淺談最密切聯(lián)系原則及在我國的適用

摘 要：最密切聯(lián)系原則是當代國際私法中的一種嶄新理論，它較好地克服了傳統(tǒng)國際私法法律適用原則的種種不足，代表著國際私法未來發(fā)展的方向。研究和分析最密切聯(lián)系原則的含義、產(chǎn)生和發(fā)展，對最密切聯(lián)系原則在我國不同領域的適用具有現(xiàn)實意義。

關鍵詞：最密切聯(lián)系原則 ；沖突法；最密切聯(lián)系地

中圖分類號：DF96 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）17-0168-02

最密切聯(lián)系原則是WTO原則之一，是當代沖突法中一種最流行的原則，作為一種新的法律選擇理論和方法，正日益成為國際私法中調(diào)整法律沖突的最重要的原則，受到各國立法和司法實踐的廣泛關注和運用。

一、最密切聯(lián)系原則概述

（一）最密切聯(lián)系原則的含義

最密切聯(lián)系原則又稱為最強聯(lián)系原則、最近聯(lián)系原則或最真實聯(lián)系原則，是指在確定某一法律關系應適用的法律時，不應機械、呆板地根據(jù)該法律關系的本座確定準據(jù)法，而要看哪一個地方（或國家）與案件的事實和有關當事人有最密切的聯(lián)系，根據(jù)特定法律領域中的多個連接因素，在充分考慮到州際或國際體制的需要，法院地的相關政策，有利益關系的其他州（或國家）的相關政策，當事人的合理期望，有關法律的目的以及判決結果的確定性、可預見性和一致性等方面以后，結合每一個具體案件，靈活地選擇準據(jù)法[1]。

最密切聯(lián)系原則是20世紀最富創(chuàng)意、最有價值和最實用的國際私法理論[2]。最密切聯(lián)系原則最大限度地體現(xiàn)了立法者和司法者及當事人追求正義和利益平衡的愿望，最能體現(xiàn)對公平、正義、靈活、合理的價值取向的追求。研究最密切聯(lián)系原則對于豐富和發(fā)展各國國際私法制度，尤其是沖突法制度，推進法治國家的進程，具有重要的現(xiàn)實意義。

（二）最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生和發(fā)展

最密切聯(lián)系原則的思想淵源可以追溯到德國著名國際私法學家薩維尼的“法律關系本座說”[3]。薩維尼認為，每個法律關系根據(jù)其自身的特點，都與某一法律制度相聯(lián)系，而其聯(lián)系的所在，即是該法律關系的“本座”;要在一法律關系上達到適用法律的一致性，就必須適用以“本座”為標志來確定的法律制度。薩維尼所使用的“本座”一詞，在含義上相當接近于當代沖突法中的“最密切聯(lián)系地”一詞。

最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了一個長期的過程。 早在1880年，英國國際私法學者韋斯萊克（Westlake）在其所著的《國際私法論》一書中就提出了“最真實聯(lián)系“（the most real connection）的概念。在美國，通常認為，１９５４年紐約州上訴法院“奧廷訴奧廷案”確立了最密切聯(lián)系原則的雛形，１９６３年紐約州上訴法院法官富德對“貝科克訴杰克遜”案的判決標志著最密切聯(lián)系原則在美國沖突法中的正式確立。美國1971年《第二次沖突法重述》報告人里斯認真研究了上述案例，并對美國“沖突法革命”中各種沖突法理論進行揚棄；在此基礎上正式提出了最密切聯(lián)系原則，并以此為指導，編纂了美國《第二次沖突法重述》。里斯也因此被公認為“最密切聯(lián)系原則”的創(chuàng)立者。

一、最密切聯(lián)系原則的適用

最密切聯(lián)系原則產(chǎn)生之后，很快為歐洲大陸國家所接受，并在世界各國迅速傳播。１９７８年《奧地利國際私法法典》、1986年德國《民法施行法》、1987年《瑞士國際私法法典》，在國際條約方面，1971年《代理法律適用公約》、海牙《公路交通事故法律適用公約》，1973年海牙《產(chǎn)品責任法律適用公約》等相繼采用了該原則。最密切聯(lián)系原則最初僅適用于合同和侵權領域，而后又被一些國家擴展適用于多法域國家準據(jù)法的確定、國籍積極沖突的解決、夫妻關系的法律適用、親子關系的法律適用、住所積極沖突的解決、營業(yè)所積極沖突的解決、信托的法律適用等領域。從世界范圍看，目前最密切聯(lián)系原則的適用范圍幾乎已擴展到國際私法的所有領域，成為當之無愧的解決民商事法律沖突問題的基本原則?！白蠲芮新?lián)系原則猶如一片深邃的海洋，沖突法學者都可各取一瓢飲，該原則給沖突法理論和實踐所帶來的影響與震動可見一斑?！盵4]

最密切聯(lián)系原則對國際私法產(chǎn)生了許多積極影響。在得到了普遍認同的同時，不可否認，最密切聯(lián)系原則還存在著很大的缺陷，需要不斷的發(fā)展和完善。最密切聯(lián)系原則靈活性有余，而確定性不足，增加了國際私法運用的不穩(wěn)定性和不確定性。在案件中使用最密切聯(lián)系原則，會使當事人不能預先判斷其行為的后果，并且適用法律要依靠法官對案件的全面分析，容易導致個案的不公正。對于最密切聯(lián)系原則在司法實踐中的應用，各國都采取了比較謹慎的態(tài)度，一般都對此原則所賦予法官過大的自由裁量權加以必要限制。美國《沖突法重述》在適用最密切聯(lián)系原則時要考慮七大因素，英國學者大多傾向于采主觀說為主同時兼顧合同的客觀情況來決定合同的自體法。大陸法系國家在最密切聯(lián)系原則的問題上采 “特征履行理論”。該學說主張按照合同的特征性履行來決定合同的準據(jù)法。

二、最密切聯(lián)系原則在我國的適用

（一）最密切聯(lián)系原則在我國的適用狀況

我國在國際私法立法方面一開始就接受了最密切聯(lián)系原則，規(guī)定在1985年《涉外經(jīng)濟合同法》（現(xiàn)已廢止）中適用，并在1986年的《民法通則》中將其擴大到撫養(yǎng)的法律適用方面。1987年最高人民法院的《關于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》（現(xiàn)已廢止），1988年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》作出了相關條款具體的規(guī)定。之后，1992年《海商法》、1995年《民用航空法》、1999年《合同法》，最密切聯(lián)系原則也得到了一定程度的體現(xiàn)，但由于我國當時在這方面的司法實踐經(jīng)驗不足和制定法國家的關系，有關立法尚欠完備。如在合同領域，立法雖然規(guī)定了最密切聯(lián)系原則作為當事人未選擇法律時確定合同準據(jù)法的依據(jù)，但無相應的細則與之配套。在合同以外的其他領域，立法對法官自由裁量權的限制則更小。

進入新世紀，我國的國際私法有了長足的發(fā)展，雖然中國的國際私法是傳統(tǒng)的國際私法，但也注意吸收了最密切聯(lián)系原則的最新成果，在我國國內(nèi)立法和司法實踐中，最密切聯(lián)系原則在不同層次、不同范圍中均有所體現(xiàn)。

（二）最密切聯(lián)系原則在我國的新發(fā)展

我國2010年通過的《涉外民事關系法律適用法》已于2011年4月正式實施。該法是我國涉外民事關系法律適用立法的一次質(zhì)變飛躍，標志我國國際私法的立法邁入了一個新的歷史階段。該法不僅在合同、多法域國家準據(jù)法的確定等方面明確規(guī)定適用最密切聯(lián)系原則，而且在“一般規(guī)定”中將其作為一般原則予以運用。該法第二條第二款規(guī)定:“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律。”這表明，最密切聯(lián)系原則是準據(jù)法選擇中的指導原則，對準據(jù)法的選擇起指導性作用[5]。

在合同的法律適用方面，《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定，當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律，當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。這就表明最密切聯(lián)系原則作為對意思自治原則的一個補充，在立法上得到確立。在決定最密切聯(lián)系地的問題上，我國采取了在歐洲大陸頗為流行的“特征履行”的方法。根據(jù)2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》，如果當事人沒有選擇合同所適用的法律，人民法院應根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當事人履行的義務最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據(jù)法。具體共列舉了17種合同。但同時又規(guī)定，如果合同明顯地表明另一國家或地區(qū)的法律比上述規(guī)定的法律有更加密切的聯(lián)系，人民法院應該適用另一國家或地區(qū)的法律。這種適用方式既體現(xiàn)了我國立法實踐中的國情也考慮了司法實踐的需要，為我國司法機關和仲裁機關解決涉外民商事法律沖突提供了必要的指導。

在多法域國家準據(jù)法的確定方面，《涉外民事關系法律適用法》第16條規(guī)定：“涉外民事關系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻模m用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！痹摋l明確指出遇到該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌蓵r，適用最密切聯(lián)系原則作出法律選擇的判斷。

在自然人的國籍方面，《涉外民事關系法律適用法》第19條規(guī)定：“依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律?！蔽覈诮鉀Q國籍積極沖突時，是以是否具有經(jīng)常居所來判斷國籍的，如果自然人在其所有國籍國都沒有經(jīng)常居所時，則以最密切聯(lián)系原則作為選擇標準。

結語

從上述法律規(guī)定可看出，與英美普通法系國家相比，最密切聯(lián)系原則在我國僅在少數(shù)領域適用，立法對其應用也有比較具體的指導，這是有其客觀合理性的。我國在具體應用最密切聯(lián)系原則確定最密切聯(lián)系時，傾向于限制法官的自由裁量權而對最密切聯(lián)系的選擇加以一定程度地規(guī)范。不同于英美法系國家法官擁有“法官造法”的權力，賦予法官有限的自由裁量權一直是中國法律的傳統(tǒng)，如果對最密切聯(lián)系原則適用不給予指導，勢必造成法官自由裁量權的濫用。但同時，若過多的對最密切聯(lián)系原則加以干涉，無疑會失去其本來的意義。所以，在處理案件的時候，需要我國法院綜合考慮法律的基本原則、社會公共利益等各種連結因素。

參考文獻：

[1] 肖永平.國際私法原理[M].北京：法律出版社，2003：46.

[2] 賴來錕.當代國際私法學之構造論[M].北京：神州圖書出版有限公司，2001：591.

[3] 馬志強.國際私法中的最密切聯(lián)系原則研究[M].北京：人民出版社，2010：3.

[4] 王承志.美國沖突法重述之近發(fā)展[M].北京：法律出版社，2006：97.

[5] 馬志強.最密切聯(lián)系原則的地位思辨[EB/OL].中國法律信息網(wǎng)，訪問日期：2012-04-05.

[責任編輯 杜 娟]