未成年人犯罪不構(gòu)成累犯之理論爭議厘定

【摘要】《刑法修正案（八）》對我國累犯制度的適用對象作了修改，即不滿十八周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯。但理論界對此新規(guī)定的理解不盡相同，嚴(yán)重影響了刑法的正確適用，需要加以厘清以正確指導(dǎo)司法實(shí)踐。

【關(guān)鍵詞】未成年人 累犯制度 理解 適用

《刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑（八）》）對我國《刑法》進(jìn)行了最新的修正，其中增加了累犯成立的主體條件，這在一定程度上完善了我國的累犯制度，具有合理性和進(jìn)步性，既滿足了我國刑事政策、社會形勢和司法實(shí)踐對刑法變革的需要，也順應(yīng)了國際刑事立法、司法寬緩化、輕刑化的趨勢。但是，從《刑（八）》施行以來的實(shí)際情況看，理論界和實(shí)務(wù)界對新規(guī)定的理解不盡相同。筆者針對這一問題進(jìn)行深入思考，并略陳淺見，以期對準(zhǔn)確理解和適用刑法有所裨益。

一、未成年人犯后罪時(shí)已滿十八周歲是否成立累犯之觀點(diǎn)爭議

《刑（八）》排除了未滿十八周歲的人犯罪成立累犯的可能性，但沒有對此類行為人實(shí)施后罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)作出明確規(guī)定，即沒有明確規(guī)定前后兩個(gè)犯罪都必須發(fā)生在行為人不滿十八周歲時(shí)（或曰后罪發(fā)生在行為人不滿十八周歲時(shí)）還是僅僅只要前罪發(fā)生在行為人不滿十八周歲時(shí)（即行為人無論犯后罪是否滿十八周歲）即排除累犯的成立，因而在理論上產(chǎn)生了兩種不同的觀點(diǎn)。在滿足累犯成立的其他條件的前提下，一種觀點(diǎn)認(rèn)為行為人犯后罪時(shí)必須仍未滿十八周歲方不成立累犯，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為行為人犯后罪時(shí)即使已經(jīng)滿十八周歲仍然不成立累犯。前者的理由主要有：第一，行為人再次犯罪時(shí)已滿十八周歲，已具有完全刑事責(zé)任能力，理應(yīng)對自己的行為承擔(dān)完全刑事責(zé)任。此時(shí)再次實(shí)施新的犯罪表明行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都較未成年時(shí)大，成立累犯并從重處罰，是應(yīng)該的也是合適的。第二，按照嚴(yán)格的字面解釋，可知只有行為人實(shí)施后罪時(shí)未滿十八周歲才不構(gòu)成累犯。支持后者觀點(diǎn)的理由不盡相同：一種理解根據(jù)《刑（八）》在原第100條中增設(shè)了第二款之規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)（即前科報(bào)告義務(wù)）”，得出未滿十八周歲的人先前犯罪記錄消失的結(jié)論，導(dǎo)致累犯制度適用的前罪條件蕩然無存，因而犯后罪時(shí)即使已滿十八周歲亦排除累犯的成立。另一種理解則認(rèn)為刑法第65條中，“不滿十八周歲的人犯罪”與“過失犯罪”兩個(gè)短句是用“和”字連接的，兩者是并列關(guān)系。根據(jù)一般的語文語法理解和使用規(guī)則，前后二者的內(nèi)在規(guī)定性是一致的。而根據(jù)累犯的成立條件，前后兩罪都必須是故意，有一次是過失便排除累犯成立的可能性，由此得出只要前后兩罪中有一個(gè)是“不滿十八周歲的人犯罪”便可排除累犯成立的結(jié)論，即未成年人犯后罪時(shí)即使已滿十八周歲仍然不構(gòu)成累犯。

二、淺析兩種觀點(diǎn)及其理由

（一）對第一種觀點(diǎn)及其理由的分析

筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)實(shí)際上是孤立地看待和評價(jià)累犯制度中的第二次犯罪，難免有失偏頗。首先，成立累犯的兩次犯罪在犯罪性質(zhì)和嚴(yán)重程度上都應(yīng)保持一致，才能累計(jì)評價(jià)，才能視為累犯。具體到未成年人犯罪而言，犯后罪時(shí)雖然已經(jīng)成年，但秉持著累犯制度前后兩罪基于一個(gè)整體上的意義作出評價(jià)的精神，應(yīng)該謹(jǐn)慎適用累犯制度。其次，根據(jù)刑法總則規(guī)定，已滿14周歲未滿16周歲的人只對刑法第17條規(guī)定的八種重罪（罪名或行為）負(fù)刑事責(zé)任，如無特殊情況出現(xiàn)，行為人的宣告刑最低是三年有期徒刑。當(dāng)他們服刑期滿、回歸社會時(shí)基本已成年，如果將其再次實(shí)施犯罪的時(shí)間仍然限制在18周歲以內(nèi)，實(shí)際發(fā)生的可能性微乎其微，進(jìn)而導(dǎo)致新規(guī)定在實(shí)踐中由于適用機(jī)會極小甚至根本無法得到適用而被虛置或廢止，這是違背立法意旨的。最后，遵循這種理解會導(dǎo)致不公正：行為人犯前罪受過刑罰處罰后再犯八種嚴(yán)重犯罪時(shí)間較早的（即犯后罪仍未滿18周歲）不構(gòu)成累犯，再實(shí)施普通故意犯罪時(shí)間較遲的（即犯后罪已滿18周歲）卻構(gòu)成累犯依法從重處罰，進(jìn)而不得適用緩刑、假釋并限制其減刑，亦即“先犯不是累犯，后犯是累犯”。顯而易見，前者的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性明顯較后者大，其犯罪行為的社會危害性程度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過后者，但刑法對二者的評價(jià)卻差之千里，無法真正體現(xiàn)公平、正義。

（二）對第二種觀點(diǎn)及其理由的分析

針對第一種理解，筆者認(rèn)為刑法規(guī)定的“前科報(bào)告義務(wù)”僅指程序上符合該條件的行為人可以免除報(bào)告義務(wù)，司法機(jī)關(guān)將這些人的犯罪記錄予以封存，而不是前科消滅。況且該條第一款明確將前科報(bào)告義務(wù)限定在行為人入伍、就業(yè)時(shí)，這種封閉式的列舉足以說明免除犯罪時(shí)不滿十八周歲的人的前科報(bào)告義務(wù)并不消滅其罪。針對第二種理解，筆者認(rèn)為立法者制定刑法必須遵循語文語法和基本的語言表述、使用規(guī)則，遵循語言表述邏輯規(guī)則和語法規(guī)則得出的解釋結(jié)論可以幫助我們理解刑法條文，但是它們的適用范圍有限，不應(yīng)該、不適合也不能直接代替我們按照“法律的理解”來“理解或者解釋法律”。第二種理解僅從語言表述的語法規(guī)則來理解法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，難免有牽強(qiáng)附會之嫌，是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊彩侨狈φf服力的。

三、筆者的立場及理由

正確理解法律是準(zhǔn)確適用法律的前提?；谝陨戏治?，筆者認(rèn)為未成年人犯后罪時(shí)即使已滿十八周歲仍不構(gòu)成累犯，理由如下：

第一，從法的公平、正義理念出發(fā)，法律上的平等包括刑法上的平等并不意味著否定任何差別，并不意味著在同一情形下對所有的人和行為適用絕對相同的懲罰包括刑罰。相反，具體問題具體分析，對不同的人和情形實(shí)行區(qū)別對待，才真正體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)意義上的平等和公正。累犯制度的內(nèi)在規(guī)定性表明構(gòu)成累犯的前后兩次犯罪在犯罪性質(zhì)和嚴(yán)重程度上都應(yīng)保持一致，才能累計(jì)評價(jià)，才能視為累犯進(jìn)而適用相關(guān)規(guī)定。而未成年人犯前罪時(shí)，身心發(fā)育尚未成熟，辨認(rèn)和控制能力有限，即使犯后罪時(shí)也僅僅是剛剛成年，這一階段的生理心理發(fā)展仍然處在一個(gè)由青春期向成熟期的逐漸轉(zhuǎn)變過程中。筆者認(rèn)為這一轉(zhuǎn)變、完善的過程并不是在某一節(jié)點(diǎn)、某一時(shí)刻完全地、直接地完成，這一階段所處的特殊時(shí)期和特殊情況仍然在法律對未成年人犯罪特殊保護(hù)精神的適用范圍內(nèi)。因此適度擴(kuò)大這種特殊保護(hù)的范圍——時(shí)間，將犯后罪時(shí)已滿十八周歲的行為人所犯罪行不作為累犯評價(jià)是符合這一要旨的，并沒有明顯或者過于不當(dāng)?shù)仄茐牧巳藗兊摹胺ǜ星椤焙汀胺ò踩诖薄Ｈ绻麑⑿袨槿宋闯赡陼r(shí)所犯罪行和成年后所犯罪行作為構(gòu)成累犯的前罪與后罪一體評價(jià)，實(shí)質(zhì)上是抹殺了其犯前罪的特殊性，若堅(jiān)持適用累犯制度將違背法的公平、正義原則。既然未成年人犯罪不作為累犯評價(jià)的前罪，那么作為此問題的下一個(gè)位階和層次的“次問題”——犯后罪的時(shí)間問題則不復(fù)存在。

第二，從累犯制度的歷史沿革、設(shè)立根據(jù)和適用對象來看，亦能支持筆者的觀點(diǎn)。圍繞犯罪的觀念，存在著古典學(xué)派的行為主義、客觀主義和近代學(xué)派的行為人主義、主觀主義的對立；古典學(xué)派認(rèn)為犯罪是客觀上表現(xiàn)出的犯人的各個(gè)具體行為，近代學(xué)派則認(rèn)為處罰的對象應(yīng)該是行為人所具有的社會危險(xiǎn)性。[1]同樣，圍繞著累犯，也存在著以行為為中心的累犯制度和以行為人為中心的累犯制度之分。前者只根據(jù)與犯罪行為直接有關(guān)的因素對累犯作劃分，對累犯行為背后的累犯人的性格漠不關(guān)心。它以罪責(zé)為基礎(chǔ)，只注重通過從嚴(yán)刑罰處罰來實(shí)現(xiàn)對累犯的報(bào)應(yīng)，忽視刑罰之外的其他措施，忽視對累犯危險(xiǎn)性格的矯正和改造。后者則立足于行為人來理解累犯，認(rèn)為累犯之所以為刑事政策所重視，并非在于其行為的性質(zhì)，而是由于行為人的主體特質(zhì)。[2]這種主體特質(zhì)就是行為人的危險(xiǎn)性格或人身危險(xiǎn)性。它除把累犯行為的客觀要素作為累犯成立的形式條件外，還強(qiáng)調(diào)把行為人的人身危險(xiǎn)性作為成立累犯的實(shí)質(zhì)條件。考察我國的累犯制度，筆者認(rèn)為屬于行為中心累犯制，這一制度的不合理之處在于忽視了行為人的危險(xiǎn)性格或犯罪習(xí)性，堅(jiān)持未成年人犯后罪時(shí)即使已成年仍不成立累犯之觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)意義就在于我們必須重新審視現(xiàn)行累犯制度的不合理之處，必須把行為人的人身危險(xiǎn)性、主觀惡性和應(yīng)受刑法譴責(zé)性、刑罰非難性緊密結(jié)合起來綜合考察，以決定適用與否。

從累犯制度的設(shè)立根據(jù)和適用對象看，主要是針對那些人身危險(xiǎn)性大、主觀惡性深、犯罪習(xí)性強(qiáng)的成年犯罪分子尤其是一些常習(xí)慣犯，是以成年人的標(biāo)準(zhǔn)作為立法模式之標(biāo)準(zhǔn)的。未成年人犯罪的應(yīng)受譴責(zé)性和人身危險(xiǎn)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于成年人，即使犯后罪時(shí)已經(jīng)成年，與前后兩罪均為成年人實(shí)施相比，仍然是前者的應(yīng)受譴責(zé)性和人身危險(xiǎn)性較小。如果立法者此時(shí)不加區(qū)別地將兩者置于同一平臺，以成年人的標(biāo)準(zhǔn)度量未成年人，是有失公允的。

第三，眾所周知，刑法具有兩大機(jī)能——社會保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能。在倡揚(yáng)和踐行罪刑法定原則的今天，應(yīng)該說人權(quán)保障機(jī)能處于優(yōu)先地位。筆者認(rèn)為，未成年人犯罪作為一類特殊主體的特殊犯罪，各種法律和政策都是從保護(hù)的精神出發(fā)給予他們特殊照顧，是考慮到這類特殊主體的特殊情況所必須給予的人性關(guān)懷和始終如一的寬容。立法者在面對二者的沖突時(shí)，選擇以適度削弱社會保護(hù)來實(shí)現(xiàn)對未成年人的特殊保護(hù)，但二者仍然維系著整個(gè)法律天平基本平衡。結(jié)合《刑（八）》的修改規(guī)定，筆者認(rèn)為其主要是從出離累犯角度出發(fā)所做的考慮，將前后兩次犯罪都限定在年滿18周歲以后實(shí)施才構(gòu)成累犯是尊重和保障未成年人人權(quán)的體現(xiàn)，應(yīng)予肯定和堅(jiān)持。

第四，從刑法的謙抑性、人道性和刑罰的必要性及其限度來分析。刑法的謙抑性是指立法機(jī)關(guān)只有在刑法規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。[3]這內(nèi)蘊(yùn)著刑罰使用的節(jié)儉和謙抑之涵義，我們沒有必要將未成年人實(shí)施的犯罪作為前罪，更不必說將前后兩罪作為一個(gè)整體來評價(jià)（更不涉及后罪成立之時(shí)間問題）進(jìn)而適用累犯制度，因?yàn)槲闯赡耆朔缸镏卦陬A(yù)防而非打擊，重在矯正和教育而非嚴(yán)刑峻罰。退一步講，即使需要刑法對前后兩罪一體評價(jià)，適用累犯制度仍需慎重。作為犯罪的主要抗制力量，刑罰的存在是必要的。但是，切不可過高期待刑罰能夠發(fā)揮的功能，刑罰的威懾力量是很有限的，它只是社會對付犯罪的手段之一，而非全部。[4]刑罰的發(fā)動不是隨意的更不是無限的，必須遵循必要性原則——即不能任意地發(fā)動和毫無節(jié)制地濫用。筆者認(rèn)為，預(yù)防和懲治未成年人犯罪是一個(gè)系統(tǒng)工程，不能僅僅依靠刑法和刑罰達(dá)到“畢其功于一役”的目的和效果。累犯制度作為刑罰的一種亦是如此，對未成年人犯罪動用如此嚴(yán)厲的刑罰尚未達(dá)到必要性原則所要求的緊要程度和嚴(yán)重程度。堅(jiān)持未成年人犯后罪時(shí)即使已成年仍然不成立累犯，符合刑法謙抑性和刑罰必要性原則，有利于節(jié)省有限的司法資源，打擊其他更加嚴(yán)重的犯罪，實(shí)現(xiàn)刑罰經(jīng)濟(jì)性、效益性原則的要求。正如儲槐植教授所言：“針對整個(gè)嚴(yán)峻的犯罪態(tài)勢，包括未成年人犯罪，與其動用大量的資源來從重懲罰，還不如強(qiáng)調(diào)刑罰的不可避免性?！盵5]

刑法的人道性是指刑法的制定和適用應(yīng)該符合人的本性，盡可能地寬緩，體現(xiàn)在刑法的寬容性、輕緩性、道義性三個(gè)方面。它已成為歷史發(fā)展的必然趨勢，并為國際社會所認(rèn)可。將未成年人犯罪排除在前罪之外，使其避免因之構(gòu)成累犯而受到更為嚴(yán)厲的從重處罰，是對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的有力踐行，也是符合刑法的人道性要求的。

第五，與國外相關(guān)立法進(jìn)行橫向比較亦能印證筆者之觀點(diǎn)。不少國家的刑事立法普遍規(guī)定未成年人實(shí)施的犯罪不作為構(gòu)成累犯的前罪，意即若前罪發(fā)生在未成年時(shí)，即使犯后罪時(shí)行為人已經(jīng)成年仍不構(gòu)成累犯。如《俄羅斯刑法典》第18條第4款規(guī)定[6]、羅馬尼亞1968年《刑法典》第38條規(guī)定、泰國1956年《刑法典》第94條規(guī)定等。[7]筆者認(rèn)為這種立法例對未成人的保護(hù)不僅廣泛而且徹底，值得我們借鑒和參考。在現(xiàn)有的刑法規(guī)定下，第二種觀點(diǎn)與上述立法例的內(nèi)在精神如出一轍，理應(yīng)成為我們的基本立場。

最后，應(yīng)然的理論分析不能脫離更無法代替實(shí)然的司法實(shí)踐。刑事立法應(yīng)針對刑事司法實(shí)踐中經(jīng)常的、典型的事例，而不應(yīng)是非典型的、個(gè)別的異常的事例，[8]司法實(shí)踐亦是如此。根據(jù)我國刑法規(guī)定，完全負(fù)刑事責(zé)任年齡是已滿十六周歲，部分負(fù)刑事責(zé)任年齡是已滿十四周歲不滿十六周歲。從時(shí)間上看，未成年人犯罪負(fù)刑事責(zé)任的最早年齡是已滿十四周歲，這距其成年只有四年時(shí)間。試想，即使是剛滿十四周歲就實(shí)施犯罪的行為人，在距其成年只有短短四年的時(shí)間里，既要執(zhí)行完前罪被判處的較長的有期徒刑，又要再次實(shí)施故意犯罪，這種未成年人構(gòu)成累犯的比例縱然存在，也是極低的。更不用說那些已滿十六周歲以后初犯的未成年人了。未成年人犯前罪的時(shí)間、所犯之罪的較長刑期和累犯成立的時(shí)間限制大大限制甚至于排除了一個(gè)即使是十四周歲的未成年初犯執(zhí)行完有期徒刑以上刑罰后成年以前再次犯罪進(jìn)而成立累犯的可能性。如若按照前述第一種觀點(diǎn)來理解，無異于表明立法者純粹是針對個(gè)別情況所作的“普遍性規(guī)定”，在司法實(shí)踐中由于無法適用而被架空和虛置，這顯然是違背立法意旨的，實(shí)不足取。

綜上所述，筆者認(rèn)為堅(jiān)持未成年人犯后罪時(shí)即使已成年仍不構(gòu)成累犯的觀點(diǎn)是正確的、合適的，也是合情合理的：既照顧到了未成年人這一特殊群體的身心發(fā)育特點(diǎn)和犯罪的特殊情況，也考慮到了累犯制度設(shè)立的根據(jù)、目的和初衷，不僅符合法的公平正義之理念，符合我國對未成年人實(shí)行特殊保護(hù)和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)在精神，而且符合國際社會一般立法體例保障人權(quán)的歷史趨勢，亦照顧到司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)予肯定和堅(jiān)持。因此，筆者擬建議在最高院出臺相關(guān)司法解釋時(shí)明確規(guī)定：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，且犯前罪時(shí)已滿十八周歲，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪的除外。

參考文獻(xiàn)

[1][日]大塚仁.犯罪論的基本問題[M].馮軍，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1993.1.

[2]韓忠謨.論累犯之刑事立法[A].刑法總則論文選輯[C].臺灣:臺灣五南圖書出版有限公司，1984.746.

[3]屈學(xué)武.刑法謙抑性原則的正確解讀及其適用[N].光明日報(bào)，2003-11-4.

[4]儲槐植.刑事一體化論要[M].北京:北京大學(xué)出版社，2007.149.

[5]儲槐植.刑事一體化論要[M].北京:北京大學(xué)出版社，2007.29.

[6]俄羅斯聯(lián)邦刑法典.黃道秀，譯.北京:中國法制出版社，2004.6.

[7]泰國刑法典.吳光俠，譯.謝望原，審校.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2004.21—22.

[8]儲槐植.刑事一體化與關(guān)系刑法論[M].北京:北京大學(xué)出版社，1997.210.

作者簡介：聞志強(qiáng)（1989-），男，河南信陽人，華東政法大學(xué)2011級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。