試論關(guān)于“罪刑法定原則”的幾個(gè)問題

　　摘 要： 在刑法理論上，罪刑法定原則被稱之為“刑法的鐵則”，也被稱為刑法的理論基石，它的價(jià)值與功能是其他刑法原則無法替代的。我國(guó)1997年《刑法》采用直接規(guī)定的模式確立了“罪刑法定”的基本原則，標(biāo)志著我國(guó)的刑法向現(xiàn)代刑、科學(xué)刑、民主刑邁出了堅(jiān)實(shí)的一大步，但是在司法實(shí)踐過程中，罪刑法定原則如何得以真正貫徹，還有很多問題需要解決。本文就罪刑法定原則在法律實(shí)踐存在的幾個(gè)問題進(jìn)行分析并提出了完善該原則的幾點(diǎn)建議。
　　關(guān)鍵詞： 罪刑法定原則 問題 司法實(shí)踐
　　
　　罪刑法定原則，即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。其基本含義是:不依法律的規(guī)定，不得定罪處罰任何人。它包括對(duì)刑事立法和刑事司法兩方面的要求，即以犯罪和刑罰為內(nèi)容的刑法規(guī)范的制定和適用都必須嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定。這一原則在我國(guó)的1997年刑法典中得到了具體的確立，但是由于各方面的原因，這項(xiàng)重要的原則在我國(guó)的適用沒有達(dá)到很好的實(shí)踐效果。因此，我們應(yīng)該在正確的價(jià)值理念指導(dǎo)下，逐步完善罪刑法定原則，使該原則在我國(guó)得到更加廣闊的發(fā)展空間。
　　一、罪刑法定原則在中國(guó)司法實(shí)踐中存在的問題
　　對(duì)中國(guó)而言，罪刑法定原則是一個(gè)典型的“舶來品”，其最早體現(xiàn)在光緒三十四年（1908年）清政府頒布的《欽定憲法大綱》中，即“臣民非按法律規(guī)定，不加以逮捕、監(jiān)察、處罰”。宣統(tǒng)二年（1910年），清政府又在《大清新刑律》中規(guī)定:“法律無正條者，不問何種行為不為罪?！泵駠?guó)在立法上也明確了罪刑法定原則。1911年的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》第6條第1款規(guī)定:“人民之身體，非依法律，不得逮捕、拘禁、審問、處罰?！?935年國(guó)民黨政府頒布的《中華民國(guó)刑法》規(guī)定:“行為之處罰，以行為時(shí)之法律有明文規(guī)定者為限?！?br/>　　新中國(guó)成立后直至1980年我國(guó)刑法生效以前，我國(guó)一直沒有系統(tǒng)的刑法典，而是依靠一些單行的刑法法規(guī)及刑事政策定罪量刑。在這種情況下，罪刑法定原則并未成為我國(guó)刑法的基本原則。1979年7月1日五屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過《中華人民共和國(guó)刑法》，新中國(guó)有了第一部系統(tǒng)的刑法典。但由于種種原因，1979刑法沒有高舉罪刑法定的大旗。通過十幾年的司法實(shí)踐和廣泛論證，1997年3月14日新刑法首次正式確立了罪刑法定原則，但由于受傳統(tǒng)法律文化、歷史條件及立法水平等因素的影響，其中有些規(guī)定并非十分完善，在法律實(shí)踐中也還存在一些不足，主要表現(xiàn)在以下幾方面。
　　（一）罪刑法定原則在刑事立法上的不足。
　　1.價(jià)值取向上的錯(cuò)位。
　　罪刑法定原則的最終目的是通過對(duì)權(quán)力的限制達(dá)到對(duì)權(quán)利的積極開放，從而有效地保障人權(quán)。用洛克的話說就是：“在規(guī)則未加規(guī)定的一切事情上能夠按照我的意志去做的自由?！边@也就是我國(guó)法學(xué)界積極倡導(dǎo)的“法不禁止即自由”的理念。因此，罪刑法定應(yīng)當(dāng)是以個(gè)人本位和權(quán)利本位為價(jià)值取向的。但是，由于長(zhǎng)期以來我們深受“社會(huì)本位”、“權(quán)力本位”意識(shí)和“刀把子”工具主義刑法意識(shí)的影響，使得在立法上強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益和國(guó)家權(quán)力的至高無上，對(duì)權(quán)力的保護(hù)比對(duì)權(quán)利的保護(hù)更加有力?？梢?，這里的罪刑法定原則的首要目的就是預(yù)防和懲罰犯罪，保護(hù)人民。這一原則首先針對(duì)的不是國(guó)家，而是公民，造成價(jià)值取向上的錯(cuò)位，最終影響到罪刑法定原則在刑事司法中的貫徹。
　　2.模糊規(guī)定依然存在。
　　一是有些關(guān)鍵詞語模糊，難以界定。新刑法中不少條文使用了“重大損失”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果”等不明確的詞語，由于沒有明確界定，勢(shì)必影響到條文的正確適用。二是有的概念模糊，難以把握。如刑法總則第20條第3款在規(guī)定公民享有無限防衛(wèi)權(quán)時(shí)，使用了“行兇”一詞，由于這個(gè)詞語不是法律術(shù)語，人們對(duì)到底哪些行為屬于“行兇”范圍莫衷一是，在實(shí)踐中很難把握，直接限制了公民對(duì)無限防衛(wèi)權(quán)的行使。
　　3.在溯及力規(guī)定上存在漏洞。
　　新法效力不溯及既往是罪刑法定原則的應(yīng)有之義，新刑法雖然規(guī)定了從舊兼從輕原則，但并不完善。如刑法第101條規(guī)定:“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但其他法律有特別規(guī)定的除外?！边@就意味著我國(guó)刑法并沒有完全要求在其他有刑罰規(guī)定的法律中必須無條件地實(shí)行從舊兼從輕的原則。
　　4.罪名不夠完善。
　　一是沒有做到罪名法定。罪刑法定不但要求罪狀法定，而且要求罪名應(yīng)法定。由于新刑法沒有在分則中每個(gè)條文前用概括性的詞語確定罪名，因此難以在學(xué)界和司法實(shí)踐中對(duì)某些罪行統(tǒng)一界定一個(gè)準(zhǔn)確的罪名，這不免是一個(gè)遺憾。二是“口袋罪”仍然存在。如新刑法雖然對(duì)玩忽職守罪進(jìn)行了分解，但并不徹底。該法第397條特別是第2款規(guī)定的玩忽職守罪仍然是一個(gè)小“口袋罪”。三是罪名不夠完備。如新刑法第121條、122條分別規(guī)定了劫持航空器罪和劫持船只罪，但對(duì)于劫持火車這樣一種危害極大且曾經(jīng)發(fā)生的行為卻沒有規(guī)定為犯罪。四是空白罪狀難以消滅。根據(jù)我國(guó)立法法的規(guī)定，刑事法律只能由全國(guó)人大制定。但新刑法中的大量空白卻只規(guī)定了罪名與刑罰，對(duì)構(gòu)成犯罪的事實(shí)及事實(shí)構(gòu)成要素是由其他法規(guī)作出具體規(guī)定的。空白罪狀不僅不符合罪刑法定的要求，反而賦予了司法更大的自由裁量權(quán)。
　　5.與煽動(dòng)聚眾有關(guān)的罪名過多，易于導(dǎo)致刑罰濫用。
　　比如新刑法第105條第2款的煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪、第392條的聚眾斗毆罪、第301條聚眾淫亂罪，等等，由于對(duì)這些犯罪處罰的對(duì)象較多，既不利于化解社會(huì)矛盾，又不利于營(yíng)造適合罪刑法定的大環(huán)境。
　　6.某些條款的刑罰幅度彈性過大。
　　如新刑法分則第359條第2款“引誘幼女賣淫罪”中規(guī)定的刑罰是五年以上十五年以下。第360條第2款“嫖宿幼女罪”中規(guī)定的刑罰也是五年以上十五年以下。這兩個(gè)條文都沒有規(guī)定任何具體罪狀，刑罰的跨幅有十年，賦予法官自由裁量的幅度過大，這可能影響到罪刑法定的質(zhì)量。
　?。ǘ┳镄谭ǘㄔ瓌t在刑事司法上的困境。
　　1.勞動(dòng)教養(yǎng)制度的保留既不合法又不合理。
　　首先，勞教制度與罪刑法定原則最大的沖突在于強(qiáng)制限制勞教人員人身自由上。勞動(dòng)教養(yǎng)的期限是1年至3年，必要時(shí)可延長(zhǎng)1年。而新刑法規(guī)定管制的期限才只有3個(gè)月以上2年以下。這樣就造成了違法人員比犯罪人員所受處罰更重的不合理情況。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)主犯被判處管制或拘役，從犯不構(gòu)成犯罪而被勞動(dòng)教養(yǎng)，但從犯被限制自由的期限卻比主犯長(zhǎng)的現(xiàn)象。這種行政處罰無疑已是一種變相的“刑罰”。勞教未經(jīng)審理而由公安機(jī)關(guān)一手包辦，也是完全不符合刑罰的基本原則的。其次，根據(jù)我國(guó)《立法法》的規(guī)定，限制人身自由的強(qiáng)制措施和刑罰須由全國(guó)人大及其常委會(huì)立法規(guī)定，而勞教制度卻是根據(jù)國(guó)務(wù)院的一紙文件而來的，明顯違反了《立法法》。
　　2.“嚴(yán)打”刑事政策是對(duì)罪刑法定原則的踐踏。
　　“嚴(yán)打”是我國(guó)特有的一項(xiàng)刑事政策，其基本內(nèi)涵就是黨和國(guó)家根據(jù)社會(huì)治安的具體情況，在一定時(shí)期內(nèi)對(duì)少數(shù)危害社會(huì)治安的犯罪分子從重懲處、從快辦案，嚴(yán)厲制裁。由此可見，“嚴(yán)打”就是從重懲處，其本身就違反了刑罰的基本原則。在司法實(shí)踐中，極易造成某人雖沒有達(dá)到刑罰程度，但由于處于“嚴(yán)打”期間，不得不因類推而獲罪或輕罪重罪，從快辦案更不可取。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)被告的定罪必須通過一定的審判調(diào)查程序。程序正義是最大的正義。如果一味求快，倉(cāng)促斷案，就無疑使被告的申訴權(quán)無法得到保障。更為可怕的是，由于長(zhǎng)期以來受政策高于法律的人治思想所累，“嚴(yán)打”期間很容易出現(xiàn)擴(kuò)大化的問題，有的地方政府甚至給下級(jí)下達(dá)打擊罪犯的指標(biāo)，以打擊犯罪的數(shù)量衡量政績(jī)，使一批本不構(gòu)成犯罪或未達(dá)到重罪的人員因此獲罪或多受牢獄之災(zāi)。
　　
　　3.司法獨(dú)立難以落實(shí)。
　　我國(guó)憲法及相關(guān)組織法雖然規(guī)定法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，但它必須接受同級(jí)黨委的領(lǐng)導(dǎo)和人大的監(jiān)督。這使得干涉司法的情況屢見不鮮。其次，地方法院在人員、經(jīng)費(fèi)、裝備等方面還須有求于地方政府，加上中國(guó)濃厚的人情觀念的影響，也使得法院獨(dú)立審理難以落實(shí)。在法院內(nèi)部，審判委員會(huì)的機(jī)制也存在不合理性，導(dǎo)致出現(xiàn)審者不判判者不審的奇怪現(xiàn)象，罪刑法定原則自然也就難以得到貫徹了。
　　二、完善罪刑法定原則的幾點(diǎn)思考
　　針對(duì)罪刑法定原則在我國(guó)司法實(shí)踐中存在的諸多問題，我認(rèn)為，為了更好地使罪刑法定原則得以切實(shí)貫徹，應(yīng)從以下幾個(gè)方面思考問題。
　　（一）改變我國(guó)某些傳統(tǒng)的文化價(jià)值取向，注重對(duì)人權(quán)的保障。
　　改革開放以前，我國(guó)的刑罰制度是建立在一元社會(huì)結(jié)構(gòu)之中，缺乏罪刑法定原則貫徹的土壤。而改革開放之后，各方面都取得了顯著的進(jìn)步，具備了貫徹“罪刑法定原則”的基礎(chǔ)。“而隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)引發(fā)的一元社會(huì)結(jié)構(gòu)的二元化轉(zhuǎn)向，我國(guó)刑法對(duì)形式合理形式形成了強(qiáng)烈的內(nèi)在沖動(dòng)，罪刑法定原則在現(xiàn)行刑法中的明文規(guī)定即為明證”［９］。針對(duì)這種情形，現(xiàn)在我們必須適時(shí)地改變觀念，注重對(duì)公民個(gè)人權(quán)利和自由的保護(hù)。在保護(hù)人權(quán)的基礎(chǔ)上，也要兼顧社會(huì)和國(guó)家整體的利益。
　?。ǘ膽椪嵌瘸霭l(fā)，喚醒和增強(qiáng)人們的權(quán)利意識(shí)。
　　由于受中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的影響，在中國(guó)的老百姓眼里，刑法更多地表現(xiàn)為面目猙獰的統(tǒng)治階級(jí)的暴力工具，人們似乎很難想象刑法會(huì)是用以限制國(guó)家權(quán)力以保障個(gè)人自由的東西。因此，現(xiàn)階段要使罪刑法定原則從原則轉(zhuǎn)變?yōu)槔砟?，從理念轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，首先需要在憲法中增加相應(yīng)的內(nèi)容，建立相應(yīng)的憲法保障機(jī)制，加快憲法司法化的進(jìn)程，以憲政運(yùn)動(dòng)為先行，大力加強(qiáng)普法教育，極力宣傳刑法人權(quán)保障的價(jià)值取向，喚醒和增強(qiáng)人們的權(quán)利意識(shí)，使人權(quán)觀念逐步深入人心，成為不可動(dòng)搖的信念。
　?。ㄈ┺D(zhuǎn)變價(jià)值觀念，培養(yǎng)和增強(qiáng)司法者的法治意識(shí)。
　　龐德曾說:“法律的生命在于它的實(shí)行?！毙淌滤痉ㄊ菍?shí)現(xiàn)刑法的目的、實(shí)現(xiàn)刑法的作用、實(shí)現(xiàn)刑法價(jià)值的必由之路。在刑事司法中貫徹罪刑法定原則的關(guān)鍵在于端正司法者的價(jià)值觀念。長(zhǎng)期以來，由于我國(guó)刑法強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，側(cè)重社會(huì)保護(hù)的價(jià)值觀念，影響了一代又一代的司法者。因此，在刑事司法中貫徹罪刑法定原則，首要之舉在于轉(zhuǎn)變司法者社會(huì)本位、權(quán)力本位的價(jià)值觀念，使其牢固樹立保障人權(quán)的權(quán)利觀念，增強(qiáng)法治意識(shí)。還要從外部限制司法者的自由裁量權(quán)，以更好適用罪刑法定原則。
　?。ㄋ模┛偨Y(jié)積累立法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步提高立法技術(shù)。
　　實(shí)現(xiàn)罪刑明確，無疑是一件極其美妙的事情，但由于社會(huì)發(fā)展變化過快，世界上沒有任何國(guó)家的刑法可以窮盡一切犯罪。面對(duì)快速變化、紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活，刑法總是呈現(xiàn)出一定的滯后性。何況條文一旦絕對(duì)化，則意味其不適應(yīng)性。所以我們?cè)谛淌铝⒎ㄖ斜仨殘?jiān)持相對(duì)罪刑法定主義，使刑法規(guī)范保持合理的彈性，通過另行立法解決，增強(qiáng)刑法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性。要及時(shí)總結(jié)立法、司法中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，合理借鑒其他國(guó)家刑事立法的科學(xué)經(jīng)驗(yàn)，不斷提高立法者的語言駕馭能力，盡可能使刑法規(guī)范既符合現(xiàn)實(shí)需要，又有一定的前瞻性，既通俗易懂，又規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)，全面體現(xiàn)罪刑法定原則的要求。
　　（五）適時(shí)修訂刑法，廢除不合適的制度。
　　我認(rèn)為，對(duì)新刑法關(guān)于罪刑法定原則的表述應(yīng)予以完善，在今后修訂刑法時(shí)可以表述為:“行為時(shí)的法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處刑;行為時(shí)的法律明文規(guī)定為犯罪的，依照行為時(shí)生效的法律定罪處刑;行為時(shí)與審判時(shí)生效的法律都規(guī)定為犯罪的，依照法定刑較輕的法律定罪處刑?！辈?jiān)決廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度和“嚴(yán)打”政策。
　?。┮婪ㄟM(jìn)行立法和司法解釋，在法律允許的解釋范圍內(nèi)體現(xiàn)罪刑法定原則。
　　由于法律條文抽象性、穩(wěn)定性的特征與現(xiàn)實(shí)生活千差萬別、千變?nèi)f化的矛盾，為使刑事司法適應(yīng)客觀情況的變化，就需要對(duì)法律作出合法合理的解釋，以求最大限度地反映立法宗旨和精神。因此，在刑事立法解釋和司法解釋中應(yīng)遵循文義解釋和縮小解釋的方法，防止立法解釋與司法解釋的相互矛盾，準(zhǔn)確體現(xiàn)罪刑法定的原則。
　　法律制度的完善是個(gè)不斷發(fā)展的過程，沒有任何一件東西是至善至美的，我國(guó)的法律制度也是如此。我們正走著一條對(duì)法律制度逐漸完善的探索道路，現(xiàn)在我們需要的是信心和努力，不斷地將自身的漏洞找出來，不斷地將漏洞補(bǔ)起來，不斷地從外界吸取先進(jìn)的理論為我所學(xué)、為我所用，努力把法治建設(shè)進(jìn)行到底。
　　
　　參考文獻(xiàn):
　?。?］馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史略［M］.北京：中國(guó)檢察出版社，2004.9.
　?。?］張明楷.刑法格言的展開［M］.北京:法律出版社，2003.21.
　?。?］［德］克勞斯·羅克辛著.王世洲譯.德國(guó)刑法學(xué)總論［M］.北京：法律出版社，2005.83.
　　［4］馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史略［M］.北京：中國(guó)檢察出版社，2004.15.
　?。?］［德］克勞斯·羅克辛著.王世洲譯.德國(guó)刑法學(xué)總論［M］.北京：法律出版社，2005.78.
　?。?］張明楷.刑法格言的展開［M］.北京:法律出版社，2003.30.
　?。?］劉憲權(quán)，楊興培.刑法學(xué)專論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2007.31.
　?。?］［德］馬克斯·韋伯著.林榮遠(yuǎn)譯.經(jīng)濟(jì)與社會(huì)（下卷）［M］.北京:商務(wù)印書館，1997.401.
　　［9］許發(fā)民.論罪刑法定原則的社會(huì)基礎(chǔ)［J］.法律科學(xué)，2002，（1）.