“公眾參與式行政”程序法制度之價值考量

摘 要：在現(xiàn)代行政模式的發(fā)展背景下，傳統(tǒng)行政法奉行為經(jīng)典的 “傳送帶”模式理論已顯現(xiàn)出難以克服的弊端，而新興的公眾參與式行政是解決傳統(tǒng)模式不足的一劑良藥。參與式行政的程序制度價值取向問題是參與式行政程序制度中的核心部分，我國公眾參與程序法制度的價值取向應是民主價值優(yōu)先、兼顧效率價值。

關(guān)鍵詞：公眾參與；程序；模式，民主

中圖分類號：DF3 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）11-0192-03

啟蒙思想家盧梭曾說：人民作為一個整體，直接地、在場地參與和決定，是政治統(tǒng)治合法性的基礎(chǔ)。他同時強調(diào)：人們必須親自參與法律的制定和各種決策，法律和決策都應當以“公意”作為唯一基礎(chǔ)，在這樣的條件下，人們“通過服從自己為自己制定的法律就可以獲得自由” [1]。可見，在古典民主理論家的視野中，人民直接參與和自我管理，是實現(xiàn)政府法治規(guī)則合法性的前提條件；同時，良好的公眾參與也為法律規(guī)則的實施與執(zhí)行創(chuàng)造良好的人文環(huán)境和社會氛圍。

一、公眾參與式行政的必要性

（一）傳統(tǒng)行政模式的局限性

在傳統(tǒng)行政法“無法律即無行政”時代，由于過度擔心行政權(quán)擴張所導致的濫用風險，使更多的用法律規(guī)則控制行政權(quán)作用的理念成為主流。其中最具典型代表意義的是英美法系奉為經(jīng)典的“傳送帶理論”。即：（1）由人民選舉代表組成代議機構(gòu)，代議機構(gòu)代表民意制定法律規(guī)則；（2）行政機關(guān)作為代議機構(gòu)的執(zhí)行機關(guān)，遵守代議機構(gòu)制定的法律規(guī)則并嚴格執(zhí)行之；（3）司法機關(guān)對行政機關(guān)是否執(zhí)行法律規(guī)則進行普遍的、有效的司法審查。這樣，就實現(xiàn)了人民—議會—政府—人民的“意志”傳輸，并且由法院作為這種意志傳輸?shù)木葷胶捅O(jiān)督者。

不可否認的是，“傳送帶理論”是建立在這樣的前提條件上的：首先，立法機關(guān)有能力提供行政過程的具體規(guī)則并反映民意；其次，行政機關(guān)只是執(zhí)行規(guī)則的工具，不應當具有自由裁量的空間；第三，法院進行司法審查應是普遍的和可獲得的并能夠產(chǎn)生實質(zhì)影響力。

毫無疑問，對于“傳送帶理論”的三個前提，在現(xiàn)代“福利行政”時期行政權(quán)高度擴張的背景下，早已不再現(xiàn)實。立法機關(guān)出于對行政專家的專家技術(shù)理性尊重，對于行政機關(guān)更多的是一種“概括式授權(quán)”，其標準是模糊并寬泛的；同時，行政自由裁量權(quán)早已成為一種普遍的事實；最后，基于行政的專業(yè)化以及自由裁量權(quán)的泛濫，司法審查的可實施性與有效性受到了明顯的削弱。

以上分析傳統(tǒng)行政“傳送帶”模式的目的是，運用單純的控權(quán)理念和制度已不能完全適應現(xiàn)代行政的需要。要創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則，必須著眼于行政過程的新特點。應該看到，從警察行政到福利行政的轉(zhuǎn)變，形式上體現(xiàn)在行政領(lǐng)域的大范圍擴張，事實上行政已經(jīng)被推到了社會問題的最前沿，必須面對新生的行政事務涉及的競爭性利益并作出最優(yōu)化選擇。

由此看來，行政活動已經(jīng)不可避免地出現(xiàn)了類似立法活動的“政治化”色彩。行政機關(guān)根據(jù)寬泛的立法標準，行使行政自由裁量權(quán)，對大量相互競爭的利益沖突進行權(quán)衡解決的活動，本質(zhì)上就是一個政治過程[2]。

（二）公眾參與行政程序制度的必要性

行政過程在新時期的政治化特點迫使行政模式必須進行轉(zhuǎn)變。究竟采用什么樣的手段和途徑才能有效地實現(xiàn)行政目的，使行政權(quán)能高效運作而不至于濫用？筆者認為，其一、在行政過程中引入公眾參與機制；其二、大力發(fā)展程序規(guī)則和制度。

1.在行政過程中引入公眾參與機制

公眾參與是指社會大眾就公共生活中個體所關(guān)注的問題，以個體化、程序化、有序化的方式進行意見表達、主張陳述、理由申辯，從而使政府公共政策最大化獲取民意，規(guī)則制定盡可能的反映民眾主張。針對上文提出的新時期行政活動政治化的特點，筆者認為，在行政過程中運用公眾參與可以較好地應對“立法授權(quán)模糊”等上述三個理論困境。這是因為：（1）立法機關(guān)對于專業(yè)性的行政事項已大量采用授權(quán)立法的方式進行，因此，具有立法屬性的行政規(guī)則制定應該也必須參照立法活動中盡可能吸納民意的方式。（2）自由裁量權(quán)的廣泛運用給行政活動帶來了高效的同時，也潛伏著濫用的風險， “在行政決定制作的過程中，認定事實和適用法律的活動本身就包含著自由裁量的因素。” [3]那么，運用公眾參與至少可以增強對自由裁量權(quán)的監(jiān)控。因為，公眾參與增強了行政權(quán)運作的透明性，公眾參與將更有助于自由裁量的理性化，有助于“以權(quán)利制約權(quán)力” [4]。（3）司法審查不能的困惑?？傮w來說，司法審查普遍性的喪失是由于法院對行政專家理性的尊重考慮，而如果能夠在專家理性和公眾參與之間尋求到一種平衡，則不但增強了普通民眾的專業(yè)學習能力，也使行政決定的社會適用力大大提高。（4）公共利益模糊化的困境。 “公共利益是多種利益組合而成之結(jié)構(gòu)?！奔訌姽妳⑴c的廣度和深度雖然不能從概念層面清晰地厘清公共利益的內(nèi)涵和外延，但毫無疑問會使行政過程體現(xiàn)公共利益的可信度大大加強，使社會公眾對公共利益的感知更加清晰明確，從而使行政決定的實質(zhì)執(zhí)行力得以提高。

2.發(fā)展程序規(guī)則和制度

針對行政權(quán)“政治化”的新特點，我們應該強調(diào)的是程序規(guī)則對于行政過程中各種利益的平衡與保障。即：在行政權(quán)對社會各種利益類型、利益沖突進行分析、認定、平衡、調(diào)解的過程中，使各個參與主體通過一系列正當、有序、公開、透明的程序性規(guī)則，獲得一種普遍的人格尊重以及產(chǎn)生對于行政結(jié)果的良好期待。

（1）針對“立法授權(quán)模糊”，大量授權(quán)立法存在的現(xiàn)狀，制定行政立法程序規(guī)則，使得在行政授權(quán)立法過程中，至少可以使行政過程的產(chǎn)生步驟、順序、方式公開化、透明化，以程序規(guī)則控制代替內(nèi)容上的審查不能。（2）針對行政自由裁量權(quán)大量存在的現(xiàn)狀，通過制定一系列的行政行為程序規(guī)則，立法機關(guān)至少可以在最低標準上進行行政控制。如：在行政機關(guān)裁量中聽證制度的實施可以使自由裁量的恣意行使受到極大限制。（3）針對司法審查有限性的現(xiàn)狀，實際上充分運用行政過程中的程序控制一定意義上可以看做將司法審查的位置前移至行政過程。因為大量的行政程序規(guī)則其實都是仿照司法規(guī)則的模式創(chuàng)建的，因此，盡管法院囿于其自身的權(quán)力屬性而不得不對行政權(quán)力放松管制，但是，通過類司法程序的行政程序之運用，可以有效彌補司法程序監(jiān)督的無奈。（4）針對公共利益模糊化的標準缺失，程序規(guī)則的確立和運用可以在一定程度上進行彌補。行政過程本身已經(jīng)演變?yōu)橐环N“政治化”活動。一項公共政策將對很多相關(guān)利益產(chǎn)生巨大影響，在利益的驅(qū)動下，那些不同的利益主體為了追求自己的利益而展開競爭[2]。此時，建立并完善行政程序規(guī)則的實施對于“公共利益”的整體把握具有積極意義，因為公共利益更多的是在參與個體心中的衡量，在程序中設(shè)置規(guī)則讓每個利益主體能夠充分地表達利益訴求、主張，使最終行政決定的公共利益概念判斷更加符合絕大多數(shù)人的利益觀點，這樣可以認為，行政過程達到了公共利益所要求的行為方式。

二、公眾參與行政的程序思路

具體到參與式行政的程序設(shè)計思路，筆者認為，除了一般性的程序運作共性外，更應該體現(xiàn)和關(guān)注在公眾參與活動具體領(lǐng)域的特殊性。即：在基本行政程序理念充分考慮的前提下，對行政公眾參與中的具體程序制度設(shè)計要特別創(chuàng)設(shè)規(guī)則。

（一）參與式行政的具體程序思路

上文已述，公共參與式行政在行政過程中不僅是必要的、合理的，而且是完全可行的，因為行政過程往往都是和個體公民生活最為密切的領(lǐng)域，一旦公民可以毫無阻礙的實現(xiàn)在行政領(lǐng)域的參與權(quán)，一個“參與式”的社會就會良性運行，這正是民主的實際表現(xiàn)。因此，民主既是一種靜態(tài)的制度安排，但更重要的是，它也是一種動態(tài)的過程，一種生活方式 [2]。

但是，一方面，公眾參與是強調(diào)民主特性的，讓最廣大的社會公眾對可能影響自己權(quán)益的公共決定進行參與和評價；另一方面，行政過程是強調(diào)高效快速的。那么，當公眾參與進入到行政領(lǐng)域成為參與式行政時，當兩種價值取向碰撞時，我們應該如何取舍？因此，我們必須回答在效率與民主的價值沖突中，如何選擇？筆者認為，公眾參與式行政作為回應行政新時期“政治化過程” 特點的產(chǎn)物，更應該追求民主的價值目標，相較而言，效率目標應退為第二位的價值選擇。這是因為：

其一，公眾參與體現(xiàn)了政治化的過程的特點?！罢位^程”本身體現(xiàn)了一種利益的平衡與博弈，典型的體現(xiàn)“政治化過程”的權(quán)力模式就是立法權(quán)，立法活動中各種利益糾結(jié)并存，而規(guī)則只有一個，其中必然會存在利益取舍的問題。而立法能做的就是尋求代表最大多數(shù)人利益的公共利益，盡管可能出現(xiàn)“公共利益模糊化”及“多數(shù)人統(tǒng)治”這樣尷尬的問題，但是追求規(guī)則的公共利益屬性自始至終都是立法活動追求的目標，而要實現(xiàn)此目標，價值取向一定是偏向民主而非效率。那么，公眾參與式行政與立法活動之間有什么相似性或聯(lián)系么？不難看出，公眾參與式行政正是為了解決立法對行政控制不能的困境應運而生的，立法授權(quán)的“概括化”客觀上造成了行政立法的大量出現(xiàn)，行政自由裁量權(quán)的泛濫，單純靠立法領(lǐng)域的民意表達已不能夠滿足對行政事項的立法監(jiān)督和制約。因此，將“類立法”式的公眾參與引入到行政領(lǐng)域中，可以被視為立法活動模式的一種延伸，在短暫的立法活動之外，公眾的參與權(quán)不應總是處于“休眠”狀態(tài)，應該有釋放和發(fā)揮的空間。所以，我們認為，由于公眾參與式行政類的立法模式特性，它更加具有民主化的傾向，應該將最大效能的反映民意作為首要目標。

其二，公眾參與中利益組織化的表現(xiàn)。公眾參與在某種程度上是以民主理論作為基礎(chǔ)的，表達了民主制對于官僚制的對抗回應[5]。主要適用于公共行政過程的公眾參與，在參與的主體方面不僅是個人的參與，而且包括組織的參與。相對分散的、未經(jīng)組織的利益而言，組織化的利益更能夠?qū)π姓Q定和政策的制定產(chǎn)生有利影響。因此，分散的利益也通常進行動員實現(xiàn)組織化，以期能夠在公眾參與過程中獲得更多的發(fā)言權(quán)?？梢哉f，利益組織化是公眾參與制度賴以維系和有效運轉(zhuǎn)的社會組織基礎(chǔ)。在這樣的共識下，公眾參與如果還是以追求效率價值為主導，顯然是與利益組織化的本質(zhì)相悖的。因為利益的協(xié)調(diào)、組織、溝通、實踐，顯然是以追求更大公平為取向的。同時為了防止“管制俘獲”，①改變行政過程參與的結(jié)構(gòu)性不平衡，有些國家還專門設(shè)置了“公益代理人制度”，為未經(jīng)組織化的分散的個體利益做代表。如：美國的公共利益代理人制度中由司法部經(jīng)濟機遇辦公室代表未被組織化的窮人的利益?？梢?，這些制度的創(chuàng)設(shè)都是為了保證公眾參與的公平性、民主性，而絕不是為了追求迅捷的效率。

其三，公眾參與中信息公開化的要求。在個體參與公共行政的過程中，參與方對于有效行政信息的擁有和掌握，是有效和富有意義的公眾參與的基礎(chǔ)，是決定公眾參與質(zhì)量的關(guān)鍵所在，參與方的認知、學習、行動能力都依賴于信息的掌握。在信息匱乏或不對等的情況下，公眾參與方將失去參與的熱情及認知、評價的能力。信息資源最大的特點在于其共享性，政府行政過程中的信息對于社會而言，是一種“公共物品”。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，我國各級政府部門掌握著近90%的社會資源和數(shù)據(jù)庫[7]。信息公開不單只是公民知情權(quán)的體現(xiàn)，更成為政府部門的一項義務。那么，就信息公開制度看，它具有“雙刃劍”的作用，一方面，大量信息的公開會使參與各方的信息獲取量增大，雙方的信息溝通更加順暢，從而能在一定程度上提高行政效率；另一方面，信息的公開本質(zhì)上還是順應民主的潮流，公開的目的是為了公正。由此看來，公眾參與中信息公開制度的首要價值追求仍然是公正性，效率性只是在結(jié)果意義上的附帶性目的。

其四，公眾參與中合意模式的必然選擇。行政行為是否一定是以強制力為后盾的公法行為？傳統(tǒng)大陸法系的“行政權(quán)不可處分性”是否一定不能逾越？行政機關(guān)是否能夠與相對人進行一定程度的合意、協(xié)商、和解？這樣的合意行為是否意味著對于行政公共利益代表人身份的放棄？

以美國的ADR（Alternative Dispute Resolution）為代表的替代性糾紛解決辦法為行政過程的運行提供了一個新的思路。ADR首先作為一種民事糾紛解決方法獲得了巨大成功，繼而于1990年代被引入行政領(lǐng)域。1990年，美國國會通過了《行政爭議解決法》，該法的目的是“授權(quán)和鼓勵聯(lián)邦行政機關(guān)適用調(diào)解、協(xié)商、仲裁或其他非正式程序，對行政爭議進行迅速的處理?！保▏鴷J為，行政程序已變得越來越正式、昂貴和漫長，這導致了不必要的時間耗費，也使合意基礎(chǔ)上的爭議解決越來越不可能。而替代性解決方式將為行政決定帶來更具創(chuàng)造性的結(jié)果）。ADR最常用的有和解、調(diào)解、小型審判、仲裁等方式。

那么，在公眾參與中能否運用這樣的替代性解決方式？為什么運用合意性的替代糾紛解決方式表明公眾參與行政程序的民主化價值取向？近年來，學界已經(jīng)發(fā)現(xiàn)合意性行政并不存在理論上的障礙，傳統(tǒng)行政權(quán)不可處分性的觀點并不是不能突破的。在實踐中，也大量出現(xiàn)合意性的行政過程，如據(jù)最高人民法院研究室統(tǒng)計資料表明，1990—1999年，行政機關(guān)申請執(zhí)行具體行政行為的案件數(shù)目大量增長，但實際強制執(zhí)行的比例相當?shù)停徽忌暾埧倲?shù)的12.25%；相反，自動履行和執(zhí)行和解的比例卻相當高，占申請總數(shù)的73.98%[8]。由此看來，合意性行政方式早已成為實踐中的常態(tài)。那么，在公眾參與行政領(lǐng)域引入合意式行政是否具備合理性？我們認為，公眾參與行政過程本身就是主體多元化參與的體現(xiàn)，參與各方的意志明確表達，相互溝通交流，繼而達成共識，可以說，公眾參與行政本身就契合合意行政的特點。建立在合意基礎(chǔ)上的公眾參與不僅更具有正當化，而且更容易得到接受和執(zhí)行。

那么，在公眾參與式行政中引入合意機制，其價值取向是民主優(yōu)先抑或是效率優(yōu)先？毫無疑問，合意的形成對于盡快地定紛止爭、穩(wěn)定秩序具有一定作用，節(jié)約了行政成本，符合行政經(jīng)濟原則，客觀上也加速了行政效率。但是更值得注意的是，合意在充分尊重個人主體性地位的前提下存在，在充分意思自治的前提下運行，在“自由裁量權(quán)的行使中通過私意的介入使自由裁量權(quán)更加理性化” [2]，這些都體現(xiàn)出民主的價值訴求。

經(jīng)過上文的基本思路分析，我們得出以下結(jié)論：在公眾參與式行政中，程序規(guī)則的設(shè)計首要考慮民主公正性，其次兼顧行政領(lǐng)域的效率，以體現(xiàn)作為新興行政領(lǐng)域的民主參與方式的基本理念。

參與式行政的程序制度價值取向問題，是參與式行政程序制度中的核心部分，在充分肯定參與式行政的模式選擇后，我們必須創(chuàng)設(shè)和完善一套相關(guān)制度對參與式行政的具體實施進行規(guī)范，使社會公眾無論在行政立法、行政決策還是其他行政領(lǐng)域都能夠找到進行公眾參與的方式方法和具體途徑，從而提升社會公眾進行參與的熱情，凸顯參與式行政的社會效果。

參考文獻：

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