PE該入哪個法

8月10日，25家股權和創(chuàng)投協(xié)會聯(lián)名向全國人大常委會提交了一份建議書，指出不應將股權投資基金納入《證券投資基金法》，同時對該法修訂草案第107條提出異議，認為“證券”的認定機構應該是國務院，而非草案中規(guī)定的證券監(jiān)管機構。

他們反對PE入法的理由有五：（1）《修訂草案》對“證券”的定義，不符合《證券法》的相關規(guī)定；（2）任意界定“證券”將導致政出多門、多頭管理、分工混亂，給市場帶來不穩(wěn)定的監(jiān)管預期；（3）將股權投資基金納入《證券投資基金法》調(diào)整范圍，不符合分開立法的國際慣例；（4）將各類私募股權基金納入證券投資基金范疇監(jiān)管，不僅沒有必要，反而有可能人為造成監(jiān)管風險；（5）將創(chuàng)業(yè)投資基金也納入證券投資基金范疇監(jiān)管，將給我國的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新事業(yè)帶來嚴重不利影響。

我非常贊賞行業(yè)協(xié)會積極向立法者建言獻策的參與精神。行業(yè)協(xié)會的意見中也有很多合理化建議，如淡化行政管制，鼓勵市場創(chuàng)新。但是，反對PE入法的觀點是不明智的。我認為，為推動PE的健康發(fā)展，必須將PE納入《投資基金法》調(diào)整，并設專章予以規(guī)定。

其一，此次修法調(diào)整PE的性質(zhì)是進行補課。1999年啟動的《投資基金法》立法名稱是“投資基金法”。立法者本想調(diào)整規(guī)制PE，但由于爭議較大，被迫對PE采取授權國務院立法的態(tài)度。既然PE的發(fā)展形勢迅猛，PE的贏利模式和法律關系日趨清晰，PE的立法條件趨于成熟。

其二，將《證券投資基金法》改為《投資基金法》后，立法者不再苛求PE的投資目標是證券，因而PE的投資目標可以是證券之外的任何非上市公司的股權、債權或者衍生投資性權利。

其三，中國的投資基金立法固然要大膽借鑒國際先進立法經(jīng)驗，但更要從中國國情出發(fā)。只要《投資基金法》的修改有助于推動中國的投資基金的規(guī)范與發(fā)展，就不必在形式上與某一國家的立法形式亦步亦趨。立法形式雖然很重要，但更重要的是立法內(nèi)容。

其四，將各類私募股權基金納入《投資基金法》予以專章調(diào)整，并不意味著要納入證券投資基金的范疇予以調(diào)整，更不意味著接受與證券投資基金相同的行政監(jiān)管。恰恰相反，PE不但不適用專屬于證券投資基金的來自中國證監(jiān)會的行政監(jiān)管，也不適用來自國家發(fā)改委的行政監(jiān)管，因而不會認為造成監(jiān)管風險。

我主張的PE監(jiān)管模式是：立法調(diào)整+工商登記+PE自律+行業(yè)自律+司法救濟。其中，立法調(diào)整是前提，工商登記是基礎，PE自治是核心，行業(yè)自律是關鍵，司法救濟是保障。PE是富人與能人的私人俱樂部，原則上不涉及不特定的公眾投資者，因而各國都對PE實行寬松的監(jiān)管政策。中國的PE監(jiān)管也應充分體現(xiàn)鼓勵市場自治與創(chuàng)新的立法精神。在一定程度上可以說，此次25家PE協(xié)會聯(lián)合上書立法機關，建議PE脫離《投資基金法》的原因之一就是行政監(jiān)管恐懼癥。因此，立法者在調(diào)整PE時一定要徹底打消PE的這一顧慮，努力謀劃出PE友好型的《投資基金法》。

目前的工商登記既涵蓋對PE的設立登記，也涵蓋了對PE的變更登記和注銷登記；既登記了PE的名稱、經(jīng)營范圍、法定代表人或者負責人的姓名，也登記了住所、資本、股東或合伙人的姓名或名稱；既涵蓋了有限合伙的登記，也涵蓋了有限責任公司的登記；既涵蓋了對PE的登記，也涵蓋了對目標企業(yè)的登記。在出具工商管理部門提供的登記信息后，PE及其投資的目標企業(yè)可以依法直接向稅務主管機關行使稅收優(yōu)惠待遇，向政策性銀行申請優(yōu)惠貸款。為建立健全工商部門與宏觀調(diào)控部門（發(fā)改委、財政、人民銀行）、稅務部門、證券監(jiān)管部門、工信部門等之間24小時全天候、360度全方位的無縫對接、信息共享、快捷高效的監(jiān)管合作機制，有必要將工商登記信息向前述相關部門和社會公眾予以開放。因此，在工商登記之外再設立獨立的備案監(jiān)管系統(tǒng)純屬疊床架屋，徒增監(jiān)管成本和PE及其投資者的成本。

廣義的PE監(jiān)管模式包括但不限于行政監(jiān)管。自律監(jiān)管也是監(jiān)管。實際上，越是片面強化行政監(jiān)管，自律監(jiān)管包括行業(yè)監(jiān)管更是難以發(fā)展起來。宏觀調(diào)控部門固然不宜插手微觀的市場經(jīng)濟生活包括PE的投資活動，行政執(zhí)法部門也應充分尊重 PE自治和契約自由，打造服務型政府。當然，對于濫用PE制度、非法集資、欺詐投資者、嚴重損害社會公共利益，情節(jié)嚴重構成犯罪的，必須依法追究刑事責任。

一定要明確，《投資基金法》調(diào)整PE并不單單是強化行政監(jiān)管。《投資基金法》中的法律規(guī)范不都是強制性規(guī)范。相反，《投資基金法》應當盡量鼓勵PE及其利益相關者的私法自治，以確保PE市場的活力。從規(guī)范形式上看，立法者應當擴大任意性規(guī)范和倡導性規(guī)范的比重，盡量減少強制性規(guī)范，慎重擬定禁止性規(guī)范，從而為私法自治預留制度空間。凡是由PE自治或行業(yè)協(xié)會自律規(guī)則調(diào)整的內(nèi)容，原則上立法者不宜作出強制性規(guī)定。

我建議PE專章進一步強化管理人合伙人對合伙企業(yè)與有限合伙人的信托義務，嚴懲管理合伙人從目標公司收受商業(yè)賄賂的失信敗德行為，加大對有限合伙人的權益保護力度，厘清投資人知情權與管理權間的界限，明確對賭條款的效力，明確PE的稅收優(yōu)惠。

同時《投資基金法》應確立PE的合格投資者適當性管理制度，規(guī)定有限合伙人或者股東只應限于達到規(guī)定的收入水平或者資產(chǎn)規(guī)模，具備一定的風險識別能力和承擔能力的中高收入人群。目前的《證券投資基金法（一審稿）》在第104條原則規(guī)定的私募基金的合格投資者制度原則上也適用于PE。但遺憾的是，該草案本身并未界定合格投資者的具體標準，而是將其授權中國證監(jiān)會規(guī)定。為避免PE界的疑慮，建議立法者直接明確該標準。我建議該標準原則上可界定為開展PE投資之后剩余的可支配家庭金融資產(chǎn)不低于100萬元人民幣。鑒于有限合伙人不限于單身未婚人士，更包括已婚人士，為避免事后不必要的家事糾紛，建議管理合伙人在募集資金時既要求有限合伙人填寫家庭金融資產(chǎn)信息，也要求已婚有限合伙人出具其與配偶在婚后實行分別財產(chǎn)制的書面協(xié)議，或者出具配偶同意擔任PE有限合伙人的同意函。建議立法者在總則或者PE專章中規(guī)定投資者維權教育的內(nèi)容，倡導理性投資、文明投資、科學投資的新理念。

監(jiān)管主體有狹義廣義之分。工商管理部門亦是廣義的監(jiān)管主體。注冊登記與發(fā)改委主張的備案實為一個意思。按照私法自治、契約自由的精神，工商登記后，私募股權基金沒必要再接受發(fā)改委的備案監(jiān)管，未來可以通過行業(yè)協(xié)會或者投資者協(xié)會的模式實現(xiàn)自律，同時加強公司內(nèi)部的風險控制和治理結構建設以及投資者教育等工作。