法律部門劃分的理論探討

摘要 目前，全國人大常委會提出了憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等法律部門的劃分。然而，法律部門劃分在理論上仍然需要進(jìn)一步研究。基本法律部門劃分的唯一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是法的調(diào)整對象，即法所調(diào)整的社會關(guān)系。在現(xiàn)代國家中，社會關(guān)系主要包括平等主體之間的社會關(guān)系、政治關(guān)系、行政關(guān)系、訴訟與非訴訟程序關(guān)系等?；痉刹块T包括政治法、行政法、民商法、訴訟與非訴訟程序法。

關(guān)鍵詞 公法 私法 調(diào)整對象 法律部門

中圖分類號：D912.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

優(yōu)化法律的體系，必須對法律進(jìn)行科學(xué)、系統(tǒng)的分類。法律部門劃分歷來爭訟紛紜，進(jìn)一步深入研究法律部門劃分理論，對于優(yōu)化我國社會主義法律體系、完善法學(xué)學(xué)科體系是十分必要的。本文力圖從理論上對法律部門劃分提出自己的看法。

1 法律部門劃分理論與實(shí)踐的回顧

1.1 國外法律部門劃分理論與實(shí)踐的回顧

對法律進(jìn)行科學(xué)的分類是形成法律體系的基礎(chǔ)。公法與私法的劃分，是大陸法系最重要的法律基礎(chǔ)性分類，這一分類方法源自大陸法系國家對古代羅馬法的繼承與發(fā)展。受羅馬法傳統(tǒng)特別是中世紀(jì)羅馬法復(fù)興運(yùn)動的深刻影響，大陸法系國家在近代法制建設(shè)中，十分重視和追求法律的學(xué)理化和法典化，講求法律體系的完善和概念的規(guī)范精確，因此，對法律的系統(tǒng)分類也很自然地成為大陸法系國家法制建設(shè)中勢在必行的一項(xiàng)重要的基礎(chǔ)性工作。

蘇聯(lián)社會主義革命勝利后，開始了探索社會主義法律部門的歷程。1938年至1940年，前蘇聯(lián)學(xué)者M(jìn)·A·阿爾扎諾夫首先提出，法律所調(diào)整的社會關(guān)系是劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)，并得到法學(xué)界較為一致的贊同。在1938-1940年的這種第一次爭論中，得出了法分為部門的基礎(chǔ)是實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)——受法調(diào)整的關(guān)系的特殊性或法律調(diào)整對象的結(jié)論。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行法律體系分為10個法律部門——國家法、行政法、勞動法、土地法、集體農(nóng)莊法、財(cái)政預(yù)算法、家庭法、民法、刑法和訴訟法。《蘇維埃國家與法》雜志在1981年舉行了關(guān)于蘇維埃法律體系的例行討論，確認(rèn)了將法律調(diào)整對象和方式作為法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)。

1.2 我國法律部門劃分理論與實(shí)踐的回顧

新中國的法學(xué)理論直接受到前蘇聯(lián)法律部門劃分理論的影響。關(guān)于部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，我國法學(xué)界有單一標(biāo)準(zhǔn)論（調(diào)整對象標(biāo)準(zhǔn)）、雙重標(biāo)準(zhǔn)論（調(diào)整對象為主、調(diào)整方法為輔）以及多重標(biāo)準(zhǔn)論。

九屆全國人大常委會組織了專題研究，將我國的法律體系劃分為以下七個門類：憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。2010年，十一屆全國人大常委會再次組織對法律體系進(jìn)行了專題研究，在保持法律體系結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，對法律體系的層次和部門也做了調(diào)整：首先，為體現(xiàn)憲法在整個中國特色社會主義法律體系中的統(tǒng)帥地位和核心作用，將憲法從“憲法和法律”這個層次中分離出來，居于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等層次之上；其次，與此相適應(yīng)，不宜將作為根本法的憲法作為部門法看待，將“憲法及憲法相關(guān)法”部門調(diào)整為“憲法相關(guān)法”部門。

2 基本法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)——法的調(diào)整對象

基本法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是法的調(diào)整對象，即法所調(diào)整的社會關(guān)系。法是社會關(guān)系的調(diào)整器，其實(shí)，法也對社會關(guān)系的形成、構(gòu)建起著重要作用，法不僅調(diào)整現(xiàn)存的社會關(guān)系，而且，推動新的社會關(guān)系的產(chǎn)生、發(fā)展，直接創(chuàng)建一定的社會關(guān)系。社會關(guān)系性質(zhì)的不同決定了法律的基本屬性，因此，法的調(diào)整對象也應(yīng)當(dāng)成為基本法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)。

在每一次法律部門劃分中，必須堅(jiān)持采用唯一標(biāo)準(zhǔn)，這樣，法律部門的劃分才是周延的，采用兩個以上的標(biāo)準(zhǔn)，必然會造成法律部門的交叉、沖突。基本法律部門劃分的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是法的調(diào)整對象，即法所調(diào)整的社會關(guān)系。國家產(chǎn)生之后，就出現(xiàn)了政治與社會、公與私的分野。下文將對國家產(chǎn)生后的社會關(guān)系進(jìn)行分析。

2.1 平等主體之間的社會關(guān)系

原始社會解體之后，在古代國家中普遍建立了等級秩序，人與人之間有高低貴賤之分，處于奴役與被奴役、支配與服從的社會關(guān)系之中，如貴族與平民、奴隸主與奴隸、封建主與農(nóng)奴、家長與家庭成員、夫與妻，等等。這些不平等社會關(guān)系的形成有著深刻、復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)原因，在社會分化、國家形成的過程中，除政府掌握著暴力機(jī)器外，一部分人，特別是生產(chǎn)資料的所有者仍然掌握著一定的合法暴力，從而不僅在經(jīng)濟(jì)上處于統(tǒng)治地位，而且形成對勞動者的超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制，使勞動者處于人身依附的不平等地位。不平等的人身依附關(guān)系是在一定的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上形成的，同時，國家的法律又保障、加強(qiáng)了這種社會關(guān)系?！霸谶@種等級特權(quán)社會中，法律公開確認(rèn)并維護(hù)不平等，成為強(qiáng)者的武器、弱者的枷鎖?！?/p>

隨著西方近代資產(chǎn)階級民主革命的勝利，民主憲政逐漸在世界范圍得到發(fā)展，基本人權(quán)被各國憲法所確認(rèn)。在政治權(quán)力完全集中到政府，種種身份特權(quán)、人身依附被廢除之后，社會成員在法律上成為平等主體，當(dāng)事人之間沒有強(qiáng)制對方服從的權(quán)力，各方保持自身的意志自由，在意思自治的基礎(chǔ)上進(jìn)行自由的交往、合作。但是，在現(xiàn)實(shí)社會中，形式上平等的社會個體在很多情況下實(shí)質(zhì)上處于不平等的地位，法律還要矯正這種實(shí)質(zhì)的不平等，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等。

2.2 政治關(guān)系

美國學(xué)者伍德羅·威爾遜于1886年在《政治科學(xué)》季刊發(fā)表《行政學(xué)之研究》已經(jīng)提出了政治與行政相分離的思想，美國學(xué)者古德諾系統(tǒng)論述了政治與行政兩分法的觀點(diǎn)。本文所指的“政治”是與行政、司法等相區(qū)別的概念，是指國家政權(quán)組織及人民意志表達(dá)活動，包括國家政權(quán)組織、代議機(jī)關(guān)活動、政黨活動、公民政治參與活動等。政治關(guān)系是在政治活動中所產(chǎn)生的社會關(guān)系，包括代議機(jī)關(guān)的組織關(guān)系及其與行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)相互之間的分工制衡關(guān)系、中央與地方的權(quán)限關(guān)系、政黨組織管理關(guān)系、公民政治參與關(guān)系、政治爭議法律裁決的關(guān)系等。

2.3 行政關(guān)系

作為與政治、司法相對的概念，行政是國家行政機(jī)關(guān)等行政主體運(yùn)用行政權(quán)力，依法對社會公共事務(wù)實(shí)施管理的活動。行政關(guān)系即是指行政主體在行政管理過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系。

本文所指的行政是政府的活動，但是，其類型也是很多樣、復(fù)雜的。筆者認(rèn)為，行政主要可以分為秩序行政、財(cái)政管理、中央銀行的貨幣發(fā)行與金融服務(wù)三種類型。秩序行政，是指行政主體作為秩序保障者來行使公權(quán)力，保障社會個體權(quán)利不受非法侵犯、干預(yù)社會個體行為自由的活動，包括行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等。財(cái)政是政府為滿足公共需求而進(jìn)行的收入與支出的管理活動。財(cái)政收入包括稅收、公債、國有資產(chǎn)收入、彩票發(fā)行等，財(cái)政支出用于提供各種公共產(chǎn)品或準(zhǔn)公共產(chǎn)品。行政法理論上所謂的“給付行政”可以納入財(cái)政范疇。在中央銀行產(chǎn)生之后，中央銀行壟斷信用貨幣發(fā)行權(quán)，并以此為手段對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控。國家或者區(qū)域性中央銀行作為特設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行的貨幣發(fā)行、金融服務(wù)活動是一種特殊的行政活動，與其相對方產(chǎn)生私法關(guān)系。

這樣，行政關(guān)系可以分為秩序行政關(guān)系、財(cái)政關(guān)系、中央銀行組織管理關(guān)系（不含中央銀行的金融監(jiān)管關(guān)系，這可以歸入秩序行政關(guān)系）。其中財(cái)政關(guān)系又可分為財(cái)產(chǎn)征收征用關(guān)系、稅收關(guān)系、財(cái)政預(yù)算管理關(guān)系、國有資產(chǎn)管理關(guān)系等。

2.4 訴訟與非訴訟程序關(guān)系

司法是與立法、行政相對應(yīng)的概念，司法有著多重含義。狹義的司法僅指法院的審判活動；廣義的司法包括偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院、仲裁機(jī)構(gòu)等進(jìn)行的訴訟、非訴訟糾紛解決活動。訴訟主要有民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟等，非訴訟程序主要有仲裁、調(diào)解、公證等。本文采用廣義司法概念，在司法活動中所產(chǎn)生的社會關(guān)系是訴訟與非訴訟程序關(guān)系。

3 基本法律部門劃分的具體構(gòu)想

按照法的調(diào)整對象對法律的分類是基本的分類，由于某些社會關(guān)系具有多重性質(zhì)，以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類也會有一定的交叉，但是，這也是合乎邏輯的。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，居于統(tǒng)帥和核心地位，不宜將作為根本法的憲法作為部門法來看待。同時，筆者認(rèn)為，憲法又是政治法部門的基本法，就其有關(guān)調(diào)整政治關(guān)系的法律規(guī)范而言，屬于政治法部門。筆者認(rèn)為，在憲法之下，大致可以劃分為以下幾個基本法律部門。

3.1 政治法

簡單地說，政治法就是調(diào)整政治關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我國有學(xué)者指出：“政治法之作為一個獨(dú)立的法律部門和系統(tǒng)的法律體系有其現(xiàn)實(shí)的客觀基礎(chǔ)。這就是民主政治。因?yàn)槊裰髡伪厝皇恰⒁脖仨毷欠ㄖ握?。?/p>

那么，作為政治規(guī)則的法律首先就是憲法，就這個意義而言，憲法是政治基本法。憲法創(chuàng)建了基本政治制度，而制憲權(quán)屬于人民，因此，憲法為政治提供了正當(dāng)性的基本依據(jù)。由于政治在整個政治共同體中的核心地位，政治基本法采取了憲法的形式。在憲法之外，還有一系列配套的具體政治立法，包括選舉法、政黨法、集會游行示威法、政權(quán)組織法、立法法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)法、國防法、戒嚴(yán)法、國旗法、國徽法等。

3.2 行政法

寬泛地說，行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。進(jìn)一步從其具體的不同性質(zhì)的調(diào)整對象來分，行政法可以分為秩序行政法、財(cái)政法、中央銀行法。

秩序行政是行政主體為維護(hù)社會公共秩序而進(jìn)行的行政行為。從實(shí)體上看，秩序行政法調(diào)整的是社會個體與社會整體之間的社會關(guān)系，即個體利益與社會公共利益的關(guān)系。從程序上看，秩序行政法調(diào)整的是行政管理關(guān)系。行政執(zhí)法、行政復(fù)議、行政訴訟構(gòu)成公法實(shí)施的獨(dú)特的法律程序。在現(xiàn)代法治中行政一般不具有終局性，行政行為應(yīng)當(dāng)受到司法審查，只有行政執(zhí)法、行政復(fù)議（一般不作為前置程序）和行政訴訟作為整體，才能構(gòu)成一個完整的法律程序構(gòu)造。在行政管理中行政機(jī)關(guān)與行政相對人的不平衡關(guān)系在行政復(fù)議、行政訴訟中得到矯正，通過行政復(fù)議、行政訴訟的監(jiān)督行政制度，程序公正目標(biāo)得到了最終體現(xiàn)，行政執(zhí)法、行政復(fù)議與行政訴訟的程序構(gòu)造方式實(shí)現(xiàn)了公正與效率的辯證統(tǒng)一。

財(cái)政法是調(diào)整財(cái)政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。財(cái)政關(guān)系的本質(zhì)是一種法定的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系和財(cái)產(chǎn)管理關(guān)系。政府的職能是提供公共產(chǎn)品或者補(bǔ)貼準(zhǔn)公共產(chǎn)品，而稅收則是社會獲取公共產(chǎn)品的價格，由此而產(chǎn)生了一種特殊的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系：公民、社會組織向政府履行納稅義務(wù)，政府向社會提供公共產(chǎn)品或者為準(zhǔn)公共產(chǎn)品提供補(bǔ)貼。稅收實(shí)體關(guān)系可以理解為公法上的金錢給付義務(wù)，稅收是按照納稅能力來負(fù)擔(dān)的。政府還可以通過公債、國有資產(chǎn)收入、彩票收入等方式取得財(cái)政收入，政府基于國家所有者代表的身份對財(cái)政資金、國有資產(chǎn)進(jìn)行管理，為社會提供公共服務(wù)、進(jìn)行轉(zhuǎn)移支付。這種管理不同于政府以政治統(tǒng)治者身份進(jìn)行的秩序管理，在行政法上又被稱為給付行政。因此，財(cái)政法不同于秩序行政法。財(cái)政法的體系大致包括財(cái)政基本法、財(cái)政收入法、財(cái)政支出法、財(cái)政監(jiān)督法、國有資產(chǎn)管理法等。

中央銀行具有特殊的金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，其最基本的特征就是壟斷貨幣發(fā)行權(quán)。中央銀行與政府保持相對的獨(dú)立性。排除中央銀行的金融監(jiān)管職能，中央銀行既不屬于秩序行政主體，也不屬于財(cái)政主體，中央銀行法（不包括其中的金融監(jiān)管法內(nèi)容）具有獨(dú)特的屬性，雖然立法數(shù)量少，但是也自成一體。雖然在部分國家和地區(qū)，中央銀行直接隸屬于議會，并不隸屬于政府，但是，從寬泛意義而言，中央銀行法仍然可以認(rèn)為屬于行政法。

3.3 民商法

民商法主要屬于私法體系，雖然各國立法體例不同，但總體可以認(rèn)為，民法是私法的基本法，商法是民法的特別法。從調(diào)整對象上來說，民法調(diào)主要整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，商法主要調(diào)整商事關(guān)系。在大陸法系處理民法與商法的關(guān)系上，有民商分立和民商合一兩種立法體例。民商分立是在民法典之外，制定商法典，同時還制定了商事單行法，采用這種立法體例的國家有法、德、日、韓等。民商合一是在民法典之外不制定商法典，商事法律規(guī)范編入民法典或者制定單行商事法律，前者如瑞士、意大利等，后者如我國臺灣等。

民商法也有一定的公法屬性和內(nèi)容。在民商法中，國家公權(quán)力也不同程度介入其中，如物權(quán)登記、商事登記、婚姻與收養(yǎng)登記、專利審批、商標(biāo)注冊等。筆者認(rèn)為，上述國家公權(quán)行使行為具有公示服務(wù)、商事主體資格、身份關(guān)系和民事權(quán)利證明確認(rèn)等性質(zhì)，主要為民事司法行為，兼具不同程度的行政行為性質(zhì)。民商登記法，包括物權(quán)登記法、商事登記法、婚姻登記法、收養(yǎng)登記法、專利申請審批法、商標(biāo)注冊法等，主要屬于民事司法程序法，可以納入非訴訟程序法范疇，具有公法和私法融合的性質(zhì)，而這種程序法也可以納入民商法體系，其所對應(yīng)的實(shí)體法則主要為私法，但也融合了公法因素。

3.4 訴訟與非訴訟程序法

“訴訟與非訴訟程序法是規(guī)范解決社會糾紛的訴訟活動與非訴訟活動的法律規(guī)范的總和?！眲澐謱?shí)體法與程序法實(shí)際上存在兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)，劃分實(shí)體法與程序法的第一種標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是法律實(shí)施與被實(shí)施的關(guān)系，程序法是專門實(shí)施法律的法律，而實(shí)體法則是被實(shí)施的法律，劃分實(shí)體法與程序法的第二種標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)范內(nèi)容是否為純粹的程序規(guī)定。而訴訟與非訴訟程序法作為程序法顯然是按照第一種標(biāo)準(zhǔn)劃分的。

訴訟是由司法機(jī)關(guān)對糾紛進(jìn)行審理作出判決的活動，訴訟法是規(guī)范訴訟活動的法律規(guī)范的總稱，主要包括刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等。訴訟法作為程序法是與實(shí)體法相對而言的，刑事訴訟法、民事訴訟法與相應(yīng)的實(shí)體法已經(jīng)有了分離。而行政法則是集實(shí)體法與程序法于一體，從程序法來看，行政執(zhí)法、行政復(fù)議、行政訴訟構(gòu)成完整的法律程序，行政訴訟法既可歸入訴訟與非訴訟程序法部門，也可歸入行政法部門。解決民事糾紛，除了通過民事訴訟之外，還可以通過仲裁、調(diào)解等非訴訟程序。公證可以預(yù)防糾紛，減少訴訟，可以作為一種糾紛解決的輔助性手段。

總之，按照法的調(diào)整對象來分類，法律體系由政治法、行政法、民商法、訴訟與非訴訟程序法四大基本法律部門所組成。刑法是按照調(diào)整方法劃分的法律部門，具有保障法的性質(zhì)，刑法作為部門法與基本部門法并不處于平行并列的地位，刑法分則可以從屬于各個基本部門法，刑法總則可以作為各個基本部門法的通用部分。而勞動法、環(huán)境法等則具有相對獨(dú)立的綜合法律部門的屬性。

本文是安徽大學(xué)強(qiáng)昌文教授主持的法理學(xué)省級精品課程的階段性成果

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