論派生訴訟中的股東請求豁免問題

[摘 要]股東派生訴訟的前置程序是立法者為了尊重公司獨立法人地位， 減少公司訴訟疊加以及為了防止原告股東濫用訴權和肆意干擾公司正常運轉(zhuǎn)而建立的一個配套制度。我國《公司法》第152條規(guī)定， 原告股東非經(jīng)前置程序不得提起派生訴訟， 除非存在“不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害 ”的緊急情況。這就是所謂的請求豁免。但對于請求豁免標準的判斷，我國理論上探討不深，實踐上也不足。本文試通過對美國“申請無益”標準的介紹，探討我國現(xiàn)階段是否能適用該標準來解決對請求豁免標準的判斷。

[關鍵詞]派生訴訟， 前置程序， 請求豁免， 申請無益

我國《公司法》第152條關于派生訴訟的前置程序問題的概括式描述，不利于當事人的把握和法院的裁判。是否能通過對這個概念的深度剖析，以及列舉式的闡釋，來判斷是否屬于請求豁免的情形。筆者擬探討美國特拉華州的“申請無益”標準在我國能否適用。

一、關于在我國引入“申請無益”制度的探討

美國“申請無益”的標準是十分難以把握的，表現(xiàn)在以下三方面：第一，關于董事（訴訟委員會）的利益相關性難以確定；第二，對于董事會是否能夠做出正確判斷亦難確定；第三，從司法實踐上講，在規(guī)定了“申請無益”時可以免除訴前申請的前提下，原告股東如果提出訴前申請，就意味著其承認董事會無利害關系。股東在承認董事會無利害關系后，只能把矛頭指向Aronson的第二個標準，也就是股東只能指控董事會調(diào)查的誠實性和合理性。盡管有時股東會成功，但大多數(shù)情況下股東在特拉華州成功的可能性不大。

我國《公司法》中關于股東派生訴訟的前置程序采取了“普遍申請”的原則，而并未像美國特拉華州那樣規(guī)定“申請無益”時免除申請的例外情況。筆者認為，我國《公司法》中并沒有規(guī)定“申請無益”就目前而言，實在是明智之舉，理由如下：

1.股東請求的目的無非是竭盡公司內(nèi)部救濟，使公司得以適當措施矯正股東所請求的違法、違章行為，公司不予答復或拒絕起訴是股東履行前置程序后代位公司提起派生訴訟的前提，因接受、審查股東請求的公司機關成員缺乏應有的獨立性而不予答復或作出拒絕起訴的決定并不影響派生訴訟之提起。因此在此種情形下免除股東之請求程序并無必要。

2.監(jiān)事會成員是否喪失獨立性乃是股東繞過公司徑行提起訴訟時由原告股東主觀判斷的問題，而且原告認為“喪失獨立性”的監(jiān)事會成員是否會使股東的請求變成無益作出不予起訴的決定仍未可知，股東對此需負證明責任。此種情形下，免除股東之請求對公司而言，如前所述，失去了一個內(nèi)部補正或決定自行提起訴訟的機會，顯然是對公司法人人格的不尊重，也對公司不公平。當然，如果監(jiān)事會成員因喪失其獨立性而使股東履行前置程序會使公司遭受不可恢復之損失時，則可免除股東向公司提出請求之義務。

3.“普遍申請”對于法院審查請求免除案件和請求拒絕案件提供了一種單一而清晰的標準。

二、構想我國的請求豁免標準

1.對我國現(xiàn)有規(guī)定的擴張解釋

根據(jù)誠實信用和公平正義的原則， 我國立法不應苛求原告股東絕對地履行訴前請求程序， 而應規(guī)定免除股東向監(jiān)事會提出請求的例外情形。這些例外情形包括: 第一， 股東自其向監(jiān)事會提出請求之日起等待30日的法定期限有給公司造成不可恢復損失之虞時， 如公司債權將因罹于訴訟時效而消滅、 被告隱匿、轉(zhuǎn)移或毀損財產(chǎn)等。但原告股東在提起派生訴訟后應立即向監(jiān)事會提出請求。第二， 由于監(jiān)事會喪失了其應有的公正性、獨立性而導致原告股東的請求顯然不必要時。這種情形又包括: （1）監(jiān)事會成員是派生訴訟的被告；(2)監(jiān)事會成員在派生訴訟被告的實際控制之下；監(jiān)事會根本否認原告股東所訴過錯行為的發(fā)生。在這些情形下， 應當賦予股東不必經(jīng)過前置請求程序而徑直起訴的權利， 但應向法院舉證證明以上情況。

2.對“申請無益”標準的借鑒

筆者在上文中已經(jīng)探討了我國目前是否可以引入美國特拉華州的“申請無益”標準，得出的觀點是“申請無益”的標準是十分難以把握的，相關的判斷比較難把握。但是鑒于我國公司現(xiàn)狀而言，監(jiān)事會制度存在以下問題：(1)“一股獨大”和“內(nèi)部人”控制；(2)社會公眾股股權高度分散；(3)職工參與流于形式；(4)中國的董事會和監(jiān)事會是平行機構，這樣便少了威懾力。而實踐中監(jiān)事會成員和董事會成員往往有著親密關系，使監(jiān)事會難以也不愿行使監(jiān)督權；(5)中國監(jiān)事會的具體制度設計也不完善，如監(jiān)事的選任有大股東操縱使其缺乏獨立性，監(jiān)事缺少履行職能的專業(yè)性，監(jiān)事會和經(jīng)營管理層信息不對稱等。

所以筆者認為，在一定程度上，股東可以選擇用“申請無益”的標準來請求豁免，直接提起訴訟。如果想在我國證明申請無益，原告至少要證明：（1）監(jiān)事會和董事會有利害關系，缺少獨立性；（2）董事會在做出經(jīng)營決策的時候沒有掌握足夠的信息；（3）董事會的經(jīng)營行為不是業(yè)務判斷的結果。

三、結語

本文在借鑒美國法對前置程序比較成熟的規(guī)定的基礎上，探討在中國是否適用“申請無益”標準，筆者認為制度的引進和構建是一個慎重的過程。制度作用的發(fā)揮不僅與制度本身的設計有密切的關系，也更多的依賴于制度生存的環(huán)境。此外，筆者今后立法還應當對“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的”的表述作更為細致明確的補充解釋，以增強前置程序在實際操作中的可行性。

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