論法定量刑情節(jié)的適用

摘 要：法定量刑情節(jié)，既包括刑法總則規(guī)定的對各種犯罪共同適用的情節(jié)，也包括刑法分則對特定犯罪適用的情節(jié)。從重或從輕處罰的標準，應該堅持“基準點”說。在減輕處罰的情況下，仍然要判處刑罰，只是區(qū)分不同的情況，在法定刑以下，或者在下一個量刑幅度內判處。多功能情節(jié)在中國刑法中屬于從寬情節(jié)。多情節(jié)同向從重處罰，必須要限定在法定刑的量刑幅度內判處，可以是法定最高刑，但不可以突破，升格成加重處罰。在存在多個逆向情節(jié)的情況下，采取相互抵消的做法是不恰當的。

關鍵詞：法定量刑情節(jié)；單功能；多功能；適用

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）09-0226-03

法定量刑情節(jié)，是指定罪情節(jié)以外的，人民法院以在法定刑限度以內或者以下對犯罪分子從重、從輕、減輕或者免除處罰的主客觀事實情況[1]。其基本的表述形式為：情節(jié)的內容+情節(jié)的功能。在中國刑法中，其功能表現(xiàn)為從重、從輕、減輕或免除處罰。根據法定量刑情節(jié)起到的功能的單復，又可以分成單功能量刑情節(jié)和多功能量刑情節(jié)。

在理論上對法定量刑情節(jié)存在諸多不同認識。這些不同理論認識直接導致司法工作人員在司法實踐中對法定量刑情節(jié)存在不同理解，造成了量刑偏差現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此，從保障犯罪人權，實現(xiàn)罪刑均衡的角度看，有必要對法定量刑情節(jié)適用進行分析與探討。

一、法定量刑情節(jié)適用應注意的問題

1.正確區(qū)分定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，禁止重復評價。禁止重復性評價是法定量刑情節(jié)適用中的一個國際通行原則?！豆駲嗬c政治權利國際公約》第14條第（7）項規(guī)定：任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰。該項原則也在中國2010年10月1日起試行的最高人民法院關于《人民法院量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導意見》)中，得以具體體現(xiàn)。在《量刑指導意見》中明確規(guī)定：“對于同一事實涉及不同量刑情節(jié)時，不重復評價”?！霸诹啃袒顒又校怪貜驮u價是指禁止對法條所規(guī)定的構成要件要素，在刑罰裁量中再度當做刑罰裁量事實重復加以使用，而作為從重裁量或從輕裁量之依據”[2]。根據這一原則，在司法實踐中應正確區(qū)分定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。前者是指犯罪構成事實本身的要素，后者則是評價為犯罪構成事實以外的其他影響刑罰輕重的要件要素。例如，刑法典第236條第3款規(guī)定的“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的，強奸婦女、奸淫幼女多人的，在公共場所當眾強奸婦女的，二人以上輪奸的，致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”已經屬于判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的定罪情節(jié)。在定罪過程中，已經適用了上述情節(jié)，則在量刑過程中不能再次予以適用。根據《量刑指導意見》的規(guī)定，要做到禁止重復評價，“量刑應當以事實為根據，以法律為準繩，根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰”。

2.依法正確適用法定量刑情節(jié)。中國《刑法》第62條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰”。第63條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！边@說明中國法定量刑情節(jié)的刑度裁量有嚴格的法律規(guī)定。根據《量刑指導意見》的規(guī)定，“量刑應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統(tǒng)一”，“量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區(qū)的經濟社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務的實現(xiàn)；對于同一地區(qū)同一時期，案情相近或相似的案件，所判處的刑罰應當基本均衡”。對于法定量刑情節(jié)的認定，必須以刑法為根據，同時，要全面考慮《量刑指導意見》的規(guī)定進行。

二、單功能法定量刑情節(jié)的適用

單功能法定量刑情節(jié)的適用是指某一法定量刑情節(jié)只具有一個刑法規(guī)定的刑罰裁量功能。對這類法定量刑情節(jié)，只要嚴格按照法律規(guī)定的從輕、從重、減輕、加重和免除處罰即可。

1.從重、從輕情節(jié)的適用。中國《刑法》第62條之規(guī)定是法定量刑情節(jié)存在的法律依據。從重處罰是指“在法定刑限度以內，對有從重情節(jié)的犯罪分子判處較重的刑種或較長的刑期”，從輕處罰是指“在法定刑的限度內，對具有從輕情節(jié)的犯罪分子判處較輕的刑種或較短的刑期” [3]。應該指出，無論從重或從輕處罰都必須在一定的基準上進行從重或者從輕裁量刑罰。那么，從重，從輕的基準該如何確定呢？對此問題，主要存在著兩種不同的觀點。第一種觀點認為，判定從重或者從輕處罰時，應該以“中間線”為標準。“所謂從重處罰，是指在法定刑‘中間線’以上判處適當的刑罰（或刑期）；所謂從輕處罰時，是在在法定刑‘中間線’以下判處適當的刑罰（或）刑期”[1]。第二種觀點認為，從重從輕的判處標準應該以“基準點”為標準進行判處。“量刑基準，是指排除各種法定和酌定情節(jié)，對某種僅抽象為一般既遂狀態(tài)的犯罪構成的基本事實所判處的刑罰” [3]。筆者認為，從重或從輕處罰的標準，應該堅持“基準點”說。原因在于，第一，“中間線”說將從重從輕處罰的標準僅僅定位于某一刑罰幅度的中線，這種做法他過于機械，不利于考慮不同案件情況，準確地適用刑罰。例如，同樣是故意殺人罪，而其刑罰卻大相徑庭。重者可能被判處死刑立即執(zhí)行，而輕者確有可能被判處三年有期徒刑。據此，“中間線”說顯然不能保證罪刑相當，不能保障刑罰公正原則的實現(xiàn)。第二，“基準點”說與“中間線”說相比，則更能保障刑罰目的的實現(xiàn)。與“中間線”說相比，“基準點”說在排除各種從重、從輕處罰的情節(jié)，僅以行為的社會危害性為基準，確定一個量刑的基本點，并以此“基本點”為標準，進行從重或者從輕判處刑罰，這更能有利于實質正義的實現(xiàn)。

2.減輕處罰情節(jié)的適用。根據中國《刑法》第63條之規(guī)定，減輕情節(jié)可以分為兩種情形：一種是該條第1款規(guī)定的法定減輕情節(jié)，另一種是該條第2款規(guī)定的酌定減輕情節(jié)。法定減輕情節(jié)，如《刑法》第24條之規(guī)定，對于中止犯，造成損害的，應當減輕處罰。如何確定減輕處罰的限度？對此，在理論上，曾有過減輕處罰是否應該有所限制的爭論。但是，一般認為“減輕處罰時仍然應判處一定刑罰，如不判處刑罰，就意味著免除處罰而不是減輕處罰了”[4]。應該說，刑法修正案八對此問題的修正很好地解決了這一問題。根據刑罰第63條第1款規(guī)定的即使是在減輕處罰的情況下，仍然要判處刑罰，只是區(qū)分不同的情況，在法定刑以下，或者在下一個量刑幅度內判處即可。而該條規(guī)定的酌定減輕，由于須經最高人民法院核準，因此，不在本文的探討范圍之內。

3.免除處罰情節(jié)的適用。免除處罰，又稱免除刑事處分，即對犯罪分子作有罪宣告，但是卻免除其刑事處罰。新派刑罰理論，注重對犯罪分子的教育和改造，對犯罪情節(jié)輕微，危害不大的犯罪分子，由于其不致在危害社會，不需要通過刑罰的方式對犯罪分子進行教育改造，而且，免除其刑罰避免了短期自由刑可能存在的交叉感染等問題。但是，適用免除處罰，必須以刑法典的規(guī)定為限，要嚴格遵守刑法的規(guī)定。

三、多功能法定量刑情節(jié)的適用

多功能情節(jié)是對量刑具有兩種以上功能的量刑情節(jié)。例如，未遂犯對量刑的影響，即具有從輕處罰和減輕處罰兩種可能性供擇用。多功能情節(jié)在中國刑法中屬于從寬情節(jié)。多功能情節(jié)可以分為四種結構形式，即減輕或者免除處罰情節(jié)；從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)；從輕或者減輕處罰情節(jié)；從輕或者免除處罰情節(jié)。

1.從輕、減輕或免除處罰情節(jié)的適用。對此類多功能法定量刑情節(jié)，一般要結合所具體的刑罰配置進行適用。有觀點認為法定最高刑為無期徒刑或者死刑之罪的，應當選擇適用從輕處罰；犯法定最低刑為三年以上有期徒刑之罪的，應當選擇適用減輕處罰；犯法定最低刑為二年以下有期徒刑和法定最高刑為五年“以下”有期徒刑的犯罪，應當選擇適用免除處罰[1]。應該說，這種觀點在綜合考慮具體犯罪所配置的刑期的情況下，給出的具體適用建議，是比較符合中國刑法規(guī)定的刑期結構，與中國的司法實踐相符合的。但是，在具體適用時，還應結合案件的具體情況處理。

2.輕或減輕處罰情節(jié)的適用。在上文的敘述中，對從輕減輕問題，已經有所涉及。下面結合劉宏征故意殺人、盜竊案①進行論證。

2004年11月3日早上8時許，被告人劉宏征進入被害人梅雪棋（被告人的外婆）住處廣州市天河區(qū)沙和路103號之二（廣東省軍區(qū)沙河干休所內），乘無人之機，用斧頭、老虎鉗等作案工具撬門進入被害人的臥室內，盜走人民幣1萬元。當天上午11時許，被害人梅雪棋回來后，被告人劉宏征因擔心事情敗露，遂先用水果刀捅被害人的頸部，后扼其脖子，用毛巾捂住其口鼻，直至被害人死亡。經鑒定，被告人劉宏征患甲狀腺功能亢進所致精神障礙，作案時實質性辨認能力及控制能力削弱，是限制刑事責任能力人。法院認為，被告人劉宏征以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪；被告人劉宏征實施盜竊后怕事情敗露，為滅口而持刀故意殺人，其行為又構成故意殺人罪，情節(jié)惡劣，作案手段兇殘，依法應予嚴懲。鑒于被告人劉宏征作案時辨認能力及控制能力削弱，是減輕刑事責任能力人，依法予以減輕處罰。被告人劉宏征有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰。最后法院判決劉宏征犯故意殺人罪，判處有期徒刑九年；犯盜竊罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣1 000元。總和刑期有期徒刑九年零八個月，決定執(zhí)行有期徒刑九年零六個月，并處罰金人民幣1 000元。

本案中，如果沒有減輕刑事責任能力法定減輕量刑情節(jié)和自首法定從輕量刑情節(jié)，被告人劉宏征應該依法被判處死刑或者無期徒刑，但有了這兩個法定趨輕量刑情節(jié)，法院判處被告人的宣告刑為有期徒刑。

3.減輕或免除處罰情節(jié)的適用。當法定最低刑為三年以上有期徒刑、無期徒刑和絕對確定的法定刑之罪，通常選擇適用減輕處罰。而免除處罰，則要根據犯罪的具體情況，考慮大情節(jié)輕微，危害不大，并且，符合刑法規(guī)定的免除處罰的具體情節(jié)時，方可判處。

4.從輕或者免除處罰情節(jié)的適用。這類情節(jié)要根據犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性具體判處，如果社會危害性不大，人身危險性也不大的可以判處從輕處罰；如果是特別輕微的，可以選擇免除處罰。

四、多種法定量刑情節(jié)并存時的適用

在司法實踐中，往往是多個量刑情節(jié)并存，一案中的多種量刑情節(jié)既可能都是同向趨輕情節(jié)，也可能都是同向趨重情節(jié)，還可能是數個逆向量刑情節(jié)并存。在上述情況下，如何使每個情節(jié)均起到應有的作用，這既是司法實踐面臨的重要課題，也是量刑理論需要解決的重要問題。在《量刑指導意見》中也明確規(guī)定：“具有多種量刑情節(jié)的，根據各個量刑情節(jié)的調節(jié)比例，采用同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節(jié)的調節(jié)比例，再對基準刑進行調節(jié)”。下面闡述多種法定量刑情節(jié)的具體適用問題。

1.多個同向量刑情節(jié)并存時的適用。一案具有多個同向量刑情節(jié)，是在一個案件中有數個量刑情節(jié)，其功能是相同的，或者都屬于從寬處罰情節(jié)，或者都屬于從重處罰情節(jié)。

多個同向趨輕情節(jié)是指多個情節(jié)量刑的方向均為從寬，例如自首與從犯屬，即屬于這一情形。在這種情況下，應該首先根據每個情節(jié)的具體規(guī)定，根據刑法的具體規(guī)定，確定各從寬處罰情節(jié)起到的功能，然后將確定了功能的多個情節(jié)合并適用。

多個同向趨重情節(jié)是指多個法定情節(jié)在量刑上均為從重的情形。應該特別之處，在有多個從重處罰情節(jié)的情況下，也不能突破對從重處罰量刑時的限制，即應該在法定刑幅度內判處刑罰，而不能將多個從重處罰的情節(jié)累加為加重處罰。這是因為，一方面，新刑法中取消了加重處罰這一情節(jié)，如果將多個從重處罰的情節(jié)升格為加重處罰，則違背了罪刑法定這一刑法的基本原則；另一方面，從新刑法的立法技術上看，對那些情節(jié)較重的犯罪行為，刑法都規(guī)定了加重的法定刑，此時，根據刑法點相關的規(guī)定，就可以實現(xiàn)罪刑均衡，無須進行加重處理。因此，多情節(jié)同向從重處罰，必須要限定在法定刑的量刑幅度內判處，可以是法定最高刑，但不可以突破，升格成加重處罰。

2.多個逆向量刑情節(jié)并存時的適用。多個逆向法定量刑情節(jié)，是指多個在功能上起到相反的作用的刑罰裁量情節(jié)。 例如，累犯與從犯就是量刑方向不同的逆向情節(jié)。在多個逆向沖突情節(jié)并存時，其適用主要涉及，相同數量的逆向沖突情節(jié)可否互相抵消的問題。應該說，在存在多個逆向情節(jié)的情況下，采取相互抵消的做法是不恰當的?！耙驗?，在具體案件中，每個量刑情節(jié)的內涵并不是等量的，因而不能簡單地予以抵消” [2]。

在《量刑指導意見》中也規(guī)定在這種情況下要采用“逆向相減的方法”進行刑罰裁量。 具體的辦法是，先確定基準刑，即在不考慮從重從輕情節(jié)的情況下，確定一個刑罰的基準。在以此基準刑為標準，確定從重情節(jié)應該從重的刑罰量，然后在確定從輕情節(jié)應該適當下調的刑罰比例，從而確定最后的宣告刑。當然，在進行從重或從輕處罰時，要遵照《量刑指導意見》的規(guī)定，在其確定的刑罰幅度內，確定從重或者從輕的刑罰幅度。例如，對從重情節(jié)中的累犯，《量刑指導意見》規(guī)定：“應當綜合考慮前后罪的性質、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，可以增加基準刑的10％~40％”。對于從輕情節(jié)中的自首《量刑指導意見》規(guī)定：“綜合考慮投案的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準刑的40％以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的40％以上或者依法免除處罰”。

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Discussion of the Legal Penal Details’Application

LIU Fu-lian

（People’s Procuratorate of Zhoukou in Henan，Zhoukou 466000，China）

Abstract：Legal penal details include both common criminal details stipulated in the criminal law’s general part and given criminal details stipulated in the criminal law’s specific provisions. The penal standard should accord with the standpoint of “basic standard”. Under the circumstance of mitigating punishment，we still alleviate the penalty refer to the prescribed penalty or in the next extent on the basis of classifying the variant circumstances. Multi-function details can palliate the punishment. When there are two or more aggravating details，we must penalize the offender under the legal highest prescribed penalty，and we can not break the statutory provisions. In the situation that there are many contrary details，the way of counteracting the misdeeds mutually isn’t pertinent.

Key words:legal penal details；single function；multi-function；application

[責任編輯 王玉妹]