能夠證明所謂“清楚、確定”本就是司法過程中從邏輯上講不可能實現(xiàn)的事實標準，那么，這種剖析將不僅僅表明經(jīng)過此次修訂的《刑事訴訟法》在事實認定方面還有進一步修訂空間；而且還將表明目前存在的“清楚、準確”標準與新引進的“排除合理懷疑”以及證據(jù)排除規(guī)則、刑事司法的終局性之間的悖謬，并不意味著后三者有什么“錯”，而恰恰是前者需要修訂；進而表明至少作為最近一次修訂所重點引進的“排除合理懷疑”以及證據(jù)排除規(guī)則確實具有合理性、必要性。

一、現(xiàn)實主義法學的相關(guān)貢獻及局限——以弗蘭克為例

弗蘭克（Jerome Frank）本人曾就美國現(xiàn)實主義法學（legal realism）的整體狀況作了這樣的說明，“事實上，沒有所謂的現(xiàn)實主義法學流派的存在……因為我們的研究進路其實并不相同?！苍S我們唯一共通的地方是如下一個消極方面：對傳統(tǒng)法律理論有所懷疑，以及對當前因法院利益而導致的司法改革熱情有所懷疑。當然，盡管我們其實并無什么積極的相通之處，但大體說來，所謂現(xiàn)實主義法學可以分為兩個明顯不同的陣營：第一個陣營以盧埃林為代表，主要針對的是規(guī)則的確定性問題，可稱為‘規(guī)則懷疑主義’”，“……第二個陣營可稱為‘事實懷疑主義’，此一陣營當然也懷疑紙面規(guī)則的確定性，與此同時他們還對那些由下級法院呈交給更高級法院并影響該更高級法院決定的事實有特別的興趣”。

應該說弗蘭克的“自供”有一定道理，但卻也多少忽略了所謂現(xiàn)實主義陣營所具有的如下積極方面的共同點：他們都排斥法學的形而上學研究（如純粹的概念、邏輯研究），強調(diào)以一種自然科學式的態(tài)度研究法律實踐中的各種經(jīng)驗。換言之，與動輒關(guān)注法律或法律的世界“應當是什么（what it ought to be）”的學者不同的是，現(xiàn)實主義法學者們強調(diào)的是法律或法律的世界“實際上是什么（what it is）”。

另外，嚴格說來，歐洲斯堪的納維亞現(xiàn)實主義法學（Scandinavian Realism）與美國現(xiàn)實主義法學多少還是存在側(cè)重點上的不同：前者更多地關(guān)注整個法律世界的構(gòu)造以及法理學的一般問題，而后者則重點研究法律實施、尤其是司法實踐過程中的法律、事實問題。也正是歐美現(xiàn)實主義法學存在的這種差別，關(guān)聯(lián)著本文的主題，我們決定僅僅選取美國現(xiàn)實主義法學中“事實懷疑主義”者弗蘭克的理論作為研究對象。

在弗蘭克看來，司法過程中的“事實”并不具有像傳統(tǒng)法理論所主張的那樣具有確定性。他以證人證言為例，對確定性事實之所以不可得，作了如下三重分析、說明：第一，證人不是機械的記錄機器，因而在事件發(fā)生時，他（或她）對過去事件的觀察就已經(jīng)發(fā)生了錯誤。即便證人的觀察本身也許是可靠的，但第二，證人的記憶出現(xiàn)了偏差。當然，就算證人記憶也沒有出現(xiàn)偏差，他也仍然有可能第三，在出庭作證的過程中有意或無意地作出有偏差的陳述。

基于對事實的如上分析以及相關(guān)的其他研究（如所謂司法過程中的戀父情節(jié)、又如司法官個人人格因素等），弗蘭克相信，司法官在認定事實的過程中充斥著大量的自由裁量空間，甚至可以說司法過程中的事實根本就是“猜測”：證據(jù)正如謎面，據(jù)以得出裁判結(jié)論的事實則如謎底，這一謎底系司法官根據(jù)謎面猜測而來。弗蘭克進而斷言，“不管正式的法律規(guī)則是多么的準確和明晰，不管這些正式的規(guī)則背后存在著什么能夠發(fā)現(xiàn)的一致性，由于判決所依賴的事實令人捉摸不定，因此在絕大多數(shù)還沒有提起或?qū)徖淼脑V訟案件中，現(xiàn)在要預測將來的判決無論如何是不可能的，在將來也通常是不可能的。所以，事實懷疑主義者認為，極大地提高法律的確定性的企圖，在絕大多數(shù)情況下是徒勞的，而且認為這種企圖盡管是要強化司法公正，但事實上可能導致不公正”。申言之，在弗蘭克看來，司法過程中的事實根本上不具有確定性，因為它從根本上取決于司法官的自由裁量。

乍看上去，一如規(guī)則懷疑主義看上去消解了法律的確定性進而消解了法治的可能性一樣，事實懷疑主義的如上論調(diào)實際上也等于消解了司法的確定性進而消解了法治的可能性。這對于以法治為志業(yè)的法律人（包括法學者和法律職業(yè)人）多少有點釜底抽薪式的駭人聽聞——可以說，迄今為止的許多反對、否棄現(xiàn)實主義法學的論調(diào)，幾乎多少都建立在這種“恐懼”上。然而，如果我們冷靜下來對弗蘭克的如上分析、論斷作中立的考察，也許得出的結(jié)論可能恰恰是：他確實道出了司法過程、乃至整個法治實踐中事實問題的真相。因為無論我們怎么完善事實認定標準或證據(jù)規(guī)則，歸根結(jié)底，哪些證據(jù)可以采信、多少個證據(jù)就足以認定某種事實等問題還是取決于法官的依法主觀認定或者說法律之下的自由裁量。申言之，也許從經(jīng)驗上講，盡管在有些情形下司法過程中的事實正好與社會學或自然科學意義上的重合，但這種重合——不管概率有多大——不過是一種偶然，從邏輯上講，由于它們具有根本不同的面向及標準，因而也根本不是、也不應當是一回事：這就正如“美女”與“三八紅旗手”可能在很大程度上具有一致性，但兩者畢竟是依據(jù)不同標準而得出的不同人群，因而根本上也不是一回事。

當然，這并不是說弗蘭克等人的論斷全然有理。事實上，幾乎從一開始它就始終面臨著如下問題：就算在疑難案件中案件事實可能可以爭辯，在簡單案件（如我國訴訟程序中的所謂“簡易案件”）中案件事實也具有可爭辯性嗎？更進一步講，弗蘭克等人從訴訟、也許尤其是疑難案件訴訟過程中所觀察到的各種經(jīng)驗、現(xiàn)象，是否足以證成司法、乃至整個法律世界的事實不具有確定性？哈耶克（F.Hayek）就曾明確指出，“法律確定性的程度不能夠根據(jù)這些案件的結(jié)果加以評斷，而必須根據(jù)那些并不導致訴訟的爭議來判斷，這是因為從符合法律的角度來觀察，其結(jié)果實際上是確定的。正是這些決不會訴諸于法院的糾紛，而不是那些訴之于法院的案件，才是評估法律確定性的尺度”。雖然哈耶克針對的是現(xiàn)實主義法學者關(guān)于法律確定性之命題，但應該說，哈耶克此論幾乎可以同樣“適用”于現(xiàn)實主義法學者關(guān)于事實確定性的懷疑命題。

也許是弗蘭克等人不屑回應，或者是因為這種回應——從邏輯上證明事實的不確定性是必然的——從根本上違反了他們的經(jīng)驗主義式的學術(shù)旨趣，當然也可能是因為他們無力作出這種回應?？傊?，弗蘭克以及他的徒子徒孫們迄今并沒有對如上質(zhì)疑作出有力的回應。因此可以說，盡管弗蘭克等人第一次系統(tǒng)地打開了事實的不確定性這一魔盒，進而使得人們可以第一次直面相關(guān)的問題并為解決或緩解相關(guān)問題開創(chuàng)了新的局面；但從根本上講，他們又確實沒有能夠證立事實的不確定性這一命題，而毋寧說僅僅通過直覺敏銳地觀察、把握并歸納出了這一命題。

另外，僅從措辭的角度看，弗蘭克等人所謂的“確定性”或“不確定性”（certainty or uncertainty）似乎也有一定問題。這種問題可以從如下分析中得到顯現(xiàn)：至少對于那些已經(jīng)得到了執(zhí)行的司法結(jié)論而言，它們本身具有充分的確定性，否則也就無法判斷是否得到了真正的執(zhí)行；相對應地，從邏輯上也就有充分的理由認為，據(jù)以得出這一確定性結(jié)論的小前提（事實）也是確定的，因為根據(jù)三段論，從不確定的前提無法得出確定的結(jié)論?？紤]到所有案件最終必定會得出一個交付執(zhí)行的結(jié)論，因此，怎么能斷言司法過程中的事實根本不具有確定性呢？

二、開放性：艾柯的分析及啟示

誠如前述，弗蘭克等人的貢獻在于，幾乎憑一己之力使人們對于事實問題的認識發(fā)生了一個轉(zhuǎn)向；而其局限則在于，他們僅僅通過對訴訟、也許尤其是疑難案件的訴訟作一種經(jīng)驗主義的觀察并進而通過歸納得出了事實的不確定性結(jié)論，但卻沒能或至少沒有從理論上對這一經(jīng)驗性命題進行更為系統(tǒng)的說明以及更有邏輯的證成；另外，從常識上看，所謂司法過程中的事實不具有“確定性”似乎至少具有措辭上的某種不足。

基于此，本文提出“司法過程中的事實具有開放性本質(zhì)”這一命題。很顯然，在這一命題中，“開放性”顯然是最需要進行界定、說明的關(guān)鍵詞。

“開放性”或者說“開放的”（open）是意大利文藝評論家艾柯（Umberto Eco）首次系統(tǒng)提出并予以闡述的概念。艾柯在對古典文藝作品和當代文藝作品進行對比研究時發(fā)現(xiàn)，“一首古典音樂作品，巴赫的賦格、《阿伊達》或者《青春之祭》都是這樣一種聲音的組合：作曲家以確定的、封閉的形式來組織這一組合，然后獻給聽眾，或者將這種組合用通常的符號標示出來，以引導演奏者用作曲家設(shè)想的方式再現(xiàn)作品；而這些新的作品則是沒有封閉的、確定的信息，不是以單一的組織形式組織起來的，而是一種有多種可能的組織方式，使演奏者有可能自己去主動發(fā)揮。因此，這些作品不是已經(jīng)完成的作品，不是要求在一定方向之內(nèi)使之再生、在一定方向之內(nèi)加以理解的作品，而是一種‘開放的’作品，是演奏者在對它進行美學欣賞的同時去完成的作品”。

艾柯進而對這種作品的開放性作了這樣的解釋：（一）“開放的”作品因為是在運動之中，所以其特點是呼吁同作者一起創(chuàng)作作品；（二）從更廣的范圍來說存在這樣一些作品，這些作品從外表上看已經(jīng)完成，但這些作品對其內(nèi)部關(guān)系的不斷演變?nèi)匀皇恰伴_放的”，欣賞者在理解其全部刺激時必須去發(fā)現(xiàn)，必須去選擇這些演變；（三）每一件藝術(shù)品，盡管是根據(jù)明確或不明確的必要的理論創(chuàng)作的，但實質(zhì)上說仍然是對一系列潛在的閱讀“開放的”，每一次閱讀都使作品按照一種前景、一種口味、一種個人的演繹再生一次。

那么，為什么對文藝作品的欣賞、把握會具有這種開放性？艾柯對此作出的解釋是，一部藝術(shù)作品不是一只昆蟲，它同歷史中的世界的關(guān)系不是次要的或者偶然的，而是歷史的組成部分，因此，在被解讀的過程中往往也會由于欣賞者基于不同歷史背景而形成的“前景”、“口味”的不同而得出不同的結(jié)論。艾柯的這種解釋雖無多少創(chuàng)意，但卻也頗有道理：說它沒有創(chuàng)意，是因為它實際上不過是將哲學解釋學中的一個基本結(jié)論“有解釋，解釋就會有不同”具體化到文藝領(lǐng)域而已；說它頗有道理，則因為哲學解釋學早已經(jīng)通過“視域融合”（Hori-zontverschmelzun或fusion of horizons）理論對這一命題作出了雄辯有力的證明——按照哲學解釋學，任何解釋從根本上都是解釋者以自己的前見反映解釋對象的過程，而任何解釋者的前見又總是被一定的歷史情境所局限故而實際上總是一種特定、有限的視域；另一方面，任何解釋對象又總是其作者依據(jù)其特定視域而給出。因此，從根本上講，“理解其實總是這樣一些被誤認為是獨自存在的視域的融合過程”。

接下來的問題是，如果一個讀者一定要固執(zhí)己見并完全不顧及作品文本本身的規(guī)定性，并堅決宣稱自己的解釋不過是有所不同而已，豈非容易陷入那些立基于哲學解釋學“有解釋，解釋就會有不同”結(jié)論的絕對的相對主義泥淖？艾柯并不認為對開放作品的解釋本身就是或應當是無限的，更不意味著人們無法比較對開放作品的各種解釋之間的優(yōu)劣程度。艾柯特意區(qū)分了對作品的“利用”（use）和“詮釋”（interpretation）：利用意味著不以對作品的欣賞本身為目的，如為了尋找靈感而欣賞作品；而詮釋則以對作品本身的欣賞為出發(fā)點和歸宿，因而必定需要給予作品文本以及作品的時代背景以充分尊重。換言之，真正的對作品的欣賞、把握、解釋，具有其特定的內(nèi)在規(guī)定性，這種規(guī)定性首先表現(xiàn)為作品的背景。而在更早的一部作品《詮釋的限度》以及其他一些作品中，艾柯指出，“文本（泛指各種作品，引者注）是人類將世界轉(zhuǎn)變?yōu)槿菀遵{馭之形式的渠道，盡管它具有開放性，但這種開放性卻受到主體間性（intersubjective）的規(guī)定。這意味著，盡管也許我們無法判定對文本的不同解釋何者更好，但至少我們可以對何種解釋更壞作出明確判斷”。那么，主體間性的最后標準又是什么？在回答這一問題時，艾柯實際上給出了對作品進行詮釋的另一重限制。根據(jù)艾柯，這種限制來自于作品文本本身。具體說來，即“對一個文本某一部分的詮釋如果為同一文本的其他部分所證實的話，它就是可以接受的；如不能，則應舍棄。就此而言，文本的內(nèi)在連貫性控制著，否則便無法控制讀者的詮釋活動”。

進一步的問題是，為什么在現(xiàn)代社會這種作品似乎更為常見？艾柯用一種看上去肯定的語氣給出了這樣的肯定解釋，“也許可以肯定地認為，這種對確定的、確實的必然性的逃避，這種含糊和不確定的傾向，正反映了我們時代的危機狀況；或者恰好相反：這些理論同今天的科學相一致，表現(xiàn)了人們對不斷改變自己的生活模式和認知模式采取開放態(tài)度的積極能力，表現(xiàn)了人們有效地努力推進自己的選擇余地和自己的新境界的進程的積極能力”。申言之，之所以現(xiàn)代社會開放性作品更為常見，這是因為現(xiàn)代性社會的精神實質(zhì)正是開放性、或更具有開放性。

另外，艾柯還特別提到了作品的“開放性”與“確定性”并不相悖。他援引另一位學者的話對此作了這樣的揭示，盡管作品本身具有開放性，但“所有的演繹都是確定的，因為對于演繹者來說，每一次演繹就是演繹作品本身，演繹同時又是臨時的，因為每一個演繹者都知道，他必須始終要進一步深化他的演繹。從演繹是確定的這一意義上說，不同的演繹同時也是并行不悖的，因為每一種演繹都不能把別的演繹包括在內(nèi)，不能否定別的演繹”。

總之，在艾柯那兒，“開放性”或者說“開放的”意味著：第一，盡管作品在作者那兒已經(jīng)具有了完整的規(guī)定性，但這種規(guī)定性對于不同的讀者而言，會因立場、口味等的不同而呈現(xiàn)出開放性——在并且僅僅在這個意義上，開放的作品呼吁讀者的共同參與和完成；第二，這種開放性并不意味著詮釋的無限性，毋寧說它是一種有限的開放性；第三，盡管有時無法判定哪一種解釋更好，因為可能存在多種具有同等“好”的解釋，但卻可以對哪一種解釋是壞的作出判定；另外，第四，由于每一種詮釋本身是確定的，因此，開放的作品并不意味著解釋結(jié)論的開放性或不確定性。

三、事實是一種徹底的“開放的作品”

盡管艾柯第一次創(chuàng)造性地用“開放的”來指稱的對象僅僅是文藝作品，但在筆者看來，也許司法過程中的事實同樣是一種典型的“開放的作品”；并且，其還是一種遠比一般文藝作品更具開放性屬性、因而也是更加徹底的“開放的作品”。

首先，司法過程中的事實具有艾柯所謂的“開放的作品”如上諸個基本層面：一方面，作為已經(jīng)發(fā)生的“作品”，司法過程中的事實呼吁作者（當事人）以外的人一起完成作品——所謂“認定”事實或核實事實就是這種完成過程；司法過程中的事實看上去已經(jīng)發(fā)生，因而看上去已經(jīng)“完成”，但實際上作為事實構(gòu)成部分的各個片斷、證據(jù)之內(nèi)在關(guān)聯(lián)、組合卻完全可能在不同的人那兒得到不同的認識——否則也就不會出現(xiàn)事實認定過程中的種種質(zhì)疑、爭辯及觀點的沖突；也因此，對同一個事實的每一次認定，其實都是一次重新的演繹。另一方面，對于同一案件可能確實存在幾種幾乎具有同等“好”之程度的事實認定結(jié)論，但這并不意味著對事實認定的結(jié)論具有無限多種可能，并且對于何種事實認定結(jié)論是“壞”的也比較容易得出一致結(jié)論。這也正與德沃金（Ronald Dworkin）在談及司法過程中的自由裁量問題時所作的如下論斷之精神具有內(nèi)在的一致，“自由裁量，正如面包罔（doughnut）中的那個空，如果沒有外面的一圈面包（原則）劃出界限，它本身是不存在的?！覀儽仨氂涀〉氖?，所謂自由裁量并不是可以無視某些權(quán)威標準而任意的裁量”。再一方面，事實的開放性本身并不意味著結(jié)論的不確定性——幾乎任何裁判結(jié)論最后都是確定的，因而相應的、作為小前提的事實基礎(chǔ)也一定是確定的。

而司法過程中的事實之所以更具有開放性，則因為其次，司法過程中的事實在如下幾個方面表現(xiàn)出明顯更強的開放性屬性：

第一，作為事實構(gòu)成基礎(chǔ)的證據(jù)取決于所有訴訟參加人員之擇取，而事實本身又取決于訴訟參加人員依據(jù)證據(jù)而展開的想象、回構(gòu)。對于一般的文藝作品而言，真正嚴肅的欣賞者當然可能因其前見或者說視域的不同而欣賞到不同的美，但應該說對所有欣賞者而言，待欣賞的藝術(shù)作品本身已經(jīng)基本確定，并且欣賞者也不應斷章取義地僅僅拿其中的某些部分來說事兒，也正因如此，盡管文藝作品具有開放性，但它畢竟具有至少相對明確的限度。但司法過程中的事實卻似乎是一種具有無限開放可能的“作品”，因為作為該作品構(gòu)成基礎(chǔ)的證據(jù)在很大程度上取決于它的欣賞者（如法官）的收集、認定、擇取，而作品（事實）本身又從根本上取決于欣賞者依據(jù)這些證據(jù)的想象、或者用弗蘭克的話講的“猜測”：在收集原始證明材料的過程中，證據(jù)當然必定有所遺漏；在認定證據(jù)的過程中，這些證明材料也當然要經(jīng)過一定的篩選，至少不具有合法律性的證明材料將被摒棄；究竟多少個怎樣的證據(jù)才足以構(gòu)成“完整的證據(jù)鏈”以致于充分到可以依據(jù)這些證據(jù)認定某種事實是一個只有依賴欣賞者主觀能動的問題；最后，在通過這些證據(jù)回構(gòu)案件事實的過程中，欣賞者必定需要揉入比一般文藝作品的欣賞者更大、更多的主觀能動性，方有可能根據(jù)有限的證據(jù)猜測出可以最終作為案件結(jié)論小前提的法律事實。申言之，如果說一般的文藝作品在欣賞者進行欣賞之前已經(jīng)由單一且確定的作者基本給定故而其開放性僅僅體現(xiàn)在欣賞過程中的話，那么，司法過程中的事實這一作品則在欣賞者之前其實并沒有真正的“完成”，因為它的欣賞者（以法官為核心的所有訴訟參加人員）本身就是它作者的有機組成部分——案件當事人或行為人不過給出了作為案件結(jié)論小前提之法律事實的一部分也許是最重要的“原材料”，它的完成最后取決于司法官根據(jù)法律和證據(jù)等其他原材料所作出的回構(gòu)、推斷及認定。簡言之，司法過程中的事實之所以具有更為徹底的開放性屬性，是因為它的原材料以及“作者”甚至都是開放的。

換個角度說，第二，司法過程中的事實并不是赤裸的生活事實本身，而是所謂的“法律事實”，因而它從根本上不可能為原始作者（當事人或行為人）獨立完成，而必定需要司法過程中其他訴訟參加人員的參與方能最后完成。盡管當前學界對何謂法律事實存在這樣或那樣的爭議，但就本文的主題而言，可以如下一種相對得到更多認同的界定為基礎(chǔ)，“法律事實是由法律規(guī)范所框定的，而又經(jīng)過法律職業(yè)群體（法官起著最終決定性作用）證明的‘客觀’事實。這其中的法律規(guī)范反映了立法者對什么是法律事實的框架性認識，而法律職業(yè)群體證明的則是客觀事實本身所具有的法律意義”。因此，司法過程中的事實，其實是一種為訴訟參加人員賦予了特定法律意義的事實。不難想見，由于案件事實不會“依法發(fā)生”，因此事實的這種法律意義并非事實的原始作者（當事人）一開始就獨立且充分設(shè)定好的，而必得經(jīng)過司法過程經(jīng)過事實的讀者（以法官為核心的所有訴訟參加人員）的接續(xù)、加工方能生成。這意味著，即便一個案件證據(jù)的收集、認定以及根據(jù)這些證據(jù)所回構(gòu)出的“赤裸案情”本身可能由于物證技術(shù)的高度發(fā)達或案件本身的過于澄明而無法產(chǎn)生爭議的話，那么，也絕不意味著作為司法結(jié)論之小前提的“事實”本身就不具有可爭辯性：無論物證技術(shù)多么發(fā)達，無論案件本身多么澄明，并且因而無論作為生活事實意義上的案情本身多么沒有爭議，對這些事實的法律意義的賦予也仍然是可以爭辯的。換言之，事實的法律意義也具有明顯的開放性。從這個角度看，與一般文藝作品的意義的開放不同的是，讀者所詮釋出來的意義并不認為是作品本身的構(gòu)成部分，也就是說，讀者是否詮釋出某種意義并不影響作品本身的獨立存在，也不影響作品本身的完整性；而司法過程中詮釋出來的“法律意義”卻是事實本身的有效構(gòu)成部分，因為生活事實本身根本無法成為審判結(jié)論的小前提。這實際上意味著，不僅僅作為案件結(jié)論小前提的事實之赤裸案情是多個作者共同完成的，也許更重要且更明顯的是，由于事實的法律意義不由行為人給定，而這種意義又恰恰是作為案件小前提之事實的有機組成部分（另一部分是“赤裸案情”），因此，司法過程中的事實之作者就注定是開放的。

緊密關(guān)聯(lián)著這一點以及前文第一點，第三，司法過程中的事實在如下意義上也并不由它的原始作者完成，甚至也不僅僅由訴訟參加人員完成，因為它還必須仰賴立法者的參與、或至少是間接參與才能真正地完成。如前述，作為裁判結(jié)論大前提的事實是一種依法認定的、具有特定法律意義的事實。這一事實本身已經(jīng)清楚地揭示出，司法過程中任何事實的最終生成，立法者都通過立法之法進行了包括方向上、性質(zhì)抑或量上、度上的全面參與?？梢哉f，沒有立法（者）的參與，同樣不可能有任何意義上的作為裁判結(jié)論小前提的事實。也正是在這個意義上，筆者贊成弗蘭克的如下看似絕對的判斷。他說，在司法過程中，“對任何一個非專業(yè)人士來講，只有那些涉及如何認定事實的法律才是決定性的。因為除非法院認定了某種事實，否則就算它是存在的（in existence）也不具有任何法律意義”。以上分析表明，司法過程中事實的開放性還表現(xiàn)在它總是面向立法之法保持著開放性：它內(nèi)在地要求詮釋者（訴訟參加人員）必須結(jié)合原始作者在“創(chuàng)作”作品時可能根本沒有考慮的立法之法進行最后的完成。很顯然，除了極少數(shù)情形外，一個完整的文藝作品都不可能具有這種必須仰賴自身以外的作品之參與方能完成的屬性。

最后，司法過程中事實的開放性，根本上為訴訟邏輯的內(nèi)在規(guī)定性所要求。訴訟根本上是一種對抗性活動，這種對抗不僅僅發(fā)生在原告（或檢控官）與被告（或犯罪嫌疑人）之間——所謂“訴訟是一場戰(zhàn)斗（fight或fighting）”，其實也同樣發(fā)生在原告與法官、被告與法官之間：盡管最終的事實認定權(quán)力屬于法官，但在整個事實認定的過程中，實際上的主導者卻可能是三方中的任何一方?？梢钥隙?，這三方的預設(shè)立場具有根本上的不同：原告與被告是對立意義上的不同；而原告一被告與司法官則是根本追求上的不同，前者以追求自身合法合理利益的最大化為目的，而后者則以通過糾紛的解決維續(xù)法律的權(quán)威以及法治的運轉(zhuǎn)為圭臬。可以說，正是這種立場的根本不同，使得各種訴訟參加人員也許作為一個普通人時也可能傾向于對案件事實作出同一的認定，但其特定的訴訟參加人員之身份卻使得他（或它）在認定事實的過程中必定帶有這樣或那樣的不同。這與一般文藝作品的欣賞者之相互關(guān)系有所不同：對于一般文藝作品的欣賞者而言，盡管也可能具有不同的立場，并且也可能以欣賞到同一作品不同的美而為更高境界，但這種“不同的立場”或“不同的美”畢竟不是相關(guān)欣賞的內(nèi)在要求（command），而案件事實的認定者從不同立場進行事實的認定卻是訴訟活動的內(nèi)在規(guī)定性使然。從這個角度說，一般文藝作品的開放性更多的是一種欣賞邏輯之自然結(jié)果，因而它充其量可能也僅僅是“允許”或最多是“鼓勵”欣賞者賞析出“不同的美”；相對應地，司法過程中事實所呈現(xiàn)出來的開放性則除了同樣必定具有如上“自然結(jié)果”之屬性外，還是認定者應然且積極追求的目的，否則所謂訴訟各造的對抗意味或訴訟本身的“戰(zhàn)斗”屬性也就無從談起了。

訴訟邏輯的內(nèi)在規(guī)定性對事實的開放性之影響還體現(xiàn)在它有時候杜絕事實的讀者（如法官）成為標準讀者和善意讀者。在這里，“標準讀者”（model reader）是一個源自艾柯的術(shù)語，即那些通過考察作品背景并遵循作品連貫性等途徑而實際上揣摩到作品本身結(jié)構(gòu)、意圖的讀者；而“善意讀者”則是筆者順著艾柯思路創(chuàng)設(shè)的一個術(shù)語，指的是那些有意愿去揣摩作品本身結(jié)構(gòu)、意圖的讀者。如果說從整體上看，在一般文藝作品的欣賞者那兒畢竟還存在如前所述的作品本身之連貫性以及背景的限制，因而存在所謂“標準讀者”或“善意讀者”的話，那么，對于司法過程中的事實，有時候則會因為法律的硬性規(guī)定而取消欣賞者（如法官）成為標準讀者或善意讀者的可能：譬如，在刑事訴訟中，盡管對赤裸裸的案情（brute fact）本身當然存在標準讀者所應“讀”到的樣子，因為從根本上講赤裸的案情事實本身當然存在唯一的答案，但當訴訟期限屆滿而檢控方又不能提供足夠充分的證據(jù)時，法官就只能從法律上認定一個可能他（或她）內(nèi)心并不一定認同的某種“事實”；又譬如在所有訴訟活動中，一個事實材料明明與案情具有關(guān)聯(lián)性但卻因為獲得的過程非法或其他原因而導致不具有合法律性，進而也就不能作為認定當前案件事實的依據(jù)，這當然也會導致事實的讀者無法或至少更難成為標準讀者或善意讀者。可以說，正是法律在程序、技術(shù)上的一些設(shè)置——這些設(shè)置本身往往基于權(quán)力制約、及時性原則等——使得在司法官從赤裸的案情事實到法律事實的“欣賞”過程中不得不接受有時候他（或她）自己內(nèi)心都未必接受的另外的結(jié)論；相對應地，在一般文藝作品的欣賞過程中，則沒有這額外的結(jié)論負擔。這實際上也就是說，法律的規(guī)定使得事實的解讀結(jié)論呈現(xiàn)出比一般文藝作品更大的多樣性。

總而言之，如果說一般的文藝作品在作者那兒畢竟已經(jīng)完成，因而欣賞者對它的參與僅僅是一種有限度的參與、進而其開放性僅僅體現(xiàn)在欣賞過程中的話，那么，司法過程中的事實這一作品則在它的原初作者（行為人）那兒并沒有得到真正的完成，甚至也還沒有給出作品的所有原材料，這意味著在欣賞者進行欣賞之前，事實并沒有完全確定且完整的存在。換言之，它內(nèi)在地需要欣賞者的參與方能得到最后的完成、生成。也正因如此，相對一般文藝作品而言，司法過程中的事實是一種更為徹底的“開放的作品”。法院對案件事實的認定問題時曾有這樣一段分析、說明：“對事實構(gòu)成作出判斷，是以經(jīng)驗的情況、對行為所作的證言和類似的直觀材料為依據(jù)的，或者更以另一些事實為依據(jù)，從這些事實就可以推斷有關(guān)行為，并大體上確定其行為之真?zhèn)?。這里所應達到的是確信，而不是更高意義的真理?！@里的這種確信乃是主觀信念、良心，而問題是在于這種確信在法院中應采取什么形式”。

筆者以為，黑格爾的這一論斷深刻且清晰地揭示出了事實認定的discretion本性，并呼應著本文“事實是一種開放性作品”這一結(jié)論。這實際上意味著，司法過程中并不存在嚴格意義上的所謂“準確”、“屬實”、“清楚”、“確實”、“充分”之類的“事實”，有的只是當前的訴訟參加人員（以法官為主）根據(jù)當前社會背景、法律、案情及其具體語境所續(xù)造出來的、因而也僅僅在當前具體語境下具有最大可接受性的“法律事實”。簡言之，在司法過程中，至少對事實的認定無所謂“準確”、“正確”，有的只是何者更“好”、甚至僅僅是更不“壞”。據(jù)此，并結(jié)合前文的考察、分析和論證，筆者對我國刑事訴訟法的修訂建議是：刪除各種反映、貫穿“司法過程中的事實應當清楚、準確”之精神的條文，進一步豐滿證據(jù)排除規(guī)則和明確“排除合理懷疑”規(guī)則；與此同時，完善訴訟程序（尤其是其中的論辯、質(zhì)證程序）以及去除立法精神與此一結(jié)論相左的審判監(jiān)督程序，并要求法官——至少當面對其他訴訟參加人員的質(zhì)疑時——對其結(jié)論作出充分或必要的說理、論證。在這里，為何要特別強調(diào)法官的說理、論證的必要性？這主要是因為從邏輯上講，“事實的開放性”結(jié)論意味著從根本上講，不存在哪一種關(guān)于事實的結(jié)論是唯一可取的，但法官又必須擇取某種事實結(jié)論、并且只有法官擇取的才是最終有法律效力的，因此，說理、論證既是法官的內(nèi)在義務（法院本來就應該是說理的地方），也在很大程度上構(gòu)成了對法官任意的限制。另外，尚有必要明確的是，就事實問題而言，司法官的說理論證至少應該包括兩個部分：一是揭示、展現(xiàn)自己結(jié)論的“好”，二是揭示、批駁其他（如原告方）結(jié)論的“壞”。相對而言，其他訴訟參加人員則可能只需要展現(xiàn)己方結(jié)論或觀點的“好”就行，而可以不必一定要指出他者結(jié)論的“壞”。

當然，坦率地承認司法過程中的自由裁量本質(zhì)可能在道德上確實并不具有很大的吸引力，某種程度上還可能引起大眾輿論的非議，并且也多少意味著我國刑事訴訟法在事實問題上立法精神的根本轉(zhuǎn)變，但既然我們已經(jīng)走出了第一步（承認證據(jù)排除規(guī)則并確立排除合理懷疑規(guī)則），為什么不勇敢地走到底？事實上，歐洲早在中世紀末期廢除神判方式的過程中，就已經(jīng)開始明確司法的自由裁量本質(zhì)并推行相關(guān)做法：專治英國法律史的普拉科尼特（Theodore F.T.Plucknett）曾提及1219年的一個司法令狀，這個令狀的內(nèi)容是，“既然羅馬教廷已經(jīng)禁止相關(guān)神判方式，國王（也）希望他的巡回法院法官們在處理搶劫、謀殺、縱火以及相類似罪行時，不再使用水判或火判的神判方式?！绻龅较嚓P(guān)疑難情況，請訴諸你自己的判斷（diecretion），……按照你的良心自由心證（discretion and con-science）就好”。而在法國，據(jù)說自中世紀到今日就一直奉行這樣的做法：“在刑事法庭退出之前，它的審判長會作出這樣一條指示（教誨），現(xiàn)在還用粗體顯示在商議庭最顯眼的地方：‘法律并不責問法官以何種方式使自己信服，也不要求法官特別地依照某種規(guī)則去判斷證據(jù)的圓滿和充分；她只要求法官在寂靜和冥想中自我詢問，并從良心中尋找答案，即指控被告的證據(jù)和被告自我辯解的方式，在理性的基礎(chǔ)上，給法官帶來何種印象。法律只會提出這么一個問題，卻包含了所有的法官應盡到的責任：你內(nèi)心深處是否真正地確信（inner convic-tion）？’”

責任編輯：龍大軒