典權(quán)對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的制度價值探討

摘 要：從現(xiàn)有的農(nóng)村宅基地的法律制度現(xiàn)狀出發(fā)，介紹了以身份為基礎(chǔ)的宅基地分配制度僅能解決農(nóng)民的就地安居問題，而改革開放以來的思想和制度的相對解放使得農(nóng)民的以地生財成為現(xiàn)實，這樣勢必造成了不規(guī)范的隱性交易的大量存在。既然中國農(nóng)地流轉(zhuǎn)中存在了這樣的特點(diǎn)，那么究竟什么樣的流轉(zhuǎn)制度才能滿足中國農(nóng)地流轉(zhuǎn)的需求呢？典權(quán)的引入似乎能夠為我們提供一個解決問題的思考空間。論述了典權(quán)引入的現(xiàn)實性和可行性，并嘗試著構(gòu)建了引入典權(quán)后的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度的結(jié)構(gòu)框架。

關(guān)鍵詞：典權(quán)；農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)；物權(quán)

中圖分類號：F321 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）09-0027-03

一、與社會需求脫節(jié)的農(nóng)村宅基地法律制度凸顯土地流轉(zhuǎn)之難

1.現(xiàn)有的以身份為基礎(chǔ)的宅基地分配制度僅能解決就地安居。農(nóng)村土地對于廣大農(nóng)民來說具有財產(chǎn)價值和保障價值兩方面的作用。農(nóng)地的財產(chǎn)屬性要求農(nóng)村土地權(quán)利之物權(quán)性質(zhì)得以彰顯，其流轉(zhuǎn)的通暢，并在此基礎(chǔ)上所形成的資源優(yōu)化配置，自然對整個商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都會有影響。譬如，中國法律長期將農(nóng)村宅基地使用權(quán)人嚴(yán)格限定在農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織成員內(nèi)。同時，現(xiàn)行法律禁止宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，權(quán)利人不得就其宅基地使用權(quán)單獨(dú)以轉(zhuǎn)讓、出租、贈與或者設(shè)定抵押等方式進(jìn)行處分。而且，在村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份發(fā)生轉(zhuǎn)變后，原來的宅基地將被集體經(jīng)濟(jì)組織收回，并非永久享有宅基地使用權(quán)。

2.改革開放使“以地生財”成為現(xiàn)實。中國農(nóng)村的土地分配制度始于早期土地革命時期的“打土豪、分田地”的政策，是基于農(nóng)村居民身份無償取得的，延續(xù)至今。然而，從農(nóng)村土地在改革開放以前的少有流轉(zhuǎn)，至20世紀(jì)90年代出現(xiàn)宅基地多元劃撥，尤其自20世紀(jì)90年代開始，經(jīng)濟(jì)發(fā)展持續(xù)穩(wěn)定，城市化的進(jìn)程也在逐步加快。在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動下，一方面，人們看到了土地可能帶來的利益，因而對宅基地的需求持續(xù)增加；另一方面，農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)也由村莊內(nèi)部逐漸擴(kuò)大到村外以及與城里人之間，規(guī)模也由小變大，逐漸成為一種比較普遍的現(xiàn)象。雖然法律、政策對農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)限制多有，但現(xiàn)實中宅基地的私下流轉(zhuǎn)卻一直非?；钴S。

二、中國農(nóng)地制度的法律特點(diǎn)

1.具有中國特色的農(nóng)地所有權(quán)公有制?，F(xiàn)在中國農(nóng)村的土地屬于集體所有或者國有，我們的市場經(jīng)濟(jì)要在這種土地性質(zhì)制約下形成農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場，而其他國家無論是私有化土地自然形成流轉(zhuǎn)市場，還是國家征購或者占有土地再分給農(nóng)民或者低價售給農(nóng)民形成和建立的農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場，都是土地私有化后再形成流轉(zhuǎn)市場。

2.具有中國文化特色的農(nóng)村土地所有權(quán)權(quán)能之分離。在新中國，國家既要保證土地的集體和國有性質(zhì)，又要調(diào)動農(nóng)民的積極性，就在所有權(quán)與經(jīng)營使用權(quán)之間設(shè)定了一個新的權(quán)能，即農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。中國農(nóng)村的土地流轉(zhuǎn)并不是所有權(quán)的流轉(zhuǎn)，而是承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。而且這種承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)與世界其他國家相比是中國獨(dú)創(chuàng)的。

3.新中國的農(nóng)地的特殊社會保障屬性。在現(xiàn)代社會，業(yè)已基本擺脫了人身依附的土地關(guān)系，依然被認(rèn)為是一種“類人身”性質(zhì)的，亦即限于農(nóng)民身份的社會關(guān)系。特別在中國，農(nóng)民對土地的依賴程度更大。農(nóng)地發(fā)揮了社會保障的作用，農(nóng)地是農(nóng)民的最后保障線，也是農(nóng)民的生命線。要在農(nóng)民社會保障建設(shè)滯后的情況下推進(jìn)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)及其市場，這又是中國農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場建設(shè)的特殊性所在。

4.在農(nóng)地流轉(zhuǎn)中諸如“以租代征”等的脫法現(xiàn)象嚴(yán)重。所謂“以租代征”，是指違反土地規(guī)劃和計劃管制，規(guī)避農(nóng)地轉(zhuǎn)用和征地審批，以出租（承租）、承包等方式，用農(nóng)民集體土地搞工商企業(yè)項目，直接進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的行為。據(jù)估算，每年中國新增建設(shè)用地95%以上屬于農(nóng)村集體農(nóng)用地。而在新增建設(shè)用地中，違法占用農(nóng)村集體農(nóng)用地的宗數(shù)、面積以及耕地面積，幾乎都在50%以上，情況比較嚴(yán)重，而“以租代征”是其主要的違法形式之一。

三、中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的制度需求

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)必須有良好的制度保障，才能規(guī)范有序地進(jìn)行，并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這種制度應(yīng)具備以下特征：

1.滿足農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的要求。中國土地征用以外的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，應(yīng)遵循不得改變土地的所有權(quán)性質(zhì)、不得改變土地的用途、不得損害農(nóng)民的權(quán)益，這“三個不得”以體現(xiàn)“土地用途嚴(yán)格管制”為其基本原則。農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)制度應(yīng)當(dāng)符合農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的上述要求，既不能實行土地私有化或國有化，也不能將農(nóng)用地擅自變更為建設(shè)用地、宅基地，更不能因土地流轉(zhuǎn)使農(nóng)民利益受到損害。

2.符合土地流轉(zhuǎn)的“資源優(yōu)化配置”之目的。土地流轉(zhuǎn)本身不是目的。推進(jìn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)有利于優(yōu)化土地資源配置，解決耕地零散分割、規(guī)模過小問題，提高土地經(jīng)營效益；實現(xiàn)土地、資金、技術(shù)、勞力等生產(chǎn)要素的優(yōu)化重組；推動農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移，加快城鄉(xiāng)一體化建設(shè)，實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展。簡而言之，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的目的在于提高土地的利用效率，推動現(xiàn)代農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

3.土地流轉(zhuǎn)制度設(shè)計應(yīng)以最小之成本換取最大收益。制度作為一種普遍存在的社會規(guī)范，在發(fā)揮作用的同時必然需要投入相應(yīng)的資源，或者說需要支付一定的制度成本。這意味著：若本國有可供利用的本土資源，應(yīng)盡量利用已有的制度，以免增加制度設(shè)計的成本；若本國缺乏可供利用的制度，引進(jìn)國外的先進(jìn)制度時，應(yīng)對這些制度進(jìn)行分析和加工，借鑒其合理成分。

4.要能為廣大農(nóng)民所接受和運(yùn)用以保護(hù)農(nóng)民的切身利益。一定社會或共同體建立制度的目的是為了實現(xiàn)制度，因此制度建立后的一個必然環(huán)節(jié)就是制度的執(zhí)行和運(yùn)作。若土地流轉(zhuǎn)制度設(shè)計不合理，損害農(nóng)民的權(quán)益，勢必遭到廣大農(nóng)民的抵制而難以推行。反之，若土地流轉(zhuǎn)制度設(shè)計合理，能為廣大農(nóng)民所接受并運(yùn)用，必將有利于土地流轉(zhuǎn)制度的順利實施。

5.從重“歸屬”到重“利用”之觀念轉(zhuǎn)變。通觀農(nóng)村六十年來土地制度改革發(fā)展的歷程，可知公有土地“兩權(quán)分離”的架構(gòu)能夠容納不同生產(chǎn)力水平，具有適應(yīng)不同社會發(fā)展階段要求的旺盛生命力和廣泛適應(yīng)性。在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，所有權(quán)和使用權(quán)“兩權(quán)分離”是土地公有制在社會再生產(chǎn)過程中得以實現(xiàn)和鞏固的最適宜的形式。在“兩權(quán)分離”的框架下，以“用益物權(quán)制度”，在公有土地之上為公民設(shè)立包括土地用益物權(quán)和土地?fù)?dān)保物權(quán)在內(nèi)的他物權(quán)，符合社會進(jìn)步和土地要素市場化的要求。

四、“典權(quán)入典”及其對農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度的重大意義

將典權(quán)引入到現(xiàn)有的農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度中來的想法并非是空穴來風(fēng)，而是有一定的法律依據(jù)和對現(xiàn)實狀況的考量的。

（一）“物權(quán)法定”框架下的“物權(quán)緩和”可將典賣納入法源

1.典權(quán)可以在最高法院司法解釋中找到法律依據(jù)。2007年10月實施的《中華人民共和國物權(quán)法》在學(xué)者的典權(quán)存廢之爭中選擇了既未在法典中明確規(guī)定典權(quán)，也未完全否定典權(quán)的做法。中國《物權(quán)法》在第四編第十六章“一般規(guī)定”中，第171條規(guī)定，債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)?！边@里似已承認(rèn)了“其他法律”可以對典權(quán)作為擔(dān)保方式是予以了規(guī)定，有人認(rèn)為可以說變相承認(rèn)了典權(quán)的合法性，為民間活動中的典權(quán)提供了法源。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第58條更明文規(guī)定，“對法律、政策允許范圍內(nèi)的房屋典當(dāng)關(guān)系，應(yīng)予承認(rèn)。但土改中已解決的房屋典當(dāng)關(guān)系，不再變動。典期屆滿逾期十年或典契未載明期限經(jīng)過三十年未贖的，原則上應(yīng)視為絕賣。”由該規(guī)定可以看出，最高人民院的司法解釋始終是認(rèn)可典權(quán)制度的。

2.源于中國本土文化的傳統(tǒng)典權(quán)制度本來就是民事習(xí)慣法。典權(quán)制度是中國特有的一項古老的物權(quán)制度，它兼具用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的特征，并且其本身救濟(jì)扶助的功能也使得其能最大程度地保障農(nóng)民不失去土地。因此典權(quán)這種效果幾近于買賣，同時又不失去所有權(quán)，兼具融資與用益的物權(quán)制度恰恰迎合了中國當(dāng)前農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的需要。正如前文中所提到的，典權(quán)制度雖然沒有在現(xiàn)行法律法規(guī)中作出明確規(guī)定，但在中國民間習(xí)慣中曾經(jīng)存在，而且為最高人民法院的司法解釋所認(rèn)可。依據(jù)“物權(quán)緩和”之理論，同樣可以認(rèn)為“典權(quán)”應(yīng)受到現(xiàn)行法的承認(rèn)與保護(hù)。

（二）典權(quán)在中國農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度中所具有之特殊利用價值

1.典權(quán)獨(dú)有的融資功能使其更為農(nóng)民愿意選擇。典制的功能正是為在新形勢下是否應(yīng)當(dāng)保留典制提供扎實的理論基礎(chǔ)，典制有獨(dú)特的融通資金功能，對典權(quán)人而言，它的安全性更高， 雖然典制較一般擔(dān)保融得的資金要少，但在中國目前法律體系尚不健全，誠信機(jī)制幾乎沒有的前提下，資金擁有者可能更愿意選擇典制。而對于進(jìn)城的農(nóng)民而言，無疑是其創(chuàng)業(yè)資金的最便捷最可靠的募集途徑。

2.典權(quán)更有利于城鄉(xiāng)統(tǒng)籌過程中土地資源之“物盡其用”。和一般的擔(dān)保最多只能實現(xiàn)兩次利用相比，典權(quán)可以實現(xiàn)三重利用，這不但可以使社會資源的利用更有效率，而且，由于典權(quán)人對所有權(quán)的占有只是一個期待利益，故為了最大程度地發(fā)揮典物的效用，典權(quán)人較抵押人更為積極主動，這也被稱為典賣制度內(nèi)在的效率督促性。例如，最典型的表現(xiàn)是，典權(quán)應(yīng)當(dāng)能夠成為抵押的標(biāo)的，典權(quán)人也有權(quán)就其權(quán)利設(shè)定抵押，值得注意的是此情況下抵押的標(biāo)的并非典物，而是典權(quán)本身。

3.典權(quán)同樣有其維護(hù)弱勢群體的“扶貧濟(jì)困”之特有社會功用。中國傳統(tǒng)的典賣通過其對出典人有利的回贖條件，體現(xiàn)著某種維護(hù)農(nóng)村處于患難中的人們的土地權(quán)利的習(xí)俗。這其實才是中國歷史上的典權(quán)價值的最關(guān)鍵之處。當(dāng)時這樣做的主要動機(jī)往往是因為社會危機(jī)四伏，很多弱勢群體需要照顧。出典人作為經(jīng)濟(jì)上處于弱勢之人，當(dāng)其所典的東西的價格處于一個相對低的價格時，讓其放棄回贖權(quán)，無疑是一種可以使其免予更重負(fù)擔(dān)的選擇；而當(dāng)?shù)湮飪r格再次高漲時，其又擁有找貼之權(quán)利，這誠為中國道德上濟(jì)弱觀念之不二優(yōu)點(diǎn)。故從保護(hù)弱者利益來看，典制顯然也要比一般擔(dān)保更具優(yōu)越性。

4.典權(quán)的最大的特點(diǎn)即其“有買賣之實，卻無買賣之名”。有了“典賣”制度，出典人不必再以支付利息為條件而得到相當(dāng)于土地價值的對價，使其基本上擺脫了欠債人的形象，這不但強(qiáng)化了“典”的用益物權(quán)意義，而且使“典賣”這一法律制度，不論在形式還是內(nèi)容上，都產(chǎn)生了新的內(nèi)涵，肩負(fù)著擔(dān)保與用益的雙重功能。當(dāng)然有人也說，所謂的“典”實際上不過是中國傳統(tǒng)文化下避免談及“賣”的遮羞布。但是這塊“遮羞布”或許對于解決中國目前的土地所有權(quán)和土地流轉(zhuǎn)問題就是一個大啟發(fā)。

（三）農(nóng)村土地物權(quán)變動與傳統(tǒng)典權(quán)制度耦合的法學(xué)渠道

基于典權(quán)制度特有法律資源，出典人可以在不必違反法律強(qiáng)行性規(guī)定和國家政策的前提下，相對于其他用益物權(quán)而使典權(quán)人享有了自由地使用收益典物的權(quán)利，因此對于雙方來說，會更樂意于去選擇典權(quán)制度，因而使得利用典權(quán)融資和宅基地、農(nóng)地等的流轉(zhuǎn)，變得相對容易且有法律保障。

1.典權(quán)制度的回歸可以與現(xiàn)行土地所有制并行不悖。在土地公有制和土地用途嚴(yán)格管制的背景下的典權(quán)復(fù)興，必須根據(jù)民法理論結(jié)合現(xiàn)實情況對傳統(tǒng)的典權(quán)制度進(jìn)行改造。典權(quán)制度作為中國土生土長的民事制度，其產(chǎn)生的土壤無疑是中國存在了千百年的土地私有制，故而傳統(tǒng)典權(quán)的客體是土地所有權(quán)和房屋所有權(quán)。建國后經(jīng)過三大改造，中國成為社會主義國家，在全國范圍內(nèi)實行土地的社會主義公有制，即土地的國家所有制和農(nóng)村集體所有制，且不允許土地進(jìn)行流轉(zhuǎn)，也不允許擅自改變土地用途。顯然，產(chǎn)生于私有制且緊密與私有制聯(lián)系的傳統(tǒng)典權(quán)制度是不能全套照搬用于現(xiàn)代中國社會的。反對土地流轉(zhuǎn)的呼聲均集中在所謂的“如果按照改革精英的改革路線：土地可以自由流轉(zhuǎn)。其結(jié)果只能是加快強(qiáng)勢集團(tuán)對農(nóng)民土地的掠奪速度”的擔(dān)憂，其實對于私有化的擔(dān)心，完全可以通過對典權(quán)制度的再設(shè)計予以解答，換言之，典權(quán)制度的回歸與中國目前的土地所有制可以并行不悖。

2.出典人的回贖期待權(quán)可以消除土地?zé)o法收回的擔(dān)心。從保留所有權(quán)的角度看，典權(quán)不是以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為最終目的的，且出典人在回贖期內(nèi)有贖回典物的期待權(quán)，在這個期限內(nèi)出典人完全可以通過行使回贖權(quán)重新獲得完滿的所有權(quán)。中國法完全可以對這個回贖權(quán)加上其他的規(guī)定，提高保留所有權(quán)的可能性，如分期付款贖回權(quán)等等。

3.典權(quán)本身作為定限物權(quán)將限制土地用途的改變。典權(quán)規(guī)定了典權(quán)人可以對典物進(jìn)行占有與用益，但是有一個前提：不得改變典物的原狀。這樣一來以建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)出典，典權(quán)人的用益自由是受到原用益物權(quán)限制的，不能隨意改變土地用途，這就可以解除反對者對于“土地用途改變”、“農(nóng)地可能變成住宅區(qū)”等的擔(dān)憂。完全符合國家政策“堅持最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度，層層落實責(zé)任，堅決守住18億畝耕地紅線”的原則及“在全國范圍內(nèi)劃定永久基本農(nóng)田，嚴(yán)格保護(hù)，不得占用”的精神。

4.利用典權(quán)的追及效力可以實現(xiàn)對公共利益之保護(hù)。典權(quán)的物權(quán)屬性使得其具有追及效力及對抗轉(zhuǎn)典權(quán)之第三人，并于他人指出依然得行使回贖權(quán)重新取得典物。中國土地禁止買賣，因此土地所有權(quán)不可能成為融資擔(dān)保的標(biāo)的物，而只能通過在其上設(shè)立的用益物權(quán)進(jìn)行融資。而我們所稱的典權(quán)制度就是不破壞土地所有權(quán)的前提下，將土地所有權(quán)之上的用益物權(quán)進(jìn)行出典、進(jìn)行融資的新型典權(quán)制度。

故我們認(rèn)為，典權(quán)的回歸不但不會威脅到土地所有制的根本，更不會對社會公共利益造成威脅，而且具體制度設(shè)計中存在的困難，完全可以通過司法實踐中各種臨時措施進(jìn)行定型化。

五、在公權(quán)規(guī)制下賦予“典權(quán)回歸”的自由有利于農(nóng)地流轉(zhuǎn)

1.完善政府的監(jiān)管制度。政府承擔(dān)著管理社會公共事務(wù)、維護(hù)社會秩序、發(fā)展經(jīng)濟(jì)等公共職能，在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的過程中起著重要的作用。政府作為農(nóng)地流轉(zhuǎn)監(jiān)管的主導(dǎo)性主體，應(yīng)站在宏觀的角度，基于土地承載的社會義務(wù)和責(zé)任來調(diào)整社會整體利益。具體而言，政府應(yīng)該做好以下工作：（1）嚴(yán)格控制土地用途。對出典土地的利用，應(yīng)該嚴(yán)格按照國家法律的規(guī)定，特別要保護(hù)耕地等農(nóng)用地的用途不被改變，同時，對于可以商業(yè)化利用的土地，可以適當(dāng)放開，但應(yīng)嚴(yán)格監(jiān)管。（2）對承典人的資質(zhì)予以審查。農(nóng)村土地典權(quán)的承典人需要根據(jù)土地不同的用途進(jìn)行事前或事后的資質(zhì)審查，以保證土地用途管制的需要。關(guān)于這方面的問題可以從承典人的經(jīng)營能力、營業(yè)類型和身份限制等方面來考慮。（3）完善農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的物權(quán)登記制度。中國《物權(quán)法》實行不動產(chǎn)物權(quán)登記生效主義，典權(quán)作為不動產(chǎn)物權(quán)，依立法精神，其變動必須有相應(yīng)的登記制度予以公示，只有這樣才能最大程度地減少產(chǎn)權(quán)糾紛，有助于國家對土地流轉(zhuǎn)的管理和管控，也為農(nóng)民權(quán)利的保護(hù)提供保障。

2.發(fā)揮農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的自律職能。依照中國憲法規(guī)定，農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有，而農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是代表村民集體享有農(nóng)村土地所有權(quán)，行使對土地的權(quán)利。因而農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中起著重要的作用。

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織村民委員會，可以在農(nóng)村土地典權(quán)流轉(zhuǎn)中，一方面，應(yīng)對農(nóng)村土地典權(quán)流轉(zhuǎn)價格、用途等進(jìn)行監(jiān)控，及時制止違法流轉(zhuǎn)；另一方面，村民委員會應(yīng)該配合政府機(jī)構(gòu)審查典權(quán)流轉(zhuǎn)人資格等，促進(jìn)土地典權(quán)流轉(zhuǎn)市場的形成。

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[11] 殷冬水.社會公正與政府責(zé)任問題研究[J].熱點(diǎn)聚焦·國際學(xué)術(shù)動態(tài)，2007，(3).

[12] 周琳靜，殷繼國.中國傳統(tǒng)典權(quán)制度的存廢之辨[J].中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2007，(1).

[責(zé)任編輯 劉嬌嬌]